积极老龄化背景下的老年人再就业权利法律保护路径研究

徐智华 吕晨凯

（1.2.中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

回顾历史，联合国1982年在维也纳召开的老龄问题世界大会仅反映了发达国家对老龄化问题的忧虑，而至2002年第二次老龄问题世界大会召开时，老龄化已成为全球性问题。时至今日，中国因其庞大的人口基数，在老龄化问题上可谓“后来居上”，成为世界上老龄化问题最严峻的国家之一。据统计，截至2019年末，我国65周岁以上人口已达17 603万人，占人口总数的12.6%，已远远超过进入老龄化社会的比例标准(1)数据来源于国家统计局：《中国统计年鉴－2020》。。根据《国家应对人口老龄化战略研究总报告》，2030年我国人口开始负增长；至21世纪中叶，我国老龄人口规模达到4.87亿的峰值，人口老龄化水平达34.8%［1］。

长期以来，学术界普遍认为，我国老龄化社会的特征是“未富先老”(2)无论是“未富先老”还是“未老先富”，都是以人口结构老龄化和社会生产力发展水平之间的关联性为依据，对社会发展阶段进行的区分，具体来说是一国实现工业化的时间与进入老龄化社会的时间的比较。参见刘喜珍：《时空理论视域下的老龄社会》，载《求索》2020年第1期，第171－178页。。近年，随着对人口老龄化研究的深入，有学者发现并非所有地区都存在“未富先老”问题。部分地区的老龄化特征是“未备先老”，即社会缺少应对人口老龄化的必要准备［2］。但是，无论在哪一种语境下，积极应对老龄化需要老年人积极参与社会活动，谋取生存与发展。于“未富先老”而言，老年人需要继续参与社会工作，获得报酬，实现“生存”；于“未备先老”而言，老年人同样需要通过就业手段体现自己的社会价值，满足精神追求。因此，老年人再就业成为积极应对老龄化的重要手段。“老年人再就业”即老年人退休再就业，是指已达到法定退休年龄的老年人向用人单位提供劳动并获取报酬。虽然目前我国对已达到法定退休年龄再次“就业”的老年人与用人单位建立的究竟是劳动关系还是劳务关系尚存争议，但无论何种形式的“再就业”，本质上都是达到法定退休年龄的老年人向用人单位提供劳动或劳务，形成劳动或劳务与报酬的交换关系。根据《2019年中国城乡老年人生活状况》蓝皮书显示，2015年，我国60岁及以上老年人在业率达到9 235.3万人，比2000年增加了5 372.6万人，15年间增长了139%［3］。从法律层面对老年人实现再就业进行充分保障，已成为理论界和实务界共同关注的焦点问题。

本文从老年人再就业权益保护的正当性、必要性以及可能性分析，力图探究老年人再就业在法律上的完善之处，为缓解我国老龄化问题提供绵薄之力。

一、老年人再就业权益保护的正当性

（一）积极老龄化的战略要求

1987年，世界卫生大会提出了健康老龄化概念，在此基础上，积极老龄化概念应运而生。世界卫生组织发布的《积极老龄化政策框架》中，将积极老龄化定义为“人到老年时，为了提高生活质量，使健康、参与和保障的机会尽可能获得最佳的过程”［4］。从定义上看，积极老龄化的三个基本点为健康、参与和保障，其中参与为核心。所谓参与，是指老年人能够基于基本人权，依据自身能力、需要和爱好，继续为社会做出自己的贡献。老年人再就业是“参与”的应有之义。

其实，老年人再就业问题在我国进入老龄化社会初期并未引起关注。一方面由于老龄化的首要任务为保障老年人健康，推动医疗、养老、救济等老年事业和产业；另一方面是因为我国适龄劳动者充足，老年劳动力尚未成为人力资源市场的一股力量。但是，随着我国老龄化事业、产业不断发展完善，老年人口日益增多，逐渐成为不容忽视的就业群体。本文选取了我国2000年以来各个“五年计划”纲要文件以及部分与老龄化相关的政策文件进行了整理，详见表1：

表1 2000年以来我国应对老龄化问题相关政策

从表中可知，我国在进入老龄化社会前十年还停留在提升养老服务，发展老龄事业、产业上，并未涉及我国老年人再就业话题。在“十二五”计划纲要中，我国首次提出了“开发利用老年人资源”，并在“十三五”计划纲要中提到“就业制度”的构建。近年，有关老年人再就业的议题愈发受到重视。2019年出台的《国家积极应对人口老龄化中长期规划》中对老年人再就业作了更为具体的规划(3)国家发展和改革委员会负责人就《国家积极应对人口老龄化中长期规划》答记者问中提出：“要推进人力资源开发利用。一是进一步完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，深化户籍、社保、土地等制度改革，加大就业灵活性。二是创造老有所为的就业环境，充分调动大龄劳动者和老年人参与就业创业的积极性，推进有意愿和有能力的大龄劳动者和老年人在农村就业创业……”。在前不久中共中央制定的“十四五”规划与2035年远景目标建议中，积极老龄化正式上升为国家战略。积极老龄化的内涵扩展有着演变过程，从“老有所养”“老有所医”到“老有所为”“老有所乐”，老年人再就业作为“老有所为”的重要方面已成为积极老龄化中不容忽视的现象。在积极老龄化上升为国家战略高度之际，老年人再就业的正当性不容置疑。

（二）作为劳动者拥有劳动权的具体表现

1.宪法上的正当性。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第四十二条规定，我国公民有劳动的权利和义务，从原则上赋予了公民劳动权。但是所谓“劳动”的内涵是什么，老年人再就业是否属于宪法规定的“劳动”，需要结合我国宪法的历史演变才能知晓。在1982年宪法制定之前，我国劳动人民主要是指工人、农民以及手工业者，换个角度说，所谓的“劳动”便是体力性劳动。1982年宪法颁布后，知识分子被纳入我国劳动者范畴，劳动的内涵也扩大到了脑力性劳动。随着改革开放的深入，多种所有制经济不断发展，众多企业家的创业、经营行为也被赋予劳动概念，成为社会主义的建设者。可见，我国宪法维度下的“劳动者”“劳动”范畴不断扩大，一切为我国社会主义事业发展奋斗的人都可以是我国的劳动者，其工作都可称之为劳动。老年人自然不应当被排除在外，就业也应当视为老年人实现宪法劳动权的外在表现。

2.劳动法上的正当性。我国从根本法层面赋予了公民劳动权。从该角度上看，老年人作为我国的公民，拥有劳动权不言而喻。但是，宪法中的“劳动权”仅具有宣示作用，存在相当大的模糊性。“劳动法是以劳动者权利为中轴而建立的法权体系”［5］，因此，对劳动权的具体分析还应当立足于劳动法体系。公民行使劳动权需要具备劳动能力，即具备劳动权利能力和劳动行为能力。只有同时具备劳动权利能力和劳动行为能力，公民才真正拥有劳动权，也就成为了“劳动者”。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）对劳动权利能力和行为能力年龄的限制规定是在“16周岁及以上”，并未有上限规定，老年人只要未完全丧失劳动能力，即应当是《劳动法》意义上的“劳动者”。目前在司法实践中往往认为退休年龄是对劳动权利能力的限定，其依据是《劳动合同法实施条例》第二十一条的劳动合同终止条款。但是，该观点混淆了劳动合同终止与劳动权利能力丧失之间的因果关系，劳动合同终止或劳动者退休并不意味着劳动能力的丧失。正如林嘉教授所言，“退休和劳动权之间不应当有必然的因果关系”，劳动者在达到法定年龄时拥有退休权不意味着必须放弃劳动权。劳动权的宪法正当性意味着除非有法律明文规定，“不能因为法律事实的出现而被剥夺”［6］。因此，在目前劳动法体系上并未明文否认退休人员劳动权的情况下，《劳动法》依旧应当保证退休劳动者的劳动权。

需要指出的是，《劳动法》并未在“哪些人是劳动者”问题上有过多的思量。《劳动法》制定实施之时，正是国有企业改革如火如荼进行之际。原本拥有“铁饭碗”的国企员工面临下岗失业的风险，同时国企也面临着效益降低的破产风险，两者的矛盾若处理不善，必将对社会主义市场经济健康发展产生重大影响。《劳动法》的出台对构建新型劳动关系提供了法律保障，但也是出于调整劳动关系的目的，《劳动法》过多地专注于劳动关系的确认和保护，未能顾及劳动关系的主体——劳动者的内涵。劳动合同中蕴含的劳动关系成为研究的重点，学者们对劳动者的内涵研究也因此从劳动关系展开，即在认定谁是劳动者问题上，以“劳动关系中的一方主体是劳动者”作为逻辑答案［7］。但是这种逆向的逻辑推导难以从根本上界定劳动者范畴。劳动关系的成立以劳动者的存在为前提，但劳动关系不成立并非能证明劳动者不存在。有学者主张以从属性作为界定劳动者的标准，值得商榷［8］。劳动者首先是从事劳动的人员，其从属性应当是次生的。如今用工方式变革，灵活用工发展，从属性理论受到质疑，更印证了劳动者以从属性为界定方式的局限性。有学者坦言，劳动法上的劳动者本质上就是参与社会分工的工人［9］。老年人显然在“工人”之列。至于《劳动法》设置的劳动关系限制，则是雇佣双方订立劳动合同后的情况，不能否认劳动者身份的事实。

综上，老年人作为劳动者实现再就业具有宪法和劳动法上的正当性。即使劳动法对“享受养老保险”“达到退休年龄”等劳动合同终止条款作了一系列规定，也只能否认老年人再就业的劳动关系，而无法动摇其具备的劳动权。

（三）平等与反歧视原则的内在要求

《宪法》第三十三条确立的平等原则与第四十二条确立的劳动权构成了公民在劳动领域反歧视的立法基础，公民的平等就业权自然也被囊括其中。老年人作为广大劳动者的一员，其就业权同样应当受到公平对待，尤其不应因年龄差异而受到歧视。《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益法》）第三条规定“我国老年人有参与社会发展的权利”“禁止歧视老年人”。从《老年人权益法》第七十条规定“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”以及《劳动法》第四十四条规定同工同酬的原则来看，老年人再就业在按劳分配下与适龄劳动者一样平等地享有获取收入并受到保护的权利。举重以明轻，既然老年人在工作进行领域受到平等保护，那在工作准入上自然应同样受到平等对待。

《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）对就业平等原则的规定仅限于“民族、种族、性别、宗教信仰等”，年龄因素似乎并非是促进就业的关注之处。《1958年消除就业和职业歧视公约》中的“歧视”包括直接歧视与间接歧视，直接歧视包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统等因素，间接歧视则指“可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用”［10］。在许多情况下，老年人各方面的素质并不输于年轻人，尤其在某些非体力性劳动中，年龄带来的差距微小，甚至某些方面老年人更优于年轻人。若因年龄将老年人排斥在工作之外，无疑是一种“取消或损害就业或职业机会均等”的歧视。因此，本文认为虽然年龄因素并未被明文规定在《就业促进法》的反歧视条文中，但根据间接歧视的内涵，年龄因素应当属于反歧视的考虑范围。

其实，2007年3月25日公布的《就业促进法（草案）》征求意见稿曾将“年龄”等因素纳入了反歧视范围，但在最终通过并公布的正式法案中并未被采纳。本文认为这并非代表立法者否认年龄歧视。同“年龄”一样，“身体残疾”也未能出现在最终公布的法案条文中，但在《残疾人就业条例》第四条中规定了“禁止在就业中歧视残疾人”。可见，《就业促进法》将“身体残疾”因素删去并非认为该因素不属于歧视的项目。残疾人与老年人在社会中的处境存在许多相似之处，甚至前者的工作能力很大程度上不及后者，以此推知，“年龄”歧视理应不是《就业促进法》否定之处。

综上，我国现行法律法规虽未明确规定禁止歧视老年人再就业，但根据各种法律蕴含的立法目的与精神，老年人再就业是平等和反歧视原则在劳动领域的内在要求，具有正当性。

二、老年人再就业现状及其困境分析

（一）老年人再就业现状——基于不同行业就业情况

纵然我国早已步入老龄化社会，老年人的受雇率也逐年上升，但总体情况依旧不容乐观。有研究表明，我国老年人再就业呈现出质量差、条件苦、待遇低、保障不足等特征［11］。当然，根据生命周期理论，老年人的工作能力确实不如适龄劳动者，这是由于身体各方面机能衰老所不得不面对的结果。但是，针对老年人内部实现再就业的人群、行业分布来看，我国老年人再就业的情况依旧值得深思。本文根据国家统计局发布的数据，对不同行业的老年人退出该行业领域的数据进行了筛选，详见表2(4)数据来源于国家统计局：《中国统计年鉴－2020》。：

表2 部分行业男性劳动者退出工作岗位情况

我国法律规定的退休年龄为“男性60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁”。为统一退休年龄、便于研究需要，本文以男性劳动者为例，以60周岁的退休年龄为中心，选取了55～69周岁劳动者就业的情况，其中“农林牧渔业”“制造业”“建筑业”为典型的体力性劳动行业，“金融业”“教育”为典型的知识密集型即脑力性劳动行业。从表2中可以看出，当劳动者达到退休年龄后，脑力性劳动者退出所在工作岗位的比例要远远大于体力性劳动者，即使考虑到“农林牧渔业”存在连续性、传统性使得该行业的劳动者难以退出工作，不宜使用退休制度，“制造业”和“建筑业”中劳动者的退出率也显著低于“金融业”和“教育”。具体来说，在前两个行业中，60～64岁年龄段相比55～59岁年龄段的劳动者退出工作岗位的比率为67.3%和65.8%，而在后两个行业中，退出比率达86.6%和84.1%。可见，在低龄老年人就业中，体力性劳动者占据绝大多数。他们很大程度上是出于经济因素而不得不继续工作，这也符合学者的调查研究［12］。在劳动者年满65周岁后，体力性劳动者（从事“农林牧渔业”劳动者除外）与脑力性劳动者的退出率趋于一致，这表明老年人在65周岁后退出工作岗位的现实状况逐步达成一致。

综上所述，即使有法定退休年龄（60周岁）的规定，相当一部分劳动者依旧需要通过工作满足自己或家庭等各方面的需求。那么，我国对退休年龄的法律规定，是否有违现实情况，或者说，我国设置法定退休年龄是否有必要？

（二）法定退休年龄的缺陷

我国法定退休年龄最早于1978年被全国人民代表大会常务委员会批准(5)第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定了我国法定退休年龄。，现今已40余年。改革开放以来，伴随着社会经济发展、人民生活得到显著改善，医疗技术也不断进步，我国劳动人民的平均寿命有了显著的增长，如果说法定退休年龄是根据当时的平均寿命而制定的话，那该法定年龄显然不再适合目前状况。

老年人退休再就业问题很大程度上是因为我国法定退休年龄的设定不合理。“退休”本身就是一个法律层面的用语，只在规定退休年龄时，才有谓之“退休”的必要。从法理上看，退休是一种具有法律效力的行为或状态，一旦退休行为发生，根据劳动法等相关法律法规，劳动者将面临诸多权利与义务的变动，如劳动合同终止。在劳动者缴纳养老保险达到相应条件时，退休也意味着劳动者将享受养老保险待遇。但是，无论我国法律对退休的权利如何完善，都应当考虑劳动者是否愿意退休，或者说是否有能力承受因退休导致的一系列法律关系变化。众多劳动者往往在退休之时仍有余力承担起当前的工作，但在硬性退休制度下，只能服从法律安排终止与用人单位的劳动合同，这带来的影响是这些低龄老年人在与用人单位解除劳动关系后，又会以劳务关系的形式实现再就业，导致老年人享有的权利保障水平大大降低。我国规定退休年龄的目的是加速劳动人口流入与流出，保障老年人的健康权，保证老年人能够安享晚年。但如上文数据显示，安享晚年的往往是脑力性劳动者，在身体损伤上，该类劳动者相对于体力性劳动者必然要轻许多。也就是说，现行退休年龄的规定，未能充分顾及大多数老年人的切身利益，反而在《劳动法》《劳动合同法》等方面削减了老年人的劳动权益。

在我国，退休不仅是一种权利，还是一种义务［13］。但从欧美国家立法实践上看，许多国家都放弃了强制退休的规定，也就是说即使到达了所谓的退休年龄，依然可以继续在岗位上工作［14］。那么，我国是否可以借鉴外国相关立法，取消法定退休年龄制度呢？本文认为是否取消法定退休年龄规定，应当理解该规定在我国劳动法律体系中的作用如何，与其他劳动制度是否存在某种联系。

我国劳动基准在世界上处于高标准范畴，无论是我国的工时制度，还是劳动合同解除制度，在某些程度上甚至要高于发达国家标准，其中典型的高标准例子是无固定期限劳动合同的解除。我国无固定期限劳动合同大有“宽进严出”之态，所谓“宽进”即成立条件宽泛，所谓“严出”即解除条件严格。一般情况下，只有满足《劳动合同法》第四十四条相关规定时，劳动合同才能解除，而其中第一项“劳动合同期满”是主要的。但是在无固定期限劳动合同下，该项没有了适用空间，单位只能寄希望于第二项“劳动者开始享受基本养老保险”或者说适用相关条例中的“达到退休年龄”。如没有强制退休年龄的规定，那单位不得不面临对劳动者的终身雇佣，而出于社会道德，单位对老年人从事劳动往往会存在健康方面的顾虑使之不得过于苛责老年人的工作效率、态度。但另一方面，无固定期限劳动合同中的劳动报酬始终是存在的，难以降低。于是，强制退休年龄在此扮演了平衡用人单位和劳动者利益的作用，一旦劳动者达到退休年龄，单位便可终止合同，变相提升企业的经济效益。因此，我国在解雇保护水平相对较高的情况下，强制退休年龄发挥着相当大的作用，这是其他国家所不具备的(6)如法国对无固定期限劳动合同只要有“实际的严肃理由”就允许解雇。参见李凌云：《解雇保护水平国际比较研究》，载《中国劳动》2016年第21期，第9－14页。。

由此看出，一方面我国法定退休年龄对老年人再就业产生了诸多不便，另一方面出于对企业效益的保护，法定退休年龄又有存在的必要。对法定退休年龄的制度完善需要进行充分论证，这是促进老年人再就业权益保护的重要方面。

（三）退休制度下社会保险与劳动关系的困境

我国规定法定退休年龄本意是让老年人退出工作岗位，及时享受养老保险待遇，但事实情况是相当一部分老年人尤其是体力性劳动者依旧在寻求再就业机会。有调查研究表明，养老保险待遇与退休再就业存在负激励作用，即待遇越高，再就业意愿越不强烈［15］。养老保险待遇的高低是研究我国老年人再就业情况的着力点。

我国养老保险待遇水平呈逐年上升趋势，但是不同劳动者群体依旧存在不平衡。2015年，养老保险并轨制度正式实施，机关事业单位人员将实行与企业职工相同的基本养老保险制度，对推动养老金的平均给付，促进社会公平有着重要意义。但同时也有研究表明，在没有企业年金支持时，企业人员的平均养老水平与机关事业单位人员依旧存在不小的差距［16］。我国企业年金制度作为我国基本养老保险的第二大支柱，覆盖面仍显不足。据统计，2018年仅有0.25%的企业设立了企业年金计划，且主要存在于国有企业［17］。可见，我国养老保险待遇低是老年人再就业的重要因素。退休后的老年人一旦无法依靠养老保险获得相对良好的生活水平，就只能通过再就业实现，更不必说许多届满退休年龄的老年人尚未满足享受基本养老待遇条件——这在体力性劳动者群体中尤为突出。

我国老年人再就业权益保护的困境还在于社会保险体系与劳动力市场的二元分割。《劳动合同法》规定劳动合同终止的条件之一是员工开始享受基本养老保险待遇；《劳动合同法实施条例》规定劳动者达到退休年龄时，劳动合同终止。劳动合同的存续与退休年龄密切相关，而劳动合同又与劳动关系密不可分，导致老年人一旦达到退休年龄或是开始享受基本养老待遇，则与单位的劳动关系就不复存在，劳动关系附带的一些劳动权益保障自然也无法惠及这些老年人。这里就形成了泾渭分明的两个体系——社会保险体系和劳动力市场体系：老年人在退休制度的强制下进入社会保险体系，再就业又让老年人重新进入劳动力市场却缺乏该市场的庇护。

关于退休后老年人再就业的用工性质，最高人民法院曾做出相关司法解释认定用人单位与已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员之间存在劳务关系(7)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”。但是对尚未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的用工性质却并未有具体解释。最高院民一庭曾在对山东高院的答复中原则性认可了未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位的劳动关系(8)在最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中，原则性同意“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。，但各地法院在实践中仍有争议(9)如在“杜槐与上海狮笛服饰有限公司确认劳动关系纠纷”中，法院认为最高人民法院民一庭的答复仅是对于原本存在劳动关系的劳动者与用人单位，当劳动者达到或者超过法定退休年龄时，双方劳动合同关系的终止或解除该如何把握的意见，并非认定用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成劳动关系，见（2020）沪01民终9773号判决书。另外，在“顾淑云与南通天一服装有限公司劳动争议”中，法院并未确认劳动者与用人单位之间的劳动关系，而是认为存在特殊劳动关系，见（2018）苏06民终763号判决书。诸如此类还有如“蒋某某、广东石头王某某有限公司劳动合同纠纷”，见（2018）粤15民终152号判决书；“简风清、宜城市襄大农牧有限公司劳动争议”，见（2018）鄂民申2929号判决书等。。对老年人再就业的用工性质争议，是老年人再就业权益保护的重要障碍。客观来说，认定两者存在劳动关系对老年人权益保护的力度比认定劳务关系更大。但权利是相对的，一旦一刀切地将其认定为劳动关系，企业考虑到自身发展以及市场规律就会尽可能地少雇佣老年人。这就产生了一个矛盾：劳动权益保护越严格，老年人再就业越受排斥。因此仅仅通过强化用工性质认定实现老年人再就业的保护存在一定的局限性。用人单位与员工始终处在天平两端，社会保险体系增加了员工方的“质量”，劳动力市场体系必然也需要给用人单位方“加码”。尤其在如今用工方式灵活多样的环境下，对劳动关系的认定更应当处理好劳权保障与促进发展的关系［18］。因此，法定退休制度下对社会保险体系与劳动力市场的评判不能割裂，应当从两者的联系中寻求可能性空间。

三、法律保护老年人再就业权利的实现路径

其实，我国对老年人再就业的权利保护并非一片空白，除了上文提到的宏观上对老年人再就业的促进政策，我国在老年人再就业的具体方面也制定了相关保护条款。《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》中提到，单位对超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的，若继续用工，应当承担工伤保险责任。另外，如单位已按照项目为超过法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇人员缴纳工伤保险费的，可以适用《工伤保险条例》(10)参见人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》。。部分地方也出台了相关政策予以支持(11)如浙江省人力资源和社会保障厅《关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》、江苏省人力资源和社会保障厅《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》等将符合条件的超龄退休人员纳入待遇范畴。。但是，我们不可忽视的是，在劳动报酬、工时、休息休假方面，依旧缺乏具体明确的条款保障老年人的合法权益。我们发现，我国对劳动报酬、工时等劳动条件、基准的保护是基于劳动关系而确立的，而目前对老年人再就业的劳动关系认定存在不少争议，这也直接影响到了与社会保险体系的衔接。

可以说，现行劳动与社会保障法律体系下对老年人再就业权益保护的难点就是法定退休年龄制度下存在的劳动关系认定以及社会保险体系与劳动关系二元分割的问题。这显然是不能简单地通过出台司法解释就能迎刃而解的，尤其是后者，考虑到我国目前的社会法立法体系以及长期存在的劳动法法律实践，短期内打破法律框架进行制度化改造重构存在诸多困难。因此，本文认为可以从现有法律框架出发，脱离劳动关系认定的矛盾点，修改现有法定退休年龄制度与相关社会保险缴纳条款，使其更具有灵活性，同时以《劳动法》《劳动合同法》以及《就业促进法》等法律为基准，对老年人群体进行专项立法，保障老年人再就业的同时也不至于使用人单位背负过多的经济负担。

（一）延迟退休年龄与养老金给付

2013年中共中央十八届三中全会提出“研究制定渐进式延迟退休年龄政策”，将延迟退休的话题正式引入公众讨论范围。不久前发布的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出“实施渐进式延迟法定退休年龄”。可以预见，延迟法定退休年龄将纳入法律修改之处。我国法定退休年龄标准已实施数十年，此番修改尚属首次，其中许多细节仍需参考域外成熟经验。但由于我国人口老龄化有着“未富先老”的特点，在借鉴中应当立足国情，不可盲目照搬。域外对老年人就业的立法保护颇为成熟，美国于1967年便已制定了《禁止就业年龄歧视法》并在实践中不断修订；韩国于1991年颁布了《高龄者就业促进法》；日本作为世界上老龄化程度最严重的国家之一，也早已于1963年在相关法律中设置了对老年人就业的保障条款［19］。我国目前尚未有法律法规对老年人再就业进行专项保护，将此寄望于延迟法定退休年龄，是我国在探索渐进式延迟法定退休年龄时不同于他国的独特之处。具体来说，以男性退休年龄为例，考虑到低龄老年人（主要是60至65周岁）仍可能有强烈的再就业意愿以及身体支持，建议适当延迟的退休年龄与劳动者的普遍身体状况相关联。这主要是为了保证老年人能够继续享受适龄劳动者所拥有的劳动权益保护。

应当注意的是，延迟退休年龄更应当是一项权利而非义务，或者说至少有一部分延迟退休年龄是劳动者自身能决定并行使的，也就是说，延迟退休年龄还应当细分为两部分：法定退休年龄延迟部分以及劳动者自身要求延迟退休年龄部分。该权利涉及延迟退休年龄下基本养老保险金的缴纳与给付。退休年龄的设计应当是老年人领取基本养老金的最早年限，而非劳动者退出劳动力市场的时间点［20］。在这个前提下，劳动者达到法定退休年龄以及其他基本养老金领取条件，即可享受基本养老保险待遇，若劳动者仍希望延迟退休年龄，继续工作，则该养老保险待遇依然享受，直至到达最高退休年限。同时，在劳动者自愿延迟退休期间，用人单位与劳动者本人不必再缴纳养老保险。这赋予了不同劳动者群体一定的退休自主权。另外，考虑到收入相对优厚的劳动者可能利用该规定谋取两份“收入”，造成实质上不平等，法律还应当对收入超过平均工资一定比例的劳动者适用除外性规定，规定该类劳动者不适用延迟退休期间不缴纳养老保险却领取养老金的条款。

（二）劳动基准下的专项立法

《劳动法》第十四条规定：“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”残疾人和老年人一定意义上都是社会弱势群体，但《劳动法》似乎并未把老年人就业视为需要着重强调的方面。另外，我国《就业促进法》虽然对老年人的劳动权存在法理与体系上的认同，但在条文上没有明确具体地列明。当然，法律作为社会生活的体现，受制于立法时的种种制约因素，老年人就业确实难以受到当时社会的重视。但如今老龄化日趋严重，促进老年人就业是不得不面对的问题。

我国劳动权益保护方面存在一刀切与分层适用上的平衡问题［21］。近年，主张对劳动者进行分层保护的呼声越来越强烈，主要体现在新业态和平台经济中非标准劳动关系领域。严格来说，我国对残疾人的立法保护也是一种分层保护，但属于标准劳动关系内部分层保护，且缺乏研究价值，可借鉴程度不高。老年人退休再就业的形式更类似于一种有争议的非标准劳动关系，如平台经济下的外卖骑手、网约车司机与平台的关系，尚缺乏明确的劳动法律保护。但老年人再就业又不同于新业态下灵活就业那般新颖，其存在已久，相关司法解释已有对此的规范。因此，本文认为在分层保护理念下分析老年人再就业权益保护既有旧实践参照，又有新颖理论支撑。

分类调整的具体方法是在基准保护的基础上通过授权立法的形式对老年人再就业进行特别规制。也就是以现有劳动与社会保障法律规范为基准，授权国务院及有关部门制定实施条例［22］，在对老年人再就业进行一般性规范的同时，根据老年人再就业的特殊性进行专门规范。分层保护主要体现在劳动基准方面。劳动基准应当具有从属性的用工关系，但从属性并非只有在劳动关系中存在。退休老年人与用人单位除了在用工性质方面值得商榷外，从属性是不可置疑的。也就是说，劳动基准并非脱离劳动关系就缺乏理论上的正当性和适用上的可行性，劳动基准在老年人再就业方面应当有拓展空间。老年人分层保护在劳动基准上具体表现为：一是在劳动安全卫生、休息休假、劳动工时等方面应当享有与适龄劳动者相同的权利，这些属于硬性劳动基准。二是基于实质平等原则，应当正视老年人的劳动生产率与适龄劳动者之间的差距，同时考虑企业的雇佣成本，在工资薪酬方面，应当允许企业对老年人和适龄劳动者区别对待，如可以对退休老年人的最低工资进行适当下调。三是在延长工作时间、从事体力劳动等有损劳动者身体机能的事项上应当给予限制，保证老年人在不过分损害身体健康的情况下工作。

在促进老年人就业的专项立法上，不仅需要劳动与社会法律规范推动，还需要其他相关法律政策协同促进，发挥“领域法学”的优越性，形成“以问题为导向，解决问题为圭皋”的法律法规互补与协同体系(12)领域法学不同于传统部门法以抽象的法律关系为核心从而进行某一部门法的深入研究，而是强调以问题为导向，从问题中来，到问题中去，主张通过法学各个学科之间的分工合作来共同应对经济社会中出现的各种新兴问题。参见刘剑文：《论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，载《政法论丛》，2016年第5期，第3－16页。。如对企业进行政策激励，间接促进老年人再就业。具体来说，主要从税收、贷款、补贴三处入手，即在税收方面，对雇佣退休体力劳动者的企业进行税收优惠。财政部、国家税务总局曾下发通知，对持有《再就业优惠证书》人员从事个体经营给予税收优惠(13)《财政部、国家税务总局关于下岗失业人员再就业有关税收政策问题的通知》第二条规定：“对持《再就业优惠证》人员从事个体经营的（除建筑业、娱乐业以及销售不动产、转让土地使用权、广告业、房屋中介、桑拿、按摩、网吧、氧吧外），按每户每年8000元为限额依次扣减其当年实际应缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加和个人所得税。”，但是该政策适用对象有限，应考虑将老年人纳入其中。在贷款方面，给予这些企业更宽的贷款要求，当然金融机构要建立动态监督机制，防止企业弄虚作假。在补贴方面，可以免除企业一部分保险缴费，这一定程度上也能消解企业顾虑老年人身体状况而拒绝雇佣的情况。

总之，以现有劳动法律体系为基础，授权国务院及相关部门对老年人再就业进行专项立法是分层保护理念在促进老年人再就业方面的有效运用，进一步讲也是完善新业态下非标准劳动关系保护的实践探索。

四、结语

目前，我国充分认识到了人口老龄化对社会的冲击与影响，积极老龄化业已上升为国家战略。在此背景下，保护老年人权益成为我国积极应对老龄化的重要举措。老年人再就业只是老年人权益保护的一个方面，其复杂性、严峻性不容忽视。本文从老年人再就业的正当性和现状等方面出发，阐述了我国老年人再就业的困境及解决路径，强调了劳动关系认定争议的解决并非老年人再就业权利法律保护的先决条件。老年人再就业权利法律保护可以从延迟退休年龄与养老金给付的关系、劳动基准的专项立法等方面实现。当然，本文对该问题的研究仍存在诸多不尽之处，如失业保险、工伤保险等社会保险制度以及经济补偿金在老年人再就业中的适用空间等。诸此种种，仍需要在实践中积累经验，不断完善。