侵害患者知情同意权之损害赔偿研究*

谭晓莉

(广州医科大学法学系 ，广东 广州 511436)

知情同意权作为患者在诊疗过程中的一项重要权利，已经被普遍接受和认可，且随着患者权利意识的增强，司法实践中越来越多以知情同意权受到侵害为由引起的案件。有学者对医疗纠纷案件的起因进行统计，结果显示因告知问题引发的纠纷占医疗纠纷发生的第二大起因[1，2]，甚至有学者认为“医疗机构告知义务一直是困扰医院、医生和患者的临床难题，有接近80%的医疗纠纷是告知义务不足导致的。”[3]侵害患者知情同意权纠纷案件和其他医疗损害责任案件一样，损害赔偿是关键问题和主要诉求，存在争议的是在没有人身损害的情况下，患方能否以知情同意权受到侵害为由要求赔偿。对此，需要明确知情同意权是不是独立的权利，没有人身损害但侵害了患者知情同意权的案件中损害应否被认可，能否要求医疗机构承担民事责任，如何承担民事责任。本文将以知情同意权的权利性质为逻辑起点，针对这些问题结合实践进行分析研究。

1. 知情同意权是不依附于人身损害而独立存在的一种权利

1.1 知情同意权性质的理论之争

在理论上，对于知情同意是否是一种独立权利的问题尚有不同观点。一种观点认为，知情同意是一个医疗活动过程中的基本原则和证明医疗行为合法的抗辩事由，并不是一种独立的权利。学者唐超认为知情同意“并非藉以构造具体人格权的人格要素，而是由被告人负担证明责任的免责机制”[4]“知情同意原则是患者个人自治的集中体现”,“《中华人民共和国侵权责任法》在第55和56条规定了知情同意原则。”[5]强调知情同意对应于医疗机构和医务人员的告知义务，是医务人员在临床医疗实践中的一个原则，是证明其行为合法的一种抗辩事由，并不认为知情同意权是患者的一种权利。

另一种观点认可知情同意的权利属性，认为其是一种人格权，“一种特别的人格权——自我决定权，其客体不仅仅是健康利益，而是一种自我决定的人格利益和人性尊严。”[6]知情同意权是基于尊重个人人格权的观念产生的[7]。“知情同意权，指患者依法享有了解病情、行使治疗选择权和决定权的权利。”[8]杨立新教授甚至认为自我决定权是绝对权，其他任何人都必须保证患者自我决定权的实现[9]。

本文认为知情同意权是患者自我决定权的权利，它不依赖于人身损害而存在，在医方没有保障患者知情同意权的情况下，即使患者没有人身损害，其也可能有权利损害——知情同意权的损害。医疗行为是利他(患者)的，是追求患者福祉的活动，但何为患者的福祉，什么是有利患者的处理，患者自己才是最清楚的，在医疗这种专业性的活动中，患者作出最有利自己的决定需要在医务人员的帮助——告知下才能有效进行，因此，必须保障患者的知情同意权。把知情同意权作为独立的权利，才能真正保障知情同意权的实现。否则，如果实践中仅在有人身损害的情况下才能追究医方法律责任，却对没有人身损害但没有保障患者知情同意的行为不予追究其责任，知情同意权的保障很容易就成为空话。

1.2 我国立法和司法实践把知情同意作为患者的一种独立权利

《民事案件案由规定》(2011年)在二级案由“侵权责任纠纷”项下增加了“医疗损害责任纠纷”案由，三级案由项下增加了四级案由“侵害患者知情同意权责任纠纷”，2021年1月1日实施的新修订的《民事案件案由规定》亦保留了这样的规定，“侵害患者知情同意权责任纠纷”的规定是知情同意权作为独立权利的一个依据和体现。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十二条第一款也明确“公民接受医疗卫生服务，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项依法享有知情同意的权利。”《民法典》第一千二百一十九条第一款也通过对医务人员的告知义务的规定，加强对患者知情同意权的保护。因此，知情同意权是立法明确规定的患者的权利。

以“侵害患者知情同意权责任纠纷”为案由在中国裁判文书网进行检索，截止到2020年11月10日，有331份裁判文书。在“医疗损害责任纠纷”案由下，以“知情”“同意”为关键词进行检索，有11652篇裁判文书，以“知情同意权”为关键词进行查询，有1163篇裁判文书。因此，知情同意权作为与医务人员的告知义务相对应的一种权利在司法实践中是得到普遍认可的。

2 侵害患者知情同意权案件中的“损害”

损害赔偿的前提是损害的存在。侵害患者知情同意权案件的损害是什么，这是寻求赔偿的重要事实基础。

2.1 有关知情同意权损害赔偿中“损害”的法律规定

最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《医疗损害司法解释》”)第十七条中明确医务人员不依法履行告知义务，未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。《民法典》第一千二百一十九条第二款明确了医疗人员未依法履行告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。从《民法典》和最高人民法院司法解释对“损害”和“人身损害”的规定，我们可以明确生命权、健康权等人身权的损害属于侵犯患者知情同意权案件的损害，但却无法直接判断“知情同意权”是否属于该类案件的“损害”。

2.2 学术理论有关侵害患者知情同意权案件中“损害”的观点

“实际损害说”和“知情同意权损害说”是关于侵害患者知情同意权案件中“损害”的两种学说。中国人民大学的王利明教授是“实际损害说”的代表，他认为医疗损害责任中的损害包括人身伤亡的损害和财产损失。人身伤亡的损害主要是指因侵害患者的生命权、健康权和身体权而造成的损害，还包括精神损害，即因医疗机构的过错导致人身伤害之后，产生的精神痛苦、肉体痛苦等[10]。损害包含患者在诊疗活动中受到的人身损害和严重精神损害[11]。

杨立新教授是“知情同意权受损说”的代表，他认为《侵权责任法》第55条第2款的损害包括患者的人身损害和知情同意权的损害，侵害了患者的知情同意权也构成医疗伦理损害责任[12]。知情同意权的损害独立于患者的人身损害，在没有告知患者的情况下，即使医务人员从专业角度判断完全符合诊疗规范的行为也不能排除其对患者知情同意权的损害[13]。知情同意权要直接保护的是患者的自主决定权，并非是因自主决定权受保护可能带来的人身利益[14]。

本文认同“知情同意权受损说”。知情同意作为一种患者的重要权利，如果不承认其可能受到损害，则在医务人员没有依法依规履行告知义务侵害患者知情同意权的时候，如无法证明患者实际存在人身损害或者不能证明医务人员的违法行为与患者的人身损害存在因果关系的情况下，就会被认为没有权利受到侵害，患方就无法寻求救济，那么知情同意权将成为一种空谈的、没有保障的权利，知情同意权也会沦落为一种实践中可有可无的权利，这与立法相悖，与实践中患者对知情同意权保护的需求越来越高的现实也不符。本文认为侵害患者知情同意权案件，首先直接损害的就是患者的知情同意权，同时，也可能因患者没有得到充分告知而做出不符合自己利益的选择，带来人身损害，知情同意权的损害是这类案件首要的、直接的损害，人身损害是第二位的、间接的损害。

3 侵害患者知情同意权的损害赔偿的实现

损害赔偿是医疗侵权案件的主要诉求。根据《民法典》和最高人民法院《医疗损害司法解释》的规定，医务人员违反告知义务，造成患者“损害”或“人身损害”的，应当承担赔偿责任。实现损害赔偿的诉求，需依法证明医务人员有违法行为，有过错，患者自身有损害，以及因果关系的存在。就侵害患者知情同意权责任的证明而言，医务人员没有依法告知患者的违法行为和过错比较容易证明，损害的存在以及因果关系的证明相对比较困难。

3.1 作为赔偿前提的损害的证明

如前所述，侵害患者知情同意权案件首要的、直接的损害是患者知情同意权的损害，第二位的、间接的是人身损害。证明损害的存在是寻求赔偿或追究责任的前提，侵害患者知情同意权案件对人身损害的证明与其他医疗侵权案件中的证明一样，不同的是对知情同意权损害的证明。患者的知情同意权通过医务人员的告知得以保障，但并非只要医务人员不依法履行告知义务就会造成患者的知情同意权的损害。本文认为，在判断患者的知情同意权有没有受到损害时，不能简单以医务人员有没有履行告知义务来判断。没有依法履行告知义务是医务人员的违法行为，它只是知情同意权损害的必要条件，但不是充分条件，只有在医务人员没有依法履行告知义务且因此导致患者没能做出符合自身利益的选择时才能认为有患者知情同意权的损害。因为存在即使医务人员依法履行告知义务，患者也不会做出不同选择的情况，这种情形下，患者并不存在知情同意权的损害。因此，对于知情同意权的损害的证明不同于一般人身损害的证明，本文认为在对是否存在知情同意权损害的判断过程中应当考虑一个处于患者处境的一般理性人，在得到医务人员的告知信息后会怎么选择，如果一般会作出不同的选择，则可以认定患者的知情同意权受到损害，否则，如果即使获得告知信息后，一般也不会做出不同的选择，则患者的知情同意权没有受到侵害。当然在以理性患者为标准进行判断的时候，应当允许患者对可能推翻判断结果的特殊情况进行说明，比如，患者举出充分的证据证明其个人情况的特殊性(如：有些乳腺癌患者为了美不愿意切除可能导致癌症扩散的乳房的案件中体现的个人偏好，以及宁愿放弃生命也不愿意接受输血或其他特殊治疗的案件中体现特殊的信仰等)，有充分的理由说明假如被医务人员告知相关信息后会作出与一般人不同的选择或者会选择替代诊疗方案，此时，应充分考虑患者个人的情况来判断医务人员有没有侵害患者的知情同意权。

查询中国裁判文书网上侵害患者知情同意权纠纷的案例，只有极少数案例的鉴定中有分析医务人员是否依法履行告知义务，是否侵犯患者的知情同意权。可见，实践中通过鉴定对知情同意权是否受到侵害进行证明的并不多。实际上，许多案件中根本没有对知情同意权是否受到侵害进行明确和论述。本文认为，在侵害患者知情同意权案件中应当通过鉴定或者由法官审查判断的方式对知情同意权是否受到损害、人身是否受到损害进行明确，只有在明确损害的基础上才能进一步处理好医方民事责任的承担。

3.2 因果关系的证明

因果关系向来是医疗侵权案件中最难证明的问题。侵害患者知情同意权责任纠纷案件因果关系的判断应包括两部分，一是是否因医务人员不依法告知的行为侵害了患者的知情同意权，二是是否因医务人员的违法行为造成患者的人身损害。前述有关损害的论述中，假如患方能证明如果医务人员履行了告知义务，自己会做不同的选择，则知情同意权受到了损害，同时也证明了医务人员的违法不履行义务的行为与患者知情同意权的损害之间有因果关系。对于侵害患者知情同意权责任纠纷案件的人身损害的因果关系，则需要首先判断是否存在患者的生命、健康等人身权受损事实，然后进一步判断是因为医务人员不履行告知义务造成的损害，还是因为医务人员的诊疗过失造成的损害。如患者确因医务人员不依法履行告知义务而使知情同意权受损，并进而在错误认识和非真实意思的基础上作出错误决定导致身体受到损害的，是典型的应该获得赔偿的知情同意权责任纠纷案件。实践中，多数案件都是医务人员既有告知过错行为亦有诊疗过错行为，多因素造成人身损害的案件。

3.3 侵害患者知情同意权案件的赔偿

无论是单纯造成知情同意权损害的案件还是同时存在人身损害的案件，都应当分析对知情同意权的损害是否应当赔偿或由医疗机构承担其它形式的民事责任。尽管有学者认为：《医疗损害司法解释》第十七条是根据《侵权责任法》第二十二条规定,具体解释第五十五条的规定，在提交审判委员会讨论稿中曾规定侵害知情同意权但未造成人身伤害的，不支持精神损害赔偿。虽然最终经讨论删除了“精神”两字，但是本条在体系解释上，仍应坚持该理解[15]。本文认为知情同意权作为患者自我决定的权利，体现为患者的人格利益和精神利益，只要能够证明知情同意权受到损害，就应当像其它案件中精神损害可以获得赔偿一样得到赔偿，或由医疗机构以赔礼道歉等其它方式承担民事责任。司法实践中也存在不少这样处理的案例，如(2018)渝民申2195号案中，法院认为“红某医院在与邹某的医患沟通中存在上述缺陷，构成对邹某的知情同意权的侵害，一、二审结合本案具体情况，酌情确定由红某医院赔偿邹某精神损害抚慰金1万元并无不当。”(2016)苏民申330号案中亦支持对知情同意权损害的赔偿，法院认为“省人医在履行告知时，未能尽量充分保障患者王某本人的知情同意权，在告知方式、时间上存在一定瑕疵。据此，一审法院综合本案案情及行输卵管近端阻断术给王某造成的精神痛苦，酌定省人医给予王某精神损害抚慰金4000元，二审法院予以维持，亦无不当。”最高人民法院有法官的文章中也认为“尽管对知情权的侵害本身也是一种损害，但是《侵权责任法》要求的损害是物质损害和精神损害，如果患者不能举证损害的事实，医疗机构也不承担损害赔偿责任。”[16]该文亦认可对知情同意权的侵害本身也是一种损害，患者知情同意权受到侵害也应当获得赔偿，只是认为在不能举证证明损害存在的时候医疗机构不承担赔偿责任。

3 结语

知情同意权是患者的法定权利，它既具有保护患者人身权不受侵害的工具价值，也具有作为程序性权利的独立价值。在侵害患者知情同意权案件中，首要的、直接损害的是患者的知情同意权，因知情同意权没得到保障而不能做出自己最佳利益的判断和选择，导致人身受到的损害是第二位的、间接的损害。侵害患者知情同意权案件可能存在告知、诊疗双重过错和违法行为，知情同意权、人身权的双重损害后果，也可能存在不依法告知与诊疗过错行为导致损害的双重因果关系，因此，该类案件民事责任的追究也相对复杂。但在该类案件中，一定要注意知情同意权受损的事实应被认可和确认，并通过医疗机构赔偿损失或赔礼道歉等方式实现对患者知情同意权的保障。