单向保护视角下的劳动者身份认定之反思

摘要：信息技术革命使现代劳动关系充满了紧张与矛盾，一面是劳动者与用人单位之间的自由契约，一面是《劳动合同法》的形式强制性保护，如何界定劳动者身份，关系到劳动者的切身利益和新兴第三产业的发展与未来。反思对劳动者单向保护下的路径依赖，并从交易成本的角度审视单向保护之弊病，站在双向自由的立场上重新考量“雇主”诉求是对合同法中的契约自由原则在劳动合同中的重拾。界定劳动者身份当在概括性列举外考虑加入抽象概念以限定，劳动关系的本质在于劳动的从属性，为避免从属性的认定沦为指标化的形式主义，而以“时间”和“义务”作为区分劳动合同和雇佣合同的标准，仍难以脱离劳动从属性的特征束缚。通过引入雇佣合同，平衡劳资双方的成本，对于解决诸多“新职业”中劳动者的尴尬境地有建设性意义。

关键词：单向保护 双向自由 劳动者 从属性 雇佣合同

一、单向保护背景下的劳动者身份认定

认定劳动者的身份就要先厘清劳动者的概念。《庄子·天运》：“是尤推舟于路也，劳而无功。”古语中所谓“劳”，即有“费力”之意，今日的“劳动”一词，是指人们使用工具改造自然物使之适合自己需要的有目的的活动。在马克思看来，“我们把劳动力或劳动能力，理解为一个人的身体即活的人体中存在的、每当他生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”我国《劳动法》第一条规定了立法目的，第二条明确了该法的适用范围，但纵观整部《劳动法》也难觅关于劳动者身份的定义，既然是为了保护劳动者合法权益的一部法律，那么为何对此却避而不谈？……