商标侵权惩罚性赔偿数额计算与实际应用

汪夏莉

（合肥工业大学文法学院，安徽 合肥，230009）

一、商标侵权惩罚性赔偿数额计算理论

所谓惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages），是指由法院所作出的超出实际损害数额的赔偿。《商标法》中的惩罚性赔偿制度并不是一个独立的侵权损害赔偿制度，其成立依赖于一般侵权的成立，其数额计算也依赖于一般侵权损害赔偿计算方法。在商标侵权案件中，首先需要判定的是一般侵权是否成立，在一般侵权成立的基础上，如符合惩罚性赔偿制度适用的标准，才能叠加适用惩罚性赔偿，损害赔偿数额计算同理，惩罚性赔偿本身并不是一种损害赔偿计算方法。

（一）惩罚性赔偿数额基数计算方法

在商标侵权案件审判实践中，惩罚性赔偿的数额确定方式为：①权利人实际损失；②侵权人获利；③商标许可使用费。如若以上三种数额计算方法在该案件中都难以明确计算出基础数额，则适用“法定赔偿”。

1.实际损失

就商标权人而言，对自身因侵权而遭受损失的证明，意味着要建构一个假设没有特定侵权行为发生的“若非世界”（but-for world），通过“应然状态”与“实然状态”的比对，由此确认具体的利益损失数额。计算实际损失的关键在于证明在没有侵权行为的情况下权利人必然会获得该利益。但是，由于侵权行为的多样性与市场发展的复杂性，建立若非世界来进行状态对比，是一项非常艰巨的任务。在计算权利人遭受损失的时候，不能简单地与侵权产品销量画等号。……