设区的市人大的立法边界研究

曾文忠 李鼎君

摘要：立法主体的扩容是适应改革发展的需要，同时也是我国法治发展的要求，要求立法先行，改革必须具有法律依据。然而，大多数设区的市并不具备行使地方立法权的条件，再加上《中华人民共和国立法法》对设区的市人大的立法边界的界定并不明确，这也无疑扩大了立法权主体扩容的风险。本文在分析其立法边界限缩的原因后，提出必须进一步明其立法边界，开展立法能力建设，加强事后立法监督，减少立法权主体扩容带来的不利影响。

关键词：设区的市；立法边界；立法法；限缩

中图分类号：D927文献标识码：A文章编号：2095-5103（2021）05-0059-06

作者简介：曾文忠，江西理工大学法学院副教授；李鼎君，江西理工大学法学院硕士研究生。

为了适应深化改革发展的需要，全国人大于2015年3月15日通过了《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修正案，将立法权主体扩容至设区的市。与之前较大的市相比，设区的市人大的立法边界明显被限缩。较大的市的立法边界与省级人大的立法边界基本相同，具有极大的地方自治性。而设区的市人大的立法边界被限缩在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面，一旦其越过立法边界，其立法活动将会被否定。

一、设区的市人大现有的立法边界

设区的市人大的立法权由法律授予，其立法边界自然也由法律规定。《立法法》用正面清单的模式划分了设区的市人大的立法边界，其第七十二条规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。

1.城乡建设与管理

根据《立法法》之规定，设区的市人大能够就城乡建设与管理制定地方性法规。从字面可知，城乡建设与管理包含两方面内容，一是城乡建设，二是城乡管理。城乡建设的范围在哪？城乡管理又在哪？这个问题一直困扰着设区的市人大。对这一问题拿捏不准，容易出现两个极端，一是滥用地方立法权，二是不敢使用地方立法权，这两种极端对于我国法治发展都是极其不利的。如果设区的市人大无法把握“城乡建设与管理”的边界，地方立法活动将丧失其意义，违背《立法法》授权的初衷，无法做到服务广大人民群众，也无法推进我国的法治进程。

全国人大法律委员会认识到，“城乡建设与管理”的范围过宽，不够明确，故在《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》（以下简称报告）中指出，“从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”。然而，该说明作为一种对“城乡建设与管理”一词的“权威解读”，其含义仍然是不太确定的。虽然该说明在一定程度上界定了“城市与建设管理”的范围，但是还是不够具体，还存在如何解释“等”的问题，无法对其范围进行明确界定。为了更好地进行城市管理，国务院印发了《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》，从职责角度确定了城市管理的范围，但是仍未解决“城乡建设与管理”的具体范围。

2.环境保护

相对于“城市建设与管理”的不确定性，“环境保护”的立法范围比较明确，这主要得益于《中华人民共和国环境保护法》。全国人大法律委员会在报告中明确指出，从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等。该解释直接援引了《中华人民共和国环境保护法》第二条关于环境保护的定义，为设区的市确立了关于“环境保护”的立法范围。该解释为设区的市人大立法指明了保护对象，同时也为其指明了立法方向，要求设区的市人大立法不得背离《中华人民共和国环境保护法》所确立的立法目的以及基本原则，不得违反环境保护制度。当然，这不意味着设区的市人大立法照搬上位法，《立法法》允许其在法律規定的范围内进行制度创新，突出地方特色。设区的市人大进行环境保护方面的立法，不是单纯地为了保护《中华人民共和国环境保护法》所列的保护对象，更为重要的是保护人类的利益，人类的利益包括经济利益、生态利益、政治利益、健康利益等。根据《中华人民共和国环境保护法》第一条之规定可知，环保法保护和改善环境的目的在于防范环境破坏带来的各种风险，以此保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会的可持续发展。保护环境与保护人类利益二者并不矛盾，保护环境是保护人类利益的需要，保护环境的过程其实就是保护人类利益的过程，二者可以实现双赢。因此，设区的市人大在进行环境保护方面的立法时，还应当统筹考虑人类利益和生态利益，实现人与自然和谐发展。

3.历史文化保护

报告对“城乡建设与管理”和“环境保护”进行了说明，但并未对“历史文化保护”进行范围的界定。目前，关于历史文化保护方面的法律有《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国非物质文化遗产法》。两部法都明确了保护的范围和种类，但不限于所列的保护对象，还包括其他具有相同历史文化保护意义的对象。两部法的定位并不局限于它们所保护的具体对象，其定位上升到了历史文化保护[1]。这两部法通过保护文物与非物质文化遗产，发挥其教育价值、历史价值、文化价值、科技价值等，推动我国的物质文明和精神文明建设。设区的市人大关于“历史文化保护”方面的立法范围限于《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国非物质文化遗产法》所规定的范围，可以对现有的保护制度和保护措施进行创新和细化，但不得与这两部法的立法目的与保护原则相冲突。

二、边界限缩的原因分析

2015年修改后的《立法法》表现出地方立法权“下放上收”的特点。“下放”是指市级地方立法权主体扩容，由修改前的49个“较大的市”猛增到现在284个设区的市。“上收”是指中央政府对设区的市的立法边界进行了限缩。《立法法》未出台前和修改前，原来“较大的市”享有广泛的地方立法权，可以对诸多事项进行立法。而如今，根据《立法法》第八条规定，原来较大的市的立法边界与设区的市的立法边界一样，不得再制定立法边界以外的地方性法规。中央对设区的市人大的立法边界进行限缩不是任意为之，而是有一定原因的。

1.设区的市人大立法能力不足

较大的市与其他市相比，具有以下特点：一是经济文化相对发达，二是人大及其常委会机构相对健全且工作人员素质比较高。经济文化发达表明其立法活动具有物质与精神上的支持，人大及其常委会机构健全显示其有组织基础，而工作人员素质高则代表立法活动有人才支撑，以上这些因素都是地方立法活动必不可少的条件。而我国地区发展不平衡，各设区的市之间的发展差距较大，并不是每个设区的市都具备一定的立法能力，大多数设区的市在这方面有所欠缺。好多设区的市人大都未设置法制工作委员会或性质类似的专门从事立法工作的机构，即使有设置，其工作人员也往往不具备较高的立法素质。以2015年的广东为例，首先，除了佛山、惠州、中山等少数市对设置专门的法制工作机构进行了初步安排，其他设区的市在立法工作机构和人员编制上无法满足立法工作的需要。其次，立法人才不足，工作人员立法素质无法满足立法活动的需要。在17个没有地方立法权的市的法工委中，有本科以上学历的工作人员只有39人，其中法学专业博士2人，硕士6人，每市本科以上学历人员配备平均不到2.3人[2]。与广东省一样，其他省设区的市的立法素质也不容乐观。就人员编制而言，大多都不是专职，而是从其他政府机关抽调过来，或者直接挂职于人大法工委，这样的情况显然难于满足地方立法的需要。

设区的市人大立法能力不足是限缩设区的市人大立法边界的主要原因，地方立法能力不足容易出现以下现象：一是设区的市人大在立法时简单重复上位法或者抄袭其他地方的立法成果。“重复”行为会导致资源的浪费，而“抄袭”行为会导致所制定的地方法规丧失地方特色，降低法律的适用能力，这两种行为都会使地方立法活动失去意义。二是设区的市人大的立法不作为。虽然《立法法》赋予设区的市以地方立法权，但仍有些市会以各种理由推脱责任，不积极回应地方立法需求，这不利于地方治理。基于大多数设区的市人大立法能力不足的问题，《立法法》设置了省级人大常委会批准程序。根据《立法法》第七十二条第二款之规定，设区的市地方性法规必须报省、自治区的人大常委会批准后施行，省、自治区人大常委会对报请批准的地方性法规负有合法性审查义务。地方立法权主体扩容之后，也意味着省级人大常委会设置的立法机构的工作量在增加，需要更多的工作人员参与审查设区的市制定的地方性法规，也会面临人才不足的问题。因此，为了减少设区的市人大立法能力不足带来的负面影响以及减少省级人大常委会的工作压力，必须限缩设区的市人大的立法边界，为其制定合理的立法范围。

2.地方保护主义和部门利益易侵蚀法治

我国地区间社会、文化、经济发展不平衡，立法需求不一。如果仅仅依靠中央立法，很难适应地方事无巨细的立法需求[3]。赋予设区的市地方立法权可以满足不同地方人民的偏好，是城市经济发展、解决社会矛盾、处理地方事务以及发挥法治在地方改革引领作用的必然结果，可以促进地方政府的竞争和鼓励制度创新，这正是改革发展所需要的。

然而，凡事都有两面性，赋予设区的市以立法权也不例外。设区的市有了地方立法权之后，地方政府的独立性进一步增强，形成了各自的地方利益。个别的市经济发达，而大多设区的市的经济欠发达，设区的市之间经济发展不平衡。有的欠发达的市为了保护本地的企业和市场，采取地方保护主义，对市场进行分割。设区的市没有地方立法权之前，地方保护主义主要表现在：一是限定或变相限定本地企业、单位或个人只能经营、购买、使用本地产品或者只能接受本地企业、其他经济组织或个人提供的服务；二是设置壁垒，阻挠和限制外地商品或服务进入本地市场；三是利用行政部门在市场中特殊的独占地位实行行业垄断；四是采取行政命令手段阻挠、干涉行政执法机关对经济违法行为的查处工作，迁就姑息违法行为，保护本地企业的违法行为。设区的市有地方立法权之后，则容易出现地方保护主义法律化，行政机关带有地方保护主义倾向的命令与指示在地方立法的包装下，变成合法的地方性法规，地方保护主义比之前更加肆虐。地方保护主义法律化违背了市场经济规律，也违背了经济法的立法目的和基本原则，不利于我国经济发展和法治建设。

除了容易出现地方保护主义法律化，也容易出现部门利益法律化。“地方行政机关作为地方政治、经济等事务的管理者，其无疑是此类信息的直接掌握者，如此一来，地方政府便通过信息优势获取了对地方立法的实质控制权。”[4]设区的市人大在进行立法活动时需要大量的资料和信息，不然难以制定出公众满意的地方性法规，为此，地方人大不得不求助于地方政府的相关部门，形成了行政主导立法的模式，而非人大主导模式。地方立法实践中，鉴于设区的市政府的信息优势，设区的市人大及其常委会往往委托政府或所属部门起草法律文件草案，政府或部门在起草时会夹杂部门利益，在草案中制定扩充本部门权限和减轻责任的条款。当牵涉多部门利益时，地方性法规就会成为“任人打扮的小姑娘”，各个部门都使劲往法律草案“填塞”部门利益，到最后地方立法活动成了各部门争权夺利的战场。

不管是地方保护主义法律化还是部门利益法律化都会侵蚀法治，都不是立法者赋予设区的市立法权的初衷。立法者希望设区的市能够合理使用地方立法权，适应改革发展浪潮，积极响应地方立法需求，制定出适合地方发展的地方性法规，为我国法律体系完善贡献力量。然而，地方立法实践却不容乐观，赋予设区的市更多的立法权，反而可能加剧地方保护主义法律化和部门利益法律化，为此，必须对设区的市的立法边界进行限缩。

三、完善设区的市人大立法权的建议

1.进一步明确设区的市人大的立法边界

目前，《立法法》所规定设区的市人大的立法边界仍然不够明确，还是比较抽象。根据《立法法》的设计，设区的市人大及其常委会应在“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”等方面进行立法，然而并未出台相关的法律文件对三个领域进行解释，设区的市的立法边界仍处于模糊状态，还有最后的“等方面”也未作解释。以上这些问题都是设区的市人大在进行立法活动时必须面对的问题，由于立法范围不明了，有些市会根据地方需要对立法范围进行扩大或缩小解释，这容易导致各地区的立法标准不一致，不利于我国的法制统一。为此，必须对设区的市人大的立法范围进一步明确，确定统一的立法标准，指導设区的市人大立法。

关于设区的市人大的立法边界应作严格解释。目前，大多数设区的市的立法能力都有待提高，对更多种类进行立法的条件还不成熟，不宜对设区的市人大的立法边界进行扩张。全国人大常委会应严格解释设区的市的立法范围，对内容进行一定程度的细化。对设区的市人大的立法边界进行严格的规范可以减少立法主体扩容带来的负面影响，同时也可以发挥地方分权的积极作用，维护我国法制统一。当然，事物都处于不断变化发展之中，各设区的市也不例外。随着改革的不断推进和立法实践的不断深入，各设区的市的经济和文化水平得到不同程度的发展，设区的市人大的立法经验日益丰富，立法能力不断提高，其立法需求日益高涨，势必要求对立法权限进行扩容。但是，不论设区的市如何发展，都必须对其立法边界进行严格规范。

2.加强设区的市人大立法事后监督

赋予设区的市以立法权存在一定的风险，可能存在法治碎片化、立法质量下降、助长地方保护主义以及侵蚀中央立法权等问题，为此，必须加强对设区的市人大的立法监督。目前，我国《立法法》规定的立法审查方式主要有主动审查、备案审查、建议审查和要求审查[5]。我国《立法法》赋予相关机构以事后监督权，发现规范性法律文件同宪法和法律相抵触的情况可以改变或撤销，然而在实践过程中，事后监督权大都处于闲置状态。这意味着具有问责功能的法律后果在实际过程中未被很好地运用，甚至未被利用。缺少法律后果制约的立法审查犹如没有关进铁笼的猛兽，随时可能损害公民利益和法律权威。完整的法律规则必须包含法律后果的内容，否则会成为倡导性的规则，不具备任何的拘束力，更别指望得到执行[6]。当然，有的法律规则虽然规定了法律后果的内容，但由于缺乏一定的操作性也容易导致难以发挥真正的效力。为此，为了立法监督的执行率，我们必须提高立法监督的可操作性。

提高事后立法监督的可操作性应从两个方面出发。一是加强民主监督，让民众参与立法监督。首先，要简化建议审查的监督程序，便利公众行使监督权，提高公民的参与度。其次，要保障公民的知情权，及时做好信息公示，让民众了解地方立法活动的主要过程和重要细节，同时保障审查程序透明化，及时公布审查结果。二是将审查结果与“改变或撤销”的不利法律后果相衔接。《立法法》第九十六条规定了5种可以“改变或撤销的情形”，其中涉及设区的市人大立法的情形主要有越权的、违反上位法的和违背法定程序的。《中华人民共和国宪法》是《立法法》的上位法，《立法法》要借助宪法的权威必须要合理利用立法资源重点细化宪法的宣示性条款，增加宪法原则的生命力和影响力。只有“改变或撤销”的法律责任得到落实，事后立法监督才能真正发挥作用，弥补设区的市人大立法边界不清和立法能力不足的缺陷与漏洞。

3.开展设区的市人大立法能力建设

《立法法》赋予了设区的市以立法权，然而有些设区的市由于缺乏一定的立法能力，并不能做好立法工作，为此，必须进行立法能力建设。加强设区的市人大立法能力建设具有积极意义，不仅能够让其担负起《立法法》赋予的使命，还能增强其地方治理的能力，推动地区全面发展。

加强设区的市人大的立法能力建设，必须从组织机构和人才素质上着手，对症下药才能取得良好的效果。首先，各设区的市要加快立法机构的组织建设，为立法机构配备充足的人员，保障立法活动顺利进行。其次，加强工作人员的立法培训，提高他们的立法素质，除此之外，还应积极引进高素质的人才，优化立法工作人员配置，全面提高立法队伍的综合素质。由于立法培训周期较长，短时间内无法解决立法人才不足的问题，为此，可以以课题外包的方式委托专家起草法律草案[7]。这种方式可以弥补人大立法人才不足的问题，同时还可以改善立法机关信息劣势的地位，提高立法的民主程度。法律专家在地方立法活动中处于独立的地位，不存在太多的利益纠葛，可以减少部门利益倾向，保证公民的合法权益不受侵犯，提高法律的公信力。最后，鼓励公众参与，为公众参与立法提供渠道，积极听取民众的意见与诉求，提高立法的科学性和民主程度。

综上，赋予设区的市以立法权是适应改革发展浪潮的需要，同样，设定设区的市人大的立法边界也是现实的需要。大多数设区的市立法能力相对欠缺，不宜赋予其过多的地方立法权限，应采取渐进式的放权，待时机成熟后再考虑扩宽设区的市人大的立法边界。虽然赋予设区的市以立法权存在一定的风险，但也不可故步自封，赋予设区的市人大更多的立法权是大势所趋。为此，《立法法》应当进一步明确设区的市人大的立法边界，完善立法监督制度，同时，设区的市人大也应不断加强立法能力建设，适应时代发展的需要。

参考文献：

[1]方洁.设区的市地方立法的范围之解释[J].浙江社会科学，2017（12）：27-34+156.

[2]王鹤.广东17地级市将获地方立法权分三批落实[N].广州日报，2015-03-28（A1）.

[3]汤善鹏.地方立法的生命在于创新[J].金陵法律评论，2015（2）：74-78.

[4]汤静.地方立法中部门利益之消解路径探析[J].湖南师范大学社会科学学报，2013，42（3）：55-60.

[5]苗连营.立法法重心的位移：从权限划分到立法监督[J].学术交流，2015（4）：77-82.

[6]肖冲.地方立法权限问题研究[J].哈尔滨师范大学社会科学学报，2019，10（4）：43-47.

[7]王春业.设区的市地方立法权运行现状之考察[J].北京行政学院学报，2016（6）：84-91.

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