同人作品使用原作虚拟角色的版权界限

丛立先 刘 乾

同人作品〔1〕我国现代的“同人作品”一词实为日本的舶来语，多指这类基于原作的二次创作作品。但实际上，“同人”（どうじん）一词外延极为广泛，无论是在中国还是日本，其最初的含义都是指“志趣相投的人”，相关作品的创作主体不局限于某一作品的爱好者，内容也不局限于对原作的二次创作。参见辞海编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社2009 年版，第2274 页。是指某类作品的爱好者未经原作版权人明确授权，以原作中的部分内容或元素为基础进行二次创作，所形成的与原作具有明显差别的新作品。由于同人作品时常会利用他人作品中的各种要素，因此与其所依附的原作之间难免产生各种各样的版权冲突，而使用原作中的虚拟角色〔2〕同人作品也有在自然人（尤其是名人）的基础之上所进行的创作。此时可能涉及人格权问题而非版权问题。例如，同人作品可能构成对真实人物的诽谤。 See Christina Z. Ranon,“ Honor Among Thieves, Copyright Infringement in Internet Fandom”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 440（2006）.是一种较为普遍的情形。〔3〕虚拟角色（character）系指“在漫画、小说等创作作品中登场的虚拟人物，该虚拟人物透过作品情节，构建出该角色之名称、外貌、姿态、性格等要素。”長塚真琴：「漫画の保護期間と複製權の時効取得」，载斉藤博编：『著作權判例百選第3 版（別冊ジュリスト）』（有裴閣，2001 年）179 頁参照。随着我国首例同人小说纠纷案——“金庸诉江南案”〔4〕参见查良镛诉杨治等著作权侵权与不正当竞争纠纷案，广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106 民初字12068 号民事判决书。宣判，同人作品使用原作虚拟角色的版权问题愈发引人关注。思考这一问题，必须首先探讨作品中的何种虚拟角色能够在何种程度上受到版权法的保护，再探明同人作品使用的原作虚拟角色类型和具体使用行为，以及二者对于侵权责任判定的影响，然后考察同人作品在创作者、创作内容与传播市场上的特殊性，结合合理使用制度加以判断。

一、虚拟角色的创设及其可版权性

在大多数国家，虚拟角色未被明文规定为版权法保护的客体。由于美国版权法对于其保护客体的规定是例示性而非穷尽性的，美国司法实践曾在一系列案件中尝试确立过不同的测试标准以认定版权法对于虚拟角色的保护范畴。

（一）具有视觉外观的虚拟角色

相较于单纯文字描绘〔5〕“描绘”一词包含“描画，描述”两层含义，可以概括作品对于虚拟角色的两种创作方式，即通过绘画、3D 建模等赋予其视觉形象或是单纯以文字进行叙述；而“描述”一词仅指使用文字“描写叙述”。因此本文统一使用“描绘”一词进行相关表述。参见现代汉语大词典编委会编：《现代汉语大词典（上）》，上海辞书出版社2009 年版，第865 页。的虚拟角色，具有视觉外观的虚拟角色获得版权法保护的标准相对清晰。一方面，一般人对于某些视觉形象是否对应于特定虚拟角色往往具有相对一致的认识；另一方面，法院从图形比较虚拟角色的近似度也比从文字叙述比较要相对清楚而不致流于抽象。〔6〕See Jasmina Zecevic,“ Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection?”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 365, 368, 369（2006）.

长久以来，美国法院肯认了许多具有独创性的可视化角色形象能够独立于整部作品获得版权法的保护，〔7〕See Hill v. Whalen & Martel, 220 F. 359（S.D.N.Y. 1914）; Detective Comics, Inc. v. Bruns Publications, 111 F.2d 432（2d Cir.1940）; United Artists Corp. v. Ford Motor Co., 483 F.Supp. 89（S.D.N.Y. 1980）.并指出相较于文学虚拟角色，被作者赋予了视觉外观的虚拟角色包含了较多的表达成分，因此其更易获得版权法的保护。〔8〕See Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581F.2d 751（9th Cir. 1978）; Gaiman v. McFarlane, 360 F.3d 644（7th Cir. 2004）.在长期的司法实践中，法院总结出了“特别显著”测试（Especial Distinction Test）、〔9〕See Rice v. Fox Broadcasting Co., 330 F.3d 1170（9th Cir. 2003）; Halicki Film, LLC v. Sanderson, 547F.3d 1213（9th Cir. 2008）.“可预见性”测试（The Predictability Test）、〔10〕See Mark Bartholomew,“ Protecting the Performers: Setting a New Standard for Character Copyrightability”, 41 Santa Clara Law Review 341（2000）.“三部分检验”测试（A Three-Part Test）〔11〕See DC Comics v. Towle, 989 F. Supp. 2d 948（C. D. Cal. 2013）.等判定具有视觉外观的虚拟角色版权保护范围的方法。日本对于具有视觉外观之虚拟角色的版权认识始于1971 年的“海螺小姐”案，〔12〕東京地方裁判所昭和46 年（ﾜ）151 号昭和51 年5 月26 日判決，無体裁集8 巻1 号219 頁。其与美国后期司法实践态度基本相同，认为应具体地就虚拟角色图形、其于故事中的地位及嗣后利用的图形等相对照，而非径行认定虚拟角色具有可版权性。〔13〕田村善之「連載漫画の保護期間と複製權の準占有による時効取得－POPEYE 著作權侵害Ⅰ事件」法学協会雑誌116 巻3 号（1999 年）482 頁参照。

可以看出，对于具有视觉外观的虚拟角色的版权保护都是建立在线条、轮廓、颜色的运用等表达方式上，而非径行认定虚拟角色具有可版权性。而且，具有视觉外观的人物可以涵盖平面及立体虚拟角色，〔14〕Ideal Toy Corp. v. Kenner Prods. Div. of Gen. Mills Fun Grp., Inc.,443 F.Supp.291（S.D.N.Y. 1977）.在虚拟角色可版权性的判断上，无论何者都是以其赋予观众的视觉印象为核心。

（二）单纯文字描绘的虚拟角色

从各国的学理探讨及司法实践来看，单纯文字描绘的虚拟角色之版权问题要复杂得多。正如Gaiman 案中波斯纳（Richard A. Posner）法官所言，文字与图形表现虚拟角色的方式有所不同：“文字描绘的虚拟角色，即便已经十分详细，仍会留下许多想象空间，读者系在其心中完成对于虚拟角色的印象。而漫画读者或电影的观赏者则是被动接收虚拟角色的形象。”〔15〕Gaiman v. McFarlane, 360 F.3d 644（7th Cir. 2004）.因此，文字作品当中的虚拟角色究属思想，抑或已是一种具体的表达，时常是相关版权问题的争议所在。〔16〕See Roger E. Schechter & John R. Thomas, Principles of Copyright Law, West Academic Publishing, 2010, pp.51-52.对此，美国司法实务上认定文字叙述的虚拟角色在符合一定要件时可以独立受到版权法保护，并建立了两种不同的测试方法。

1. “被叙述的故事”测试

1945 年美国第九巡回上诉法院在Sam Spade 案〔17〕Warner Bros. Picture, Inc. v. Columbia Broad. Sys., 216 F.2d 945（9th Cir. 1954）.中建立了“被叙述的故事”测试（The “Story Being Told” Test），法院认定文字虚拟角色可以独立受到版权法保护，但其必须是真正构成故事的虚拟角色，即该虚拟角色作为故事的核心成分而无法与故事相分离。

然而，这个判断标准多被批评太过严苛，〔18〕See Roger E. Schechter & John R. Thomas, Principles of Copyright Law, West Academic Publishing, 2010, p.53.要满足该标准，作品中必须几乎都是关于该虚拟角色的描绘，而极少甚至没有关于情节的展开。尽管如此，此后仍有部分案件采纳这一标准，例如Anderson 案〔19〕Anderson v. Stallone, 1989 WL 206431（C.D.Cal. 1989）.和“007 案”。〔20〕Metro-Goldwyn-Mayer v. Am. Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287（C.D. Cal. 1995）.但与最终判定不给予涉案虚拟角色版权保护的Sam Spade 案相比，这两起事实近似的案件判决结果却截然相反。这似乎不禁让人产生疑问：〔21〕这两个判决也都同时适用了“清晰描绘”标准来判断角色的可版权性，并且法院都认为无论适用哪项标准诉争角色皆可以受到保护。何谓“被叙述的故事”，是否只是一种解释上的文字游戏，全凭个人主观而定，因而这种不确定性很可能导致类似的案件事实产生截然不同的判决结果。〔22〕See Jasmina Zecevic, “Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection?”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 372-377（2006）.

因此，现今美国多数法院不采此标准，而是采取较早发展出的“充分描绘”测试来处理相关问题。〔23〕李治安：《故事角色的第二人生：论著作权法对于故事角色之保护》，载《智慧财产权月刊》2013 年第169 期，第124 页。

2. “充分描绘”测试

“充分描绘”测试（The “Sufficiently Delineated” Test）源自1930 年美国第二巡回上诉法院的Nichols 案。〔24〕See Nichols v. Universal Pictures, Corp., 45 F.2d 119（2nd Cir. 1930）.在本案中，法官汉德（Learned Hand）提出虚拟角色可以独立于故事情节受到版权法之保护，对于虚拟角色的描绘越详尽，表达的成分就越多，思想的成分就越少，也越能受到版权法保护。一般要求此类虚拟角色属于独创的构思（originally conceived）并被充分描绘（presented sufficiently）。〔25〕林雅娜：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，载《广西政法管理干部学院学报》2003 年第5 期，第74 页。此后，Tarzan 案〔26〕See Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., 519 F.Supp. 388（S.D.N.Y.1981）.进一步发展了这一标准，法院将原告作品中诉争虚拟角色“泰山”的特质逐一罗列，〔27〕例如泰山是由猿猴所扶养，其适应丛林生活、能够与动物沟通、具有人类的情感以及单纯、年轻、温和、强壮等特质。据此认定原告小说对于泰山已有充分描绘，判定其可以独立受到版权法保护。

Tarzan 案使用“充分描绘”测试产生的争议主要有三。第一，其未能说明对于虚拟角色的描绘要详细到何种程度才能受保护，因此留下不少法官裁量的空间，产生了主观性和不确定性。〔28〕See Jasmina Zecevic, “Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection?”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 373（2006）.第二，有时在包含复杂剧情与人物互动的文学作品当中，要充分描绘出一个虚拟角色的形象反而更加困难，相较之下某些简单而可预期的剧情或人物还比较容易被描绘。第三，对于虚拟角色的描绘不可能是完全创新的，其中包括了涉及公有领域的部分，不应过于重视虚拟角色的可版权性而忽视前后两个文学虚拟角色是否构成实质性相似。〔29〕See Leslie A. Kurtz, “The Independent Legal Lives of Fictional Characters”, 1986 Wisconsin Law Review 429-474（1986）.

（三）“两种测试”的理解与评价

且不谈“被叙述的故事”和“充分描绘”这两种测试的优劣，倘若仔细推敲两类测试法中被广泛援引的先例（precedent），似乎存在一个基础性的问题：这些案例是否合理探讨了思想与表达的二分法，并足以论证文字虚拟角色本身在满足特定条件时能够成为表达，从而受到版权法的保护？

有必要明确的是，唯有当作者以图像、文字或其他等方式描绘虚拟角色之后，对应的虚拟角色才可以为自然人所感知。虽然“角色”（character）一词的使用可能意味着作者或读者对赋予虚拟角色人格属性的期待；但是，虚拟角色本身并不存在于现实中，唯有作品中作者对其进行描绘所运用的各种表达是客观存在的。

正是符号、结构和题材等要素密不可分地相互联系，共同构成了作品的表现形式，这种表现形式才是版权法的保护对象。〔30〕参见吴汉东：《知识产权基本问题研究（分论）》（第2 版），中国人民大学出版社2009 年版，第33 页。针对具有视觉外观的虚拟角色，学界与实务界均明确以“线条、轮廓、颜色的运用”为对其提供版权保护的基础，而这些正是“符号”在美术作品中的表现；相对的，“符号”在文字作品中表现为语言，〔31〕参见吴汉东：《知识产权基本问题研究（分论）》（第2 版），中国人民大学出版社2009 年版，第32 页。既然如此，对于文字虚拟角色的版权保护也至少应当从语言文字描绘的层面上去讨论，而不应直接笼统地以虚拟角色形象为考察客体。

而且，虽然这两类标准之目的在于判断独立于故事情节之外的虚拟角色所可能获得的版权保护，但一个受到版权法保护的虚拟角色不可能处于完全割离于原故事情节的真空状态。〔32〕See Samuel J. Coe, “The Story of A Character: Establishing the Limits of Independent Copyright protection for Literary Characters”, 86 Chicago-Kent Law Review 1305, 1307, 1311（2011）.以Tarzan 案为例，若想创作关于原作中“泰山”虚拟角色的新故事，不论故事背景和情节如何，都必须包含其“从小在丛林中由猩猩养大，且善于与动物沟通互动”之类的与原故事情节相关的叙述，才能体现其为原作中的泰山而非一个同名的其他虚拟角色。〔33〕See Jasmina Zecevic, “Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute the Story Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent Copyright Protection?”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 369（2006）.

实际上，这两项测试只能帮助确定作品中关于文学虚拟角色的叙述内容，进而确认与虚拟角色相关的版权侵权中实质性相似的比对对象——“虚拟角色描绘”，而并不能径行证明虚拟角色即为版权的保护对象。这种对虚拟角色的描绘不仅限于对虚拟角色外貌、性格和言行等的直接描绘，也应当包括反映虚拟角色特征的人物关系、故事情节、场景描写甚至是其他虚拟角色的言行等间接描绘。

1. 对先例案件理解的偏差与片面

在建立“被叙述的故事”标准的Sam Spade 案中，法官提出“（受版权法保护的）虚拟角色应构成被叙述的故事全貌……该虚拟角色为故事的重要成分，而不能与故事相分离”，其中暗含的逻辑应当是作品对于虚拟角色的表达几乎等同于作品整体的表达，这样的比对才具有版权法上的意义。

而这在建立“充分描绘”标准的Nichols 案中体现尤为明显，因为对本案中“充分描绘”测试的理解无法抛开“抽象测试法”（Abstractions Test）——这一方法作为多种思想与表达二分法之测试法的共同基础，〔34〕参见卢海君：《论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择——约减主义与整体概念和感觉原则》，载《政法论丛》2015年第1 期，第139-140 页。同样由汉德法官在本案中所提出。根据抽象测试法，就文学作品而言，从作品的细节到主题是一个逐渐升华的“金字塔”结构，随着“金字塔”层的逐渐升高，作品的抽象和概括程度也不断提升，进而导致越来越多的具体因素被排除在外，〔35〕参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2005 年版，第47 页。版权的保护客体“表达”也随着层层分离而显示出来。因此，汉德法官虽提出“作品的情节可能由于和原作情节具有高度相似性被认定为侵权，这点对于独立于故事情节的虚拟角色同样适用”，但无论在谈论“故事情节”〔36〕对于单纯的情节，版权法并不会给予保护。但是，如果“情节被赋予了特定的环境、特定的题材和特定的人物，该情节的发展序列应该受到版权法的保护，但受保护的并非情节本身，而是情节的组织和表现方式——结构”。参见吴汉东、王毅：《著作权客体论》，载《中南政法学院学报》1990 年第4 期，第40 页。还是“虚拟角色”时，其隐藏含义都应当是指它们所对应的由复杂多样的文字叙述、情节安排、人物关系等多种要素共同结合而成的表达。对于汉德法官观点的正确理解应当是：对于故事情节表达的侵权判断，在虚拟角色的表达领域同样适用，而不能直接得出版权的保护在特定情况下及于虚拟角色形象本身的结论。

依据Tarzan 案支持“充分描绘”标准的学者认为，原作者在虚拟角色身上投注越多心血、为该虚拟角色创作越鲜明的特质，其就越可能脱离思想层次而成为表达受到保护。〔37〕See Deana S. Stein, “Every Move that She Makes: Copyright Protection for Stage Directions and the Fictional Character Standard”, 34 Cardozo Law Review 1571-1608（2013）.但是，思想并不会因为被投注了更多的心血而径行转变为表达，虚拟角色设计花费了多少心血与虚拟角色能否构成表达之间并不存在必然的关联，虚拟角色如何在作品中被描绘才应当是重点。

由此观之，倘若认为先例案件中法官通过这两项测试径行证明了虚拟角色即为版权的保护对象，似乎难以逻辑自洽。在思想与表达二分法的前提下，独立的虚拟角色与故事、情节等概念在版权法意义上都不具有直接可比性，先例案件中法院对它们的比较其实指向的是对这些元素对应的表达的比较，这一重要的基础却时常为以其为先例的案例所忽视。

2. 测试方法应用的局限与不足

由于创作者和相关行业的强烈诉求，虚拟角色的版权保护逐步受到重视，尤其是强调著作财产权的美国，采取了更为积极的态度。但由于先例用语的模糊，最初提出的“被叙述的故事”与“充分描绘”标准都在随后的运用中被多次解读和补充，以至于与其初始含义逐步发生了语义上的偏差。

对“被叙述的故事”标准而言，它只能说明在满足这一条件的作品中存在“故事的表达等同于对于虚拟角色的表达”这一特殊情况，并不能使得“虚拟角色”本身被划归成为一种表达，从而成为版权保护的客体。因此，是否满足这一标准只是判定虚拟角色描绘是否能够受到版权保护的一种充分不必要条件，据此直接判断虚拟角色是否受版权保护实际上并非严谨的推理。这正是Sam Spade 案与Anderson 案和“007 案”似乎“同案不同判”的原因所在。

而“充分描绘”测试被曲解得更为严重。在Tarzan 案中，法官把作品中对于泰山的具体描绘归纳成抽象的人物特征，并据此给予虚拟角色版权保护，这一做法于思想与表达二分法的框架下是本末倒置的。这正是导致本案被批判“论述过于一般而可以涵盖到其他虚拟角色”的核心原因。

重新审视Nichols 案中汉德法官的论述，“充分描绘”测试最初的题中之义或许在于发掘作品中的表达与虚拟角色间对应关系的这一过程，即是整合一部文字作品中与虚拟角色相关的表达——这些描绘足够连续和具体，能够涵盖这部作品对某个特定人物形象的表达内容，可以被整合为对应于某个虚拟角色的“虚拟角色描绘”，形成一个可以被版权法保护的对象。例如Tarzan 案的法院其实只需整理出原作中有关泰山这一虚拟角色的各类描绘，并以这些内容作为比对实质性相似的对象即可。

由此观之，有关“充分描绘”测试的第二项争议“简单虚拟角色相对复杂虚拟角色更易被充分描绘，似乎反而更易在此标准下受到保护”，正是由Tarzan 案对于“充分描绘”标准的曲解而来。因为在Tarzan 案的逻辑下，“充分描绘”被视为虚拟角色的定语，法官认为虚拟角色是判断版权保护的客体，因此需要被完备、充分地描绘。在此理解下，越复杂的虚拟角色设计越需要作者在作品中耗费更多的笔墨去描绘，其要受到保护也越困难。但实际上，“充分”（sufficiently）这一标准应当修饰的是“描绘”（delineate）本身，不论虚拟角色设计复杂与否，只要对于虚拟角色的描绘足够详尽具体而不至于落入表达的公有领域，就具备作为独创性的虚拟角色描绘而受到版权保护的可能性。

（四）版权法保护独创性的虚拟角色描绘

在虚拟角色版权纠纷中，无论涉案虚拟角色具有视觉外观还是单纯为语言文字所叙述，法官据以判断相关问题的对象都应是原作和争诉作品中关于虚拟角色的描绘，而非虚拟角色本身。

根据前一小节的论述，可以将作品的思想与表达部分粗略地进行如图1 的划分，接近“金字塔”顶端的作品思想部分包含了与虚拟角色相关的抽象要素，诸如孤立的虚拟角色名称、性格等。同时，可以对作品中与虚拟角色有关的表达进行如图2 所示的划分，它们具有如下关系：第一，作品的表达（A 区域）中包含有关虚拟角色的描绘（C 区域）和非独创性表达（B 区域），后者包括依据“合并原则（Doctrine of Merger）”〔38〕当思想观念与表达密不可分的时候，或者说当某种思想观念只有一种或有限的几种表述时，则版权法不保护表达，否则等于在事实上保护了该思想。See Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, Baker v. Selden, 101 U.S. 99, 104（1879）；李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003 年版，第139 页。和“场景原则（scènes à faire doctrine）”〔39〕scènes à faire 指“必须被采用的场景（scenes which must be done）”。如果某些表达是处理某些特定主题不可或缺或至少是标准的处理方式，则该表达不具有可版权性。参见罗明通：《著作权法论（II）》（第7 版），群彦图书股份有限公司2009 年版，第384 页；Hoehling v. Universal City Studios，Inc.，618F.2d 972（2d Cir.1980）; See Ets-Hokinv. Skyy Spirits, Inc., 225 F.3d 1068（9th Cir. 2000）.应当被排除在版权保护范围外的公有素材、来源于其他作品的复制或改编内容等；第二，虚拟角色描绘中存在部分非独创性的表达（B 区域与C 区域的交集，即D 区域）；第三，作品中应当受版权保护并作为版权侵权实质性相似比对对象的是具有独创性的虚拟角色描绘（图中C-D 的阴影区域）。由于“独创性”一词不是指思想的独创性，也不要求表达的新颖性，而是要求此作品不是对彼作品的抄袭而是作者独立创作的，〔40〕University of London Press v. University Tutorial Press ［1916］ 2 Ch 601.因此判断作品中的虚拟角色描绘是否能获得版权法保护时，其实只需首先整理出虚拟角色描绘（C 区域）的范围（在此过程中可以借鉴前述多种测试中的部分步骤），然后排除其中不具独创性的部分（D 区域）。

图1 作品的思想与表达“金字塔”

图2 作品中有关虚拟角色描绘的表达

综合而言，版权法保护的对象是虚拟角色与故事情节、语句等诸多要素共同构成的整体描绘，系通过对于独创性表达的保护，间接保护了该表达所塑造的虚拟角色。这不仅符合版权法的运行规则，也更符合版权法的立法目的。

一方面，版权法一直致力于平衡版权人与社会公共利益，以达到促进文化创新、社会发展的最终目的，本就“从未授予版权人全面权利以彻底控制其作品所有的使用可能”。〔41〕刘春田：《知识产权法》，法律出版社2009 年版，第66 页。版权法的功能在于保护具有独创性的表达，〔42〕“思想与表达的二分法正是试图要协调两个竞争性利益，即报偿个人的创造性努力，同时允许国家分享因利用同一主题而带来的利益与进步”。See Kevin A. Janus, “Defending The Public Domain in Copyright Law: A Tactical Approach”, 14 Internet Protocol Journal 56（1999）.即便虚拟角色本身不会被局限于原始文本中，而可能在其他的作品中展开独立的新故事，这也并不足以成为版权法应将保护范围延伸到虚拟角色本身的理由。

另一方面，不同的部门法有不同的分工，对于虚拟角色的利用行为会受到版权法、商标法和反不正当竞争法等的共同规范，〔43〕参见龙文懋：《同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系——以〈此间的少年〉为例》，载《电子知识产权》2016 年第12 期，第10-17 页；参见吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004 年第10 期，第77-89 页等。版权法应履行符合其目标与定位的职能，即便与虚拟角色相关的其他要素也有受到法律保护的价值，也不应将其全部纳入版权法的保护范围。

二、同人作品使用原作虚拟角色的方式

同人作品使用原作虚拟角色的方式不尽相同，所导致的版权责任也有所差异。这种差异不仅取决于被使用的原作虚拟角色描绘的独创性，还取决于同人作品使用原作独创性虚拟角色描绘的具体行为。

Tarzan 案就曾因为未进行实质性相似的比对即认定被告作品侵权而饱受诟病。〔44〕See Leslie A. Kurtz, “The Independent Legal Lives of Fictional Characters”, 1986 Wisconsin Law Review 429-474（1986）.与一般版权侵权案件的判断逻辑相同，法院应当在确定原作中的独创性虚拟角色描绘后，进一步考察具体的使用行为是否满足“接触+实质性相似”、〔45〕See Warner Bros. Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc., 720 F.2d 231（2d Cir. 1983）; 参见吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，载《法学》2015 年第8 期，第63-72 页。是否创造了新的独创性表达、是否适用合理使用等权利限制制度等问题，最终确定同人作品是否侵犯原作版权人的权利。〔46〕“一部虚构作品的角色在除去它出现于其中的故事之后可否受到保护，这个问题被恰当地归结为构成侵权所必要的实质性相似的程度，而不是对可版权性本身的判定。” See Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew & Bender,1997.

（一）同人作品使用的原作虚拟角色类型

1. 定型虚拟角色

“定型虚拟角色”（stock character）是指小说、戏剧、电影等作品中的一类刻板化的虚拟角色，在不同的作品中具有大量重复出现的相同特征，是一种具有扁平而单调（flatness）特性的虚拟角色。〔47〕Chris Baldicked., The Oxford Dictionary of Literary Terms, Oxford University Press, 2015, p.317.它们并非推动故事的主要因素，但往往会大量存在于作品之中，作为文学创作的“背景板”。正如Nichols 案所认定的，〔48〕See Nichols v. Universal Pictures, Corp., 45 F.2d 119（2nd Cir. 1930）.对定型虚拟角色的描绘一般不受版权法保护。作品对它们的描绘既可能仅包括姓名、性格、职业等不属于表达的抽象要素，也可能包括对其人物关系、语言、行为的模板化描绘，而后者依据合并场景原则亦不属于作品中的独创性表达。

2. 与人物关系、故事情节等相结合的虚拟角色

在创作过程中，作者对于许多虚拟角色的创设都是以定型虚拟角色为起点，再随着情节推进使之充实起来，〔49〕See Dwight V. Swain, Creating Characters: How to Build Story People, University of Oklahoma Press, 2012, pp.21-32.这即是作者对其进行独创性描绘的过程，这样的虚拟角色便不再属于Nichols 案中所指的“定型虚拟角色”。Gaiman 案也指出，单纯描绘一个定型虚拟角色固然无法受版权法保护，然而一旦该虚拟角色被画下来、命名并开始说话，就足够独特而可受版权法保护。〔50〕Gaiman v. McFarlane, 360 F.3d 644（7th Cir. 2004）.

在前述大部分案件中，争议虚拟角色并非孤立存在于故事中，而是与人物关系、故事情节等其他要素有所结合，作品中的诸多表达共同形成对于该虚拟角色的整体性描绘，且表达具有较强的独创性，因而这部分虚拟角色描绘可独立于整部作品受到版权法保护。德国联邦最高法院曾就其国内著名文学作品《长袜子皮皮》中“皮皮”的虚拟角色形象作出判决，认定结合特殊的外部特征、明显的个性特征、典型而独特的技能和行为等要素共同进行描绘的虚拟角色形象可受到版权法保护。〔51〕Vgl. BGH GRUR 2014, 258.

我国司法实践中也已经出现类似的思路。例如“琼瑶诉于正案”中〔52〕参见陈喆诉余征等侵犯著作权纠纷案，北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字07916 号民事判决书。，法院认定复杂多样的文字叙述、情节安排、人物关系等多种要素共同结合，整体所构成的描绘才可能受到版权保护并成为实质性相似的比较对象。我国最高人民法院在“庄羽诉郭敬明案”中也曾指出单纯的人物特征或人物关系不受版权保护，人物与故事情节和语句一起才构成版权保护的对象。〔53〕参见庄羽诉郭敬明等侵犯著作权纠纷案，最高人民法院（2005）高民终字539 号民事判决书。

此外，在正确理解“被叙述的故事”测试后，不难发现其对于司法实践中证明这类虚拟角色描绘的范围具有一定的意义。因为证明“角色即故事”就能一步到位地划定“虚拟角色描绘”的范畴，而不需要再依据抽象测试法或是其他标准逐步从作品中整理出虚拟角色描绘的部分。例如，在“007 案”中，法院认定007 系列电影是用来展现詹姆斯•邦德（James Bond）这一虚拟角色形象的工具，〔54〕See Metro-Goldwyn-Mayer v. Am. Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287（C.D. Cal. 1995）.那么证明电影作品本身的独创性即可说明相应虚拟角色描绘的独创性。

3.部分描绘已逾保护期的虚拟角色

版权法对于具有独创性的虚拟角色描绘的保护同样会由于保护期届满而消灭，此时任何人自然皆可自由使用相关的表达。问题在于，对于许多虚拟角色的描绘与塑造不只存在于一部作品中，经典的虚拟角色形象很可能会被创作时间跨度很大的不同作品所使用，这些作品通过各自的描绘不断完善和发展虚拟角色形象，但并非所有包含相关描绘的作品都超过了版权保护期。同人作品时常会使用这类经典的虚拟角色，将版权保护聚焦于虚拟角色本身的桎梏尤其表现于此。

例如在Klinger 案〔55〕Leslie S. Klinger v. Conan Doyle Estate, 755 F.3d 496（7th Cir 2014）.中，原告为了编撰同人作品《跟着夏洛克•福尔摩斯》（In the Company of Sherlock Holmes）一书，就曾向法院提起宣示性判决（declaratory judgment），该案涉及《福尔摩斯探案集》中已逾版权保护期的所有篇幅以及10 篇未逾版权保护期的短篇小说。〔56〕参见林利芝：《永远的名侦探夏洛克•福尔摩斯——自Leslie S. Klinger v. Conan Doyle Estatean 案探讨故事角色著作权保护争议》，载《智慧财产权月刊》2016 年第205 期，第66 页。在本案及其所引用的先例Silverman 案〔57〕See Silverman v. CBS, Inc., 870 F.2d 40（2d Cir.1989）.中，法院最终均不认为后续作品的存在延续了虚拟角色整体的版权保护期，而是认定早期描绘涉案虚拟角色的作品已逾版权保护期，对于这些作品中与虚拟角色相关的任何要素均可被自由使用进行创作；但是，由于在版权保护期内的后续作品中存在与虚拟角色相关的独创性“新增表达”（increments of expression），这部分表达仍会受版权法保护。这也从另一个角度印证了版权法所保护的是具备独创性的虚拟角色描绘而非虚拟角色本身。

简而言之，对于部分描绘已逾保护期的虚拟角色，其在已逾版权保护期的作品中的相关表达已进入公有领域，但在版权保护期内的其他作品中与之相关的独创性“新增表达”仍受版权法保护。

（二）同人作品的参照式创作与参与式创作

许多同人作者会尽可能地贴近原作对于虚拟角色外貌、性格及经历的设定，意图以不逾越原作设定的方式再现虚拟角色。〔58〕See Aaron Schwabach,“ The Harry Potter Lexicon and the World of Fandom: Fan Fiction, Outsider Works, and Copyright”, 70 University of Pittsburgh Law Review 387-434（2009）.这是因为同人创作者往往是基于对原作虚拟角色所投入的情感，出于不同的原因，选择自行创作来填补原始文本中对于虚拟角色描绘的空白。同时，由于同人作品的受众主要是相同原作的爱好者，任意修改或破坏原始的角色设定在原作爱好者的社群当中也是相当冒险的行为。〔59〕参见［英］ Matt Hills：《迷文化》，朱华瑄译，韦伯出版社2009 年版，第47 页。依据同人作品对于原作虚拟角色描绘的利用内容和方式，可将其划分为参照式创作（referential works）和参与式创作（participatory works）两种。〔60〕See Rachel L. Stroude,“ Comment, Complimentary Creation: Protecting Fan Fiction as Fair Use”, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 191, 194-197（2010）.

1. 同人作品的参照式创作

参照式创作的同人作品系将原作中的人物、事件或专有名词等信息以一种较为简洁的方式呈现，供其他读者参考或帮助新读者迅速了解原作内容。美国法院大多认定该类同人作品侵犯原作的版权，〔61〕See Twin Peaks Productions, Inc. v. Publications International Ltd. 996 F.2d 1366（2d Cir. 1993）；Paramount Pictures Corp. v.Carol Publishing Group. 11 F. Supp. 2d 329（S.D.N.Y 1998）.且以被告创作转化性不足、使用原作的量过多及可能损害原告作品的潜在市场与价值之理由，否定合理使用的成立。〔62〕See Rachel L. Stroude, “Comment, Complimentary Creation: Protecting Fan Fiction as Fair Use”, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 199（2010）.其中的典例便是“哈利•波特词典案”〔63〕See Warner Bros. Entertainment Inc. v. RDR Books, 575 F. Supp. 2d 513（S.D.N.Y. 2008）.中的《哈利•波特词典》（Harry Potter Lexicon）。该同人作品以类似“百科全书”的方式，对原告已出版的七本《哈利•波特》（Harry Potter）小说中的虚拟角色、虚构生物与物品、背景设定和情节摘要等内容进行了重新的编撰，例如以时间轴的形式回顾原作中的重要事件。其被法院认定未经许可大量使用了原告的作品，且不含任何新增的独创性表达或对原作的评论、说明与批评，因而构成版权侵权。

2. 同人作品的参与式创作

参与式创作的同人作品系将原始著作中的虚拟角色带入同人创作者自己的作品当中，将其置于有别于原作的场景，借此反映出创作者独特的观点与感受。虽然此类同人作品多未用作商业性用途，因而引发的诉讼相对较少，〔64〕许多同人作品没有引起版权诉讼，原因之一在于同人团体大多数是紧密而封闭的团体，仅在圈内分享同人作品，而且有自治规则，能够保证其社会规制的执行。See Casey Fiesler, “Everything I Need To Know I Learned from Fandom: How Existing Social Norms Can Help Shape the Next Generation of User-Generated Content”, 10 Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law 746（2007-2008）.但其在数量上远远大于参照式创作的同人作品。

由于同人作品中对于虚拟角色的描绘会引起读者对于原作虚拟角色的联想，但这种联想又不当然导致版权侵权，因而有必要考察其是否不当利用了原作中具备独立可版权性的虚拟角色描绘。例如在Dr. Seuss 案中，被告作品《猫不在帽子里！》（The Cat NOT in the Hat!）以原告作品《帽子里的猫》（Cat in the Hat）的风格重述了辛普森案〔65〕See People of the State of California v. Orenthal James Simpson, No. BA097211（Cal. Super. Ct. 1995）.的故事，虽然其创作行为被认定构成戏仿使用，但系对于描写辛普森案的作品而非是对原告作品的戏仿使用，因而被告仍因未经许可使用原告作品中的诸多可版权要素而被认定为构成版权侵权。〔66〕See Dr. Seuss Enterprises, L. P. v. Penguin Books USA, Inc., 109 F.3d 1394（9th Cir. 1997）.

（三）同人作品使用原作虚拟角色的具体行为

与原作具有“互文关系”是同人作品的必然特征。互文的目的是通过重复原著的部分表达，建立文本间的链接关系，唤起读者对原著的联想，从而引起一种独特的审美效果，引用、戏仿、续写的美学依据皆在于此。〔67〕李琛：《版权闲话之四：续写的美学根由与法学评判》，载《中国版权》2018 年第5 期，第21 页。因此，同人作品往往对原作中的虚拟角色描绘存在各种不同的使用行为，且这类行为一般不会是完整挪用原作者在所有作品中有关某个虚拟角色的一切描绘。

1. 仅使用原作中不具可版权性的内容

同人作品在描绘虚拟角色时可能仅使用了原作中不具可版权性的内容，如前所述，包括虚拟角色的名称、性格等抽象要素，虚拟角色描绘中缺乏独创性的表达，对定型虚拟角色的描绘，以及逾版权保护期的作品中的虚拟角色描绘等。此类同人作品构建起的与原作之间的互文关系是基于读者的主观联想，其本身并不含有与原作的独创性表达实质性相似的表达内容，应被认为未僭越同人作品使用原作虚拟角色的版权界限。

例如，在美国的Hogan 案中，法院认定原被告作品中的涉案虚拟角色仅有姓名和半人半吸血鬼的特征相同，这种作品中思想成分的相似不足以成立版权侵权。〔68〕See Hogan v. DC Comics, 48 F.Supp.2d 298,300（1999） , p.311.而在德国的“长袜子皮皮案”中，德国联邦最高法院虽然认定涉案虚拟角色描绘可以独立于原作获得版权保护，但也指出能够表征该虚拟角色、却不具有独创性的外部表现（例如本案中虚拟角色的服饰）仍然无法获得独立的版权保护，因此本案中被告单纯使用相似的服饰进行装扮的行为并不构成版权侵权。〔69〕Vgl. BGH GRUR 2014, 258.“金庸诉江南案”〔70〕参见查良镛诉杨治等著作权侵权与不正当竞争纠纷案，广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106 民初字12068 号民事判决书。中的《此间的少年》一书亦是如此，其仅使用原作中的虚拟角色名称等抽象要素，但对故事情节等诸多其他内容的安排都区别于原作。

2.复制具有可版权性的虚拟角色描绘

为了唤起读者关于原作故事背景、情节剧情等的联想，同人作品时常会复制或改编与虚拟角色相关的人物关系、故事情节等，即原作中具有可版权性的虚拟角色描绘，因而可能僭越同人作品使用原作虚拟角色的版权界限。

由于同人作品追求与原作的关联性，对于具有视觉外观的虚拟角色，直接复制其视觉形象是同人作品中常见的行为，其版权侵权判断也相对容易；〔71〕See Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581F.2d 751（9th Cir. 1978）; Gaimanv. McFarlane, 360 F.3d 644（7th Cir. 2004）; 東京地方裁判所昭和46 年（ﾜ）151 号昭和51 年5 月26 日判決，無体裁集8 巻1 号219 頁。而对于单纯文字叙述的虚拟角色，同人作品也可能对与之相关的独创性虚拟角色描绘进行未经许可的复制，进而可能构成抄袭、剽窃。〔72〕See Craig Joyce etal.，Copyright law, Matthew & Bender, 2001, p.729.；参见陈锦川：《何为“实质性相似”》，载《中国版权》2018 年第5 期，第17-18 页；毕飞宇等与北京市新华书店王府井书店著作权权属、侵权纠纷案，北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字05328 号等民事判决书。而且，有关复制行为中实质性相似之判断只需满足一定的程度即可，不以完全逐字复制为必要。〔73〕参见许忠信：《著作之原创性与抄袭之证明（下）——（台湾地区）“最高法院”九十七年度台上字第一二一四号判决评析》，载《月旦法学杂志》2009 年第172 期，第238-257 页。

除了前述的“哈利•波特词典案”外，我国台湾地区的“灌篮高手案”〔74〕参见我国台湾地区“高等法院”民事判决书93 年度智上字14 号。也曾就复制原作中独创性虚拟角色描绘的行为作出判决。对于原告作品中的“流川枫”与被诉作品中的“流川”的形象，二审法院并未径行认定虚拟角色本身是否享有版权，而是从描绘虚拟角色的剧情、动作、线条等表达的角度，对两部作品中的相关内容进行了比对，〔75〕除此之外，本案还引用了英国版权法上的“禁止错误归属权利”（right to object to false attribution），认为版权人有权控制冒用或施用不当方法使他人误认为某作品确为原版权人创作的权利，该认定背后仍存在有关独创性角色描绘的实质性相似之判断。参见刘孔中：《智慧财产权法制的关键革新》，台北元照出版公司2007 年版，第75 页。并对原作中有关篮球运动的公有表达依据“场景原则”进行了排除，最终认定两部作品中与虚拟角色相关的表达及作品整体之间均构成实质性相似，判定被告系抄袭、重制〔76〕我国台湾地区“著作权法”将复制权（right of reproduction）译为“重制权”，较清楚地区分了复制权和演绎权的差异。参见梁志文：《论演绎权的保护范围》，载《中国法学》2015 年第5 期，第147 页。并侵害原告的版权。

3.改编具有可版权性的虚拟角色描绘

相较于复制行为，改编行为才是更多参与式同人作品对于原作虚拟角色的呈现方式。同人作品中往往同时含有原作中具有可版权性的虚拟角色描绘以及自身添加的独创性表达，其中续写故事、将文字叙述的形象与具有视觉外观的形象相互转化等都十分常见。

虽然改编与复制都涉及对于原作中独创性表达的利用，但二者的重要区别在于是否添加了新的独创性表达，这也将影响行为产生的法律后果与对应产物的性质。〔77〕现行版权法将剽窃作品归入了不同于演绎作品的范畴并给予不同的对待。参见冯晓青：《演绎权之沿革及其理论思考》，载《山西师大学报（社会科学版）》2007 年第3 期，第40-43 页；卢海君：《从美国的演绎作品版权保护看我国〈著作权法〉相关内容的修订》，载《政治与法律》2009 年第12 期，第129-137 页。因此，在判断同人作品对于原作虚拟角色的使用是否涉及原作者的改编权时，在认定“接触+实质性相似”之余，〔78〕参见张玲玲、张传磊：《改编权相关问题及其侵权判定方法》，载《知识产权》2015 年第8 期，第28-35 页。还需要判定其行为是否创设了新的独创性表达。而且，文字叙述的形象与具有视觉外观的形象相互转化的问题同样遵循这样的判断逻辑。〔79〕参见李杨：《改编权的保护范围与侵权认定问题：一种二元解释方法的适用性阐释》，载《比较法研究》2018 年第1 期，第63-75 页；在我国2017 年发生的“摸金符”系列饰品侵权纠纷案中，原告也曾主张涉案摸金符吊坠属于美术作品，其基本表达和原告作品《鬼吹灯》中关于摸金符表达基本一致，被告依据这些文字表达创作出实物饰品的行为构成对其的改编。参见杜正：《从“星战头盔”到“摸金符”——文学影视作品商品化权利的法经济学浅析》，载《艺术科技》2017 年第6 期，第402-403 页。

例如在前述“灌篮高手案”中，虽然从被告作品的故事发生时间来看其是对原告作品的“续写”，但法院认定“漫画中的场景及动作与《灌篮高手》如出一辙，或仅做部分变动而已”，被告利用原告作品中具有独创性的虚拟角色描绘的方式是缺乏独创性的单纯复制，侵犯原作的复制权。〔80〕参见我国台湾地区“高等法院”民事判决书93 年度智上字14 号。而在Salinger 案中，被告作品《60 年后：走过麦田》（60 Years Later: Coming Through the Rye）虽然也是对原作《麦田里的守望者》（Catcher in the Rye）的“续写”，但该同人作品并未直接复制原作中有关主人公的虚拟角色描绘，而是对人物形象、故事情节、人物心理活动的描绘等都做出了一定具有独创性的改编，因而涉及对原作的改编而非抄袭、剽窃。〔81〕See Salinger v. Colting, 641 F. Supp.2d 250, 254（S.D.N.Y.2009）.

三、同人作品对原作虚拟角色的合理使用

同人作品使用原作虚拟角色的方式众多，而其中以改编等方式使用原作中独创性虚拟角色描绘的行为可能对原作兼具一定的损害与特殊的贡献，在同人创作者与原作作者之间形成一种特殊的利益关系，这也使得创作此类同人作品的版权界限或应区别于未经许可使用原作虚拟角色的其他行为，以构建此类同人创作者与原作者之间独特的利益平衡。〔82〕参见丛立先：《论著作权制度中的利益博弈与利益平衡》，载《政法论丛》2013 年第3 期，第87-97 页。

美国学者曾分析《美国版权法》第107 条〔83〕See17 U.S.C. § 107. “任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应当考虑的因素包括：（1）该使用的目的与特性……（2）版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响”。的各项判断基准，并认为尽管还不能明确认定合理使用可以在实务上成为同人创作者的避风港，但若考虑到同人小说多为非商业性，又具有创作者的自我表达，再加上有促进原作销售的作用，或许可以被认为是合理使用。〔84〕See Leanne Stendell,“ Fanfic and Fan Fact: How Current Copyright Law Ignores the Reality of Copyright Owner and Consumer Interest in Fan Fiction”, 58 SMU Law Review 1551（2005）; See Rebecca Tushnet,“ Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law”, 17 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 661-683（1997）.

而目前我国的著作权合理使用制度〔85〕《中华人民共和国著作权法》第24 条。采取了“限制的限制”，即以三步检验法〔86〕（1）应将专有权的限制或例外局限于某些特殊情形；（2）不与作品的正常利用相冲突；（3）不应不合理地损害权利人的正当利益。参见《与贸易有关的知识产权协议》第13 条。对《著作权法》规定的具体合理使用情形进行限定性判断，而其他可能的例外情形则需要通过专门的法律法规进行立法限定。即将进行的《著作权法实施条例》修订，可考虑引入美国“四要素检验法”作为上述例外情形的立法限定，〔87〕《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18 号）第8 条中已尝试引入了美国“四要素检验法”作为合理使用例外情形的限定性解释。这也可能使得美国判定同人作品使用虚拟角色的行为是否构成合理使用的相关规则与案件更具有可参考性。

（一）同人创作者：与原作及其版权人的特殊关系

对于文艺作品的爱好者们而言，他们的乐趣并非仅来源于原作本身，还来源于与其他志趣相投的人谈论与原作有关的内容。〔88〕Aaron Schwabach, Fan Fiction and Copyright: Outsider Works and Intellectual Property Protection, Routledge, 2016, p. 5.这种爱好者之间自发的讨论基于原作中的各类元素，并且最终可能通过小说、美术作品、视频等形式表达出来，即形成所谓的“同人作品”。因此，同人作品具有三方面特点：第一，创作主体和主要受众为原作的爱好者，并以非商业性作品居多；〔89〕参见陈箐绣：《日本动漫画迷文化之异地生产、根植与文化形构：以台湾（地区）和美国漫画同人志贩卖会为焦点探析》，载《艺术研究期刊》2005 年第1 期，第140 页。第二，创作内容为二次创作，一方面依附于原作的人物、故事情节、背景环境、作品名气等各类元素，另一方面在内容上与原作存在较大差别，其中许多已经构成一个独立的新作品；第三，创作前未得到原作者的明确授权。〔90〕See Christina Z. Ranon, “Honor Among Thieves: Copyright Infringement in Internet Fandom”, 8 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 8（2006）.

一方面，同人创作者们大都未经原作者同意在自己的创作中使用原作中的可版权要素，似乎对原作及其版权人的利益有所损害。虽然同人创作者们大都明确自己并非虚拟角色版权的拥有者，宣称自己只是借用虚拟角色，甚至会在自己的文章开头放上免责声明（disclaimer），〔91〕Rebecca Tushnet, “Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law”, 17 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 651,678（1997）.但是尽管如此，主动向原始作者寻求授权的同人创作者仍然少之又少。除缺乏版权意识外，主要还存在几个方面的原因：第一，部分创作者认为借用虚拟角色不涉及版权侵权；第二，这类使用行为多是非商业性的，且使用目的在于和其他爱好者进行交流，为此获得授权不敷成本；第三，对于具有仿讽或评论功能的同人作品，从版权人处取得授权不切实际等。〔92〕Rebecca Tushnet, “Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law”, 17 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review 621（1997）.

另一方面，同人创作者大多是原作的爱好者，他们基于对原作的热爱进行同人创作，并因此为原作的传播作出了相当的贡献，亦对原作版权人的利益有所促进。大多同人创作者并无与原作版权人竞争之意图，而只是以改编原作的方式表达对原作的热爱、进行自我娱乐或是向他人宣传原作。〔93〕See Nathaniel T. Noda,“ Copyright Retold: How Interpretive Rights Foster Creativity And Justify Fan-based Activities”, 20 Seton Hall Journal of Sports and Entertainment Law 131-137（2010）.此外，在文娱产业中，同人作品使得原作的爱好者不仅扮演经济意义上的消费者，也成为一类特殊的内容生产者，并推动相关产业的发展，也因此会间接对原作版权人产生长远的积极影响。〔94〕See Lawrence Lessig, Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, Penguin Books, 2009, pp.79-80.正如有学者针对同人创作对于日本动漫产业的影响所指出的：“很少有某种文化能与观赏者如此接近，并因此形成一种传播与实践机制……同人作品让日本动漫被扩散到全球各地。”〔95〕Nicole Gaouette, Get your Mange here: An ancient Japanese art form -book-length comic strips- is catching on in the U.S., The Christian Science Monitor, 8 January 1999.

因此，同人创作者与原作版权人之间、同人作品与原作之间形成了一种特殊的利益关系。这种关系不仅使得同人作品在现代社会成了一个独特的文化符号，〔96〕See Kristin M. Barton&Jonathan Malcolm Lampley eds., Fan CULTure: Essays on Participatory Fandom in the 21st Century,McFarland, 2014.也赋予了同人作品的版权问题更多特殊性，并因此可能具有适用合理使用这一著作权限制制度的空间。而在合理使用的判断中，非常重要的两点在于“使用作品的目的是否构成转换性使用”和“是否对原作品潜在市场或价值产生影响”，〔97〕参见白伟：《同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南〈此间的少年〉著作权侵权案的评论》，载《电子知识产权》2016 年第12 期，第28-34 页。同人作品使用原作虚拟角色的特殊性在这两个方面均有所体现。

（二）转换性使用：对原作虚拟角色的重新诠释

转换性使用（transformative use）指“基于其他目的或不同的性质，对原作增加新的表达，意义或信息，以改变原作品。”〔98〕See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569（1994）.; Pierre N Leval, “Toward A Fair Use Standard”, 103 Harvard Law Review 1111-1116（1990）.虽然转换性使用并非合理使用的唯一情形〔99〕虽然我国有部分学者对“转换性使用”持保留意见，但正如Souter 法官在Campbell 案中所言，转换性使用并非合理使用的唯一情形，但将其作为合理使用的考虑因素之一并无不妥。参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》（第3 版），中国人民大学出版社2013 年版，第201-204 页；熊琦，《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，载《法学评论》2017 年第3 期，第64-74 页等。，但许多同人作品都涉及转换性使用。同人创作者不但消费原作，还重视对作品的重新诠释，并通过同人作品与其他爱好者进行交流，这时同人作品也是他们言说自己的中介，〔100〕“经由迷的理解消化之后，原文本被重新分拆，成了一些支离破碎的素材，又经过改装、重组，形成新的文本意象。这些被重新诠释的文本才是迷之间进行交流的主要对象。”曹询：《虚拟社区的动漫迷文化实践模式研究——以〈圣斗士星矢〉动漫迷为个案的质化研究》，载《青年研究》2011 年第4 期，第81 页。蕴含着同人作者的自我投射与自我实现，〔101〕“同人小说的创作，可以说是主动的消费者表现出具有创意的自我表达的例证，他们并不只是被动地接收著作所传达的信息，而将其所吸收到的内容转化为表现自我的素材。”Joseph P. Liu, “Copyright Law’s Theory of the Consumer”, 44 Boston College Law Review 397, 415（2003）.其中就包括透过新的独创性表达改变原作当中的人物形象而表露的部分，例如对虚拟角色关系的重塑、描绘虚拟角色心态的转变等。这不仅是转化性使用的体现，也是某些同人作品能够受版权法保护的重要依据。而且，自2007 年创立以来不断壮大的全球性、非营利性同人创作组织“再创作组织”（Organization for Transformative Works）也一直以大多数同人作品构成转换性使用为由，主张这些同人作品构成合理使用，应当具有合法性。〔102〕See Roberta Pearson, “Fandom in the Digital Era”, 8 Popular Communication 90-91（2010）.

虽然同人作品的内容和形式千变万化，但某些类型的同人作品能够较为清晰地满足“转换性使用”的条件，且结合其他因素足以构成合理使用。其中，最为典型的就是具有仿讽（Parody）性质的作品。在Campbell 案〔103〕See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569（1994）.中，法院确立商业性质的戏仿作品也能构成合理使用，并判决同人作品构成合理使用最重要的因素是转换性使用的程度，及因此体现出的较低的市场替代程度，并且戏仿作品的文学价值与此无关。随后，这一标准又被应用到Suntrust Bank 案〔104〕See Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 268 F.3d 1257（11th Cir. 2001）.中，法院指出借用原作虚拟角色进行再创作并以此讽刺原作价值观的行为，亦属于具有高度转换性的模仿讽刺，构成合理使用。此外，亦有学者提出挑战了原著作中对于性别、种族与阶级的既定概念的作品也能够构成合理使用。〔105〕See Anupam Chander & Madhavi Sunder, “Everyone’s a Superhero: A Cultural Theory of ‘Mary Sue’ Fan Fiction as Fair Use”, 95 California Law Review 597（2007）.

由于虚拟角色是作品中故事发展的重要载体，这些作品的转换性成分多在虚拟角色描绘之中有所体现。〔106〕Aaron Schwabach, Fan Fiction and Copyright: Outsider Works and Intellectual Property Protection, Routledge, 2016, p.67.一般来说，同人作品对原作独创性虚拟角色描绘的改编行为更有可能满足转化性使用的条件，而复制行为则较难满足。例如，在Castle Rock 案中，法院认定被告以复制的方式利用原告电视剧中的角色、场景、故事等大量独创性表达编撰问答题，再将它们按原剧集数汇总形成同人作品“答题手册”并进行销售，这种手册仅仅是将原告作品中的可版权要素进行了简单的重组和在顺序与格式上的调整，无法被认定为转化性使用。〔107〕See Castle Rock Entertainment v. Carol Publ’g Group, 150 F.3d 132（1998）.相对地，前述Suntrust Bank 案中被告的小说《风已飘去》（The Wind Done Gone）虽然也使用了著名文学作品《飘》（Gone With The Wind）中的许多虚拟角色、背景故事等元素，但其以改编的方式利用这些元素，并以与原作主人公处于另一社会阶层的黑奴角色的视角重新撰写故事，以表达与原作具有显著差异的主题，并驳斥（rejoinder）或特别批评（specific criticism）原作中对黑人及其与白人之间关系的内容，因而被法院认定满足转换性使用的条件，构成合理使用。〔108〕See Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 268 F.3d 1257（11th Cir. 2001）.

值得注意的是，在法院判定同人作品不构成合理使用的案件中，除涉案作品转换性使用程度较低的情形〔109〕See Salinger v. Colting, 641 F. Supp.2d 250, 254（S.D.N.Y.2009）.外，还在某些同人作品过度曲解虚拟角色形象的案件中体现了对原作品作者精神权利的保护。例如在Walt Disney 案、〔110〕See Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581F.2d 751（9th Cir. 1978）.Dr. Seuss Enterprises 案〔111〕See Dr. Seuss Enterprises v. Penguin Books USA, Inc. 109 F.3d 1394（9th Cir. 1997）.等案件中，法院虽未言明，但判决具有较高转化性、却高度曲解原作虚拟角色的利用行为不能构成合理使用，这实质上是基于对作品完整权的保护，认定版权人应可以在一定程度上控制其虚拟角色如何被描绘。〔112〕Salil Mehra, “Copyright and Comics in Japan: Does Law Explain Why All the Cartoons My Kid Watches Are Japanese Imports?”, 55 Rutgers Law Review 155, 170（2002）.

（三）互惠的市场关系：对原作潜在市场价值的正向影响

使用行为对作品潜在市场价值的影响被视作合理使用的最重要因素。〔113〕See Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539（1985）.许多同人作品可能构成合理使用的最重要原因也正在于，其不仅不具有对原作的市场替代性因而无损其潜在市场价值，甚至还可能反向促进原作在市场中的发展。

首先，许多同人作品并不会划分原作的市场，因而与作品的正常利用不相冲突，也不会无理损害权利人的合法权益。从主观上看，大多同人创作者不会有与原作进行竞争的意愿，这不仅因为其是原作的爱好者，还在于其唯有依附于原作才可继续创作同人作品。〔114〕See Nathaniel T. Noda,“ Copyright Retold: How Interpretive Rights Foster Creativity And Justify Fan-based Activities”, 20 Seton Hall Journal of Sports and Entertainment Law 131,137（2010）.因此，不论出于对原作的维护还是对自身同人创作空间的需求，同人创作者一般不愿损害其所热爱的原作，也不愿减损原作为版权人带来的经济利益。从客观上看，许多同人作品与原作和版权人可能创作或授权他人创作的作品（简称官方作品）处在不同的相关市场之中，不会对原作的市场和价值造成不良影响。〔115〕作品潜在销售市场，除原作所在的市场外，还包括版权人通常有可能开发或授权他人开发的市场。See Castle Rock Entertainment v. Carol Publ’g Group, 150 F.3d 132（1998）.除内容的差异外，更重要的原因在于作为二者主要消费者的原作爱好者对它们的认知与消费理由是不同的。同人作品以爱好者自发创作为必要特征，这决定了其始终只是爱好者对官方作品的自发补充，而不会被视作官方作品的替代品。〔116〕See Gregory M. Duhl“, Old Lyrics, Knock-Off Videos, and Copycat Comic Books: The Fourth Fair Use Factor in U.S. Copyright Law”, 54 Syracuse Law Review 690（2004）.通常，原作的爱好者创作和欣赏同人作品的主要目的是希望在官方作品之外与同好者一同进行自我投射与自我实现；〔117〕See Ksenia A. Korobkova & Rebecca W. Black“,Contrasting Visions: Identity, Literacy, and Boundary Work in a Fan Community”, 11 E-Learning and Digital Media 619-632（2014）.反之，其消费官方作品的目的在于继续欣赏原作者本人或其授权进行的创作，这一目的并不会因同人作品的存在受到消极影响。

不过，同人作品的内容、转化性程度、是否被商业性使用、作品是否采取措施说明其未获授权、〔118〕See Rebecca Tushnet,“ Legal Fictions: Copyright, Fan Fiction, and New Common Law”, 17 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal 676, 679-680（1997）.是否对原作具有替代性等诸多因素都可能影响其与原作间市场关系的判断，因而应当基于个案事实对此要件进行综合分析。例如Salinger 案中，法院认定被告是以改编的方式续写了原作，但其所创造的同人作品缺乏转化性，只是基于几乎相同的主题和人物续写故事，因此这种续写作品属于原作版权人可能创作或授权他人创作的作品，加之其书籍封面上有易使消费者误认其已获官方授权的标注，因而会对原作的潜在市场造成损害。〔119〕See Salinger v. Colting, 641 F. Supp. 2d 250, 269（S.D.N.Y. 2009）.此外，在Paramount v. Axanar 案中，法院认定被告的作品为原作的爱好者提供了一个替代途径来观看原告的作品，因此被告在网络上非商业性地提供其制作的同人短片会对原告作品的潜在市场造成损害。〔120〕Paramount Pictures Corporation. & CBS Studios Inc. v. Axanar Productions, Inc. & Alec Peters, Case No. 2:15-cv-09938（C.D.Cal. 2016）.

再者，许多同人作品反而有利于原作的进一步推广与传播，进而间接提升原作在市场上的经济价值。一方面，同人作品广泛地在原作爱好者社群中传播，时常能够加强爱好者社群与原作之间的纽带，〔121〕See Nathaniel T. Noda,“ When Holding on Means Letting Go: Why Fair Use Should Extend to FanBasedActivities”, 5 Univ. of Denver Sports & Entertainment Law Journal 64-98（2008）.并因此有益于推动原作的已知受众继续为原作消费。另一方面，同人作品可能为原作注入新鲜的血液，继而吸引更多新的爱好者，造成“同人逆迷”的现象。〔122〕同人逆迷，是指动漫的同人作品影响力超越了动漫迷群体的内部，使得很多不了解这部动漫作品的人通过同人作品加入到动漫迷的群体当中。参见曹询：《虚拟社区的动漫迷文化实践模式研究——以〈圣斗士星矢〉动漫迷为个案的质化研究》，载《青年研究》2011 年第4 期，第77-78 页。这种现象不仅有助于原作爱好者社群的扩大，还能为原作版权人带来更多的商业利益。例如在1976 年出版、并在2004 年被改编为同名影视作品的《星际迷航：新旅程》（Star Trek：the New Voyages）正是影迷们创作的八部《星际迷航》（Star Trek）同人短篇小说集，〔123〕See Sondra Marshak & Myrna Culbreath, Star Trek: The New Voyages, Bantam, 1976.它们成了原作爱好者心中的独特标杆，并推动了原作电影、电视和周边商品等多维度的市场发展。〔124〕Aaron Schwabach, Fan Fiction and Copyright: Outsider Works and Intellectual Property Protection, Routledge, 2016, p. 10.乐高（LEGO）的庞大爱好者社群也是典型的例子，在德国有许多注册为非营利性组织的乐高爱好者团体，它们鼓励成员基于乐高积木及其相关的电影、电视等作品进行再创作，并获得了乐高集团的认可与支持，对推广原作品起到了重要的作用。〔125〕See Sophie Gwendolyn Einwächter & Felix M. Simon,“ How Digital Remix and Fan Culture Helped the Lego Comeback”, 25 Transformative Works and Cultures 1-18（2017）.

而且，创作和分享同人作品的读者往往是原作版权人面对的最庞大的、甚至可能是唯一的市场群体，过于积极地寻求知识产权保护可能使其作品与消费者变得疏远，〔126〕例如电视剧《萤火虫》（Firefly）的版权人曾禁止粉丝销售与剧中人物佩戴的帽子相似的同人产品，而这种行为已经在爱好者社群中持续了十余年，并成为爱好者们寻找身份认同的一种重要方式，这引起了爱好者们的反感。See Dany Roth, Fox Shuts Down Anyone Selling A Jayne Ha（tAnd Firefly Fans Are Furious）, Syfy Wire（Jan.25,2016）, https://www.syfy.com/syfywire/fox-shuts-downanyone-selling-jayne-hat-and-firefly-fans-are-furious.从而损害未来的收入，因而作者时常采取缓和的态度。〔127〕例如《星际迷航》电视剧的主创Gene Roddenberry 曾表示：“最终，我们意识到，没有什么比创作自己的《星际迷航》作品更深刻的方式来表达《星际迷航》对他们的意义……最重要的是，所有的一切显然都是用爱来完成的。”See Gene Roddenberry,Foreword, in Sondra Marshak & Myrna Culbreath eds., Star Trek: The New Voyages, Bantam, 1976.这一现象是原作版权人与同人创作者在文化产业中共生互利的重要体现，这也从侧面说明了同人作品对原作潜在市场与价值的影响，理应被纳入合理使用判断的考量。

此外，从公共利益的角度来看，以合理使用制度予以部分同人作品版权侵权豁免也有一定的正当性。第一，某些同人作品本身也具有商业价值，其创作虽依附于原作，但仍具有许多独创性和创造性，能在同人作品市场中发挥自身经济效益，〔128〕畅销的《五十度灰》（Fifty Shades of Grey）和Gabriel’s Inferno 系列都是典型的例子，他们都是根据《暮光之城》（Twilight）系列的同人作品进行改编，使用其中具有独创性的表达形成商业化的新作品。See Jacqueline D. Lipton,“ Copyright and the Commercialization of Fanfiction”, 52 Houston Law Review 425（2014）.其相关产业也具有庞大的附属商业价值。〔129〕例如每年冬夏举办的日本最大同人作品展场“Comic Market”，连续三日的入场总人数均达到550,000 人次以上（每年仍不断增加），且该活动每年都有来自世界各地的同人创作者申请参展。See Comiket, Wikipedia, https://en.wikipedia.org/wiki/Comiket,accessed Mar. 27, 2021.第二，“同人文化”已被认定为动漫等文化产业的次文化，与传统民间文化类似，建立了群体认同感、表达了社群的理想，并定义了自身与外界的关系：它没有清晰地在作品的创作者与受众之间划定界限，不依附于具有权威性的个人或机构，以非正式、自愿与自发参与为特征。〔130〕See Henry Jenkins & Textual Poachers, Television Fans and Participatory Culture, Routledge, 1992, pp.272-273.第三，同人活动对于原作作者及其爱好者所处的文化行业整体而言，也具有在经济和创新激励方面的积极作用。例如，同人创作时常被视作一种具有非官方性质、替代广告的宣传手段，用以吸引更多的市场参与者；〔131〕See Albert M. MuñizJr. & Hope JensenSchau,“ How to Inspire Value-laden Collaborative Consumer-generated Content”, 54 Business Horizons 209-217（2011）.又比如，日本动漫产业时常与同人创作者保持良好的关系，并从具有影响力的同人创作者中发掘商业作家。〔132〕See Moreno Salat, Judit,“ Cooperative Interaction : Synergy Between Manga Publishing Companies and Fan Activity in Japan”,2 Asiadémica: revistauniversitaria de estudiossobre Asia Oriental 45-65（2013）.可以说，同人作品与原作间形成的互惠关系，不仅对原作版权人和作品爱好者自身有许多的积极作用，还对二者所处的行业发展造成了深远的影响。

四、结论

虚拟角色可以被划分为具有视觉外观的虚拟角色和单纯文字描绘的虚拟角色。前者所对应的表达内容相对清晰，较容易依据其视觉外观是否具有独创性判断其是否具有可版权性；而对后者而言，应首先总结出作品中与虚拟角色相关的描绘（在此过程中可以借助“被叙述的故事”或“充分描绘”等测试方法），再排除依合并原则和场景原则而不受版权法保护的公有素材和复制、改编于其他作品中的非独创性内容，最终整理出作品中具有独创性的虚拟角色描绘，这即是版权法对于文学作品中虚拟角色的保护边界。申言之，版权法通过保护作品中与虚拟角色相关的独创性表达，为虚拟角色提供了一定程度的间接保护。

同人作品会使用原作中不同类型的虚拟角色，也存在不同的使用方式，这两类差异将影响版权侵权判定的结果。同人作品可能使用的虚拟角色，包括不具独创性的定型虚拟角色；与人物关系、故事情节等相结合的虚拟角色，作品中与之相关的独创性描绘具有独立的可版权性；以及部分描绘已逾保护期的虚拟角色，仅仍在保护期内的作品中与之相关的独创性“新增表达”受版权保护。在使用的方式上，参照式同人作品的表达与原作中包含虚拟角色描绘在内的整体内容具有较高的相似性而可能构成版权侵权。而参与式同人作品可能使用不具有可版权性的定型虚拟角色、已逾保护期的作品中的虚拟角色描绘，或仅使用虚拟角色的名称等抽象要素，以上行为均不构成版权侵权；也可能复制或改编原作中具有独创性的虚拟角色描绘，此种行为可能涉及对版权人复制权或改编权的侵犯。

此外，以改编等方式使用原作中独创性虚拟角色描绘的行为可能对原作兼具一定的损害与特殊的贡献，在同人创作者与原作作者之间形成了一种特殊的利益关系。在创作者、创作内容与传播市场上的特殊性，致使许多同人作品能够满足转换性使用的要求，或对原作潜在市场价值有正向影响，因而有基于合理使用制度获得版权侵权豁免的空间。这不仅能使作品使用者获益，也符合版权人自身的利益，进而能够在同人创作者与原作版权人之间形成合理的利益平衡，并更好地服务于版权法促进文学艺术发展的立法目标。