抽象与具体之间：行政行为二分法之反思

刘 孟 沙卫鹏

（四川大学，四川 成都 610211；清华大学，北京 100084）

一、问题的提出

（一）作为关照核心的行政权

行政管理型的主要国家（地区）的人们逐渐发现，在国家（地区）的发展中，原本设计用于提供公共服务之职权的行政也有着不可忽略的弊端，即它本身也逃脱不了权力运行的规律——没有有效规范、控制、制约下的权力总是容易自我膨胀、滥用、趋于腐败。①参见范进学、夏泽祥、秦强：《中国宪法学基本范畴体系论》，上海三联书店，2013，第180页。其实，既然是权力的行使，我们当然不能期待它会是个例外。起初，在对无限膨胀的政府权力的约束之构想中，基于议会主权与代表理论，依赖法律保留与法律优位的立法制约是人们所能想到的最好方法，其中法律保留原则的良好特质就在于其能够做到对一定范围内的行政自行作用之排除，然而论者认为它却不过就是对有限的授权立法的再次重申、承认而已，①当然，在洛克的《政府论》（下）中，他反对立法者的授权立法之行为，因为立法权是最高权力，只能依据人民委托行使，立法者没有权力再行委托，否则人们对其委托后的法律无遵守义务，这就是洛克的“委托禁止”的观点，在这里，也根本无所谓司法对行政的审查，因为二者并行不悖，没有交集。显然，依据这个逻辑，那么行政诉讼制度的存在就说明了纯粹的三权分立是不存在的。参见[英]洛克：《政府论》（下），商务印书馆，2005，第89—90页。倘若行政主体②在此，值得说明的是，一些论著往往在使用概念之时，一时用行政主体，一时又以行政机关代之，对概念的使用有任意上窜下跳的事实。……