法定代表人當還是不當？

劉鐵華

之前曾有一則題為「老賴南極看企鵝，無法回國」的新聞轟動一時，河南某房產公司因拖欠工程款，其法定代表人王某被法院列為失信被執行人從而被限制高消費不能乘飛機，正在南極旅遊被困從而無法回國的「慘案」。

正因如此，在很多台港澳及外籍投資者看來，失信被執行人名單制度頗有點一招致命的味道，因此在前來投資時是否要擔任公司法定代表人這個問題上，就有些猶豫不決。

法定代表人這個職位，真的有這么「危險」嗎？貝斯哲事業群認為，企業只要誠實守信，真正被作為老賴進行限制的「機會」並不多；反過來，因為法定代表人可以「法定」地代表企業從事簽約或對外行使職權，對於投資人來說，除非特別信任的人員擔任法定代表人，否則在某種程度上也意味著風險並存。孰優孰劣，投資人內心應該有個判斷。

最近，最高人民法院司法案例研究院結合眾多案例，匯總了常見的法定代表人相關法律問題，分享如下：

一、法定代表人的地位

1.法定代表人是幹什么的？

法定代表人，是指依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人。公司的法定代表人對內處於公司管理核心的地位，對外代表公司，以公司的名義對外實施行為是公司的行為，該行為的法律後果由公司承擔。

2.法定代表人與法人、法人代表是一回事嗎？

不一樣。法定代表人是個人，而法人是組織，像公司、國家機關、事業單位等都是法人。法人代表也是個人，是法人單獨授權行使某項具體職責的人。法定代表人是經過工商登記的，行使職權不需要法人授權，而法人代表沒有工商登記，需要法人另行授權，超出授權範圍或期限就不再是法人代表。

3 .法定代表人需要跟公司簽訂勞動合同嗎？

法定代表人與企業之間不是勞動關係，不受勞動法調整，可以不簽勞動合同。當然，如果法定代表人從公司領取工資，同時也存在勞動關係，簽訂勞動合同也是可以的。

4.僅有法定代表人的簽名，公司沒有蓋章，合同有效嗎？

公司法定代表人在公司的經營範圍內，在職權範圍內簽署的合同即使沒有加蓋公章也是有效的。

5.沒有法定代表人的簽名，僅有公司蓋章，合同有效嗎？

有效。《民法典》第490條規定：「當事人採用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。」可見，法定代表人簽字與公司蓋章不需要同時具備，有其一即可。

6.法定代表人超越職權擅自訂立合同，對公司有效嗎？

根據《民法典》第504條規定：法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力。據此，除合同相對方明知法定代表人超越權限外，合同有效。

二、法定代表人的任職資格

1.哪些人可以擔任法定代表人？

依照《公司法》第13條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。據此，法定代表人只能是一人，具體是誰由公司章程規定。

2.擔任法定代表人有年齡與學歷要求嗎？

法定代表人必須是具有完全民事行為能力的公民，也就是說應當年滿18周歲，且精神智力狀況完全正常。至於在學歷、職稱、工作年限等方面則沒有要求。

3.外國人可以擔任內資公司的法定代表人嗎？

可以。中國法律對法定代表人無國籍要求，登記時只需提交公司的任職證明和法定代表人的身份證明即可。

4.企業可以聘請員工擔任法定代表人嗎？

普通員工不行，如果員工同時被任職為公司的董事長、執行董事或者經理可以擔任法定代表人。

5.法定代表人一定是股東嗎？

法定代表人可以是股東，也可以不是股東。由誰擔任法定代表人一般由股東（大）會或董事會決定。

6.哪些人不能擔任法定代表人？

《企業法人法定代表人登記管理規定》第4條規定，有下列情形之一的，不得擔任法定代表人，企業登記機關不予核準登記：

（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；

（二）正在被執行刑罰或者正在被執行刑事強制措施的；

（三）正在被公安機關或者國家安全機關通緝的；

（四）因犯有賄賂罪、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權利，執行期滿未逾五年的；

（五）擔任因經營不善破產清算的企業的法定代表人或者董事、經理，並對該企業的破產負有個人責任，自該企業破產清算完結之日起未逾三年的；

（六）擔任因違法被吊銷營業執照的企業的法定代表人，並對該企業違法行為負有個人責任，自該企業被吊銷營業執照之日起未逾三年的；

（七）個人負債數額較大，到期未清償的；

（八）有法律和國務院規定不得擔任法定代表人的其他情形的。

7.公務員可以兼任企業法定代表人嗎？

不能。《公司法》雖未明確作出規定，但《公務員法》第59條規定：公務員應當遵紀守法，不得有下列行為：（十六）違反有關規定從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務。第44條規定：公務員因工作需要在機關外兼職，應當經有關機關批准，並不得領取兼職報酬。據此，公務員不能兼任公司的法定代表人。

8.一人能否同時擔任兩個以上公司的法定代表人？

一人擔任多家公司的法定代表人本身並不違反《公司法》規定。需要注意的是，由於法定代表人同時也是公司的董事或經理，應當遵守《公司法》關於董事、高級管理人員的任職要求，比如未經股東會同意，不得在兩個存在競爭性關係的公司同時擔任法定代表人。

三、對法定代表人的管理及約束

1.法定代表人的姓名是否要在公司章程中明確記載？

公司章程應當記載法定代表人由董事長、執行董事還是經理擔任，並沒有強制性要求記載法定代表人的姓名，因此企業可根據自身情況選擇是否記載。

2.對於公司而言，怎樣約束並防止法定代表人濫用權利？

在公司章程中對法定代表人代表權作出限制是防止其濫用權利的最主要方式。公司應當充分利用章程的自治權明確規定法定代表人的權限範圍。另外，可以通過董事會或股東會對法定代表人的行為進行約束。

四、法定代表人的法律責任

1.我只是個掛名的法定代表人，若公司出事，需要我承擔法律責任嗎？

即使是掛名的法定代表人，公司從事了法律所禁止的行為，也要承擔相應的責任。在刑事責任方面，如果掛名法定代表人不是單位主管人員和直接責任人，不對其處以刑罰。

2.法定代表人違反公司章程或法律規定，給公司或股東造成損失，可否要求其承擔賠償責任？

可以。由於法定代表人一般由公司的董事或經理擔任，根據《公司法》149條規定：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第152條規定：董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。因此，公司及股東均可向法院起訴要求賠償。

五、法定代表人的變更

1.變更法定代表人是否需要征得原法定代表人同意？原法定代表人不配合怎么辦？

不需要。《企業法定代表人登記管理規定》第7條規定，有限責任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董事會召開會議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責，至使股東會、股東大會或者董事會不能依照法定程序召開的，可以由半數以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議。

2.公司哪一級機關有權決定變更法定代表人？

一般由公司股東會或董事會形成決議決定變更法定代表人。究竟是股東會還是董事會有權決定，由公司章程決定。

3.原法定代表人是否可以自行辭去法定代表人一職？

可以，原法定代表人向股東（大）會或董事會提出，經其批準，再選舉出新的法定代表人。

4.法定代表人死亡後，其繼承人能不能繼承法定代表人的資格？

法定代表人身份不能繼承，原法定代表人死亡後，公司應當按照程序選舉產生新的法定代表人。

5.變更法定代表人是不是必須到工商部門辦理變更登記？有時間要求嗎？

是的。《公司登記管理條例》第30條規定，公司變更法定代表人的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。第68條規定，公司登記事項發生變更時，未依照本條例規定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經營範圍涉及法律、行政法規或者國務院決定規定須經批准的項目而未取得批准，擅自從事相關經營活動，情節嚴重的，吊銷營業執照。

6.到哪個部門辦理變更登記，需要提交什么手續？

《公司登記管理條例》第27條規定，公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：

（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；

（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；

（三）國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。

公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應當提交由公司法定代表人簽署的修改後的公司章程或者公司章程修正案。

變更登記事項依照法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批准的，還應當向公司登記機關提交有關批准文件。

六、外商投資企業的法定代表人

1.外商投資企業變更法定代表人是否需要原審批機關的批准？

一般不需要。外商投資企業的業務範圍不涉及銀行、保險、證券等特殊行業的，變更法定代表人可以直接向工商部門申請辦理。企業在辦理變更登記手續後30日內還需向原審批機關（商務部門）辦理變更手續。

2.外商投資企業法定代表人的法律規定與內資企業有什么不同嗎？

有。外商投資企業組織章程中明確規定企業法定代表人更換方式為股東委派或股東之間協商產生的，無須提交董事會決議。