寻衅滋事罪的建构理性与司法经验

童德华

导 言

早在1979年刑法中，寻衅滋事行为业已依存于流氓罪之中，并且是流氓罪的一种典型行为方式。1997年刑法修订的过程中，依据罪刑法定原则的明确性要求，包括流氓罪在内的三大“口袋罪”问题被提上立法议程。拆解罪名和犯罪行为成为当时解决口袋罪的选择，寻衅滋事罪就是在这个背景下被单独设立成一个具体罪名的。

令人遗憾的是，立法者的愿景并没有在实践中得到实现。有学者指出，继流氓罪之后，寻衅滋事罪也沦为一个口袋罪。在某种程度上，本罪与非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪一道成为现行刑法制度中的三大口袋罪。但是，本罪和非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪又具有明显的不同之处：其一，犯罪属性有差异。非法经营罪属于典型的法定犯，与以危险方法危害公共安全罪等价的放火等四种犯罪虽然属于自然犯，但考虑到以危险方法危害公共安全行为的技术化趋势，该罪的自然犯属性反倒并不明显，而寻衅滋事罪则明显具有自然犯的属性。其二，法律规制的明确程度不同。寻衅滋事罪在立法上具有不同于以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪的一个显著特点，即后两个罪都存在“其他”这样的兜底性文字或者规定，可以说它们的口袋问题是在对“其他”文字的理解中被打开的，而寻衅滋事罪则缺乏兜底性的文字规定，而且其行为方式似乎规定得较为明确。寻衅滋事罪口袋化问题是如何形成的呢？……