自洗钱与上游犯罪的处断原则及教义学检视

赵 桐

(南京大学 法学院，南京 210008)

一、问题的提出

《刑法修正案(十一)》通过后，《刑法》第191条洗钱罪删除了具体表述中的“协助”等字眼，从而将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪主体中，将自洗钱行为纳入洗钱罪的范畴。虽然立法修改了洗钱罪的主体范围，但自洗钱与上游犯罪的关系问题仍有待教义学的进一步分析和验证，这不仅涉及司法实践中对洗钱罪的认定，也涉及对洗钱罪与上游犯罪是否竞合、构成何种竞合的判断。同时，在理论层面，这既是对洗钱罪的教义学分析，也是对我国竞合理论在新罪名下的反思与相应发展。竞合论(罪数论)是犯罪的特殊形态问题，是数罪并罚的前提，在我国古代刑法中就有相关规定，近代以来受到德日刑法理论的冲击，至今仍存在较多混乱概念。(1)参见陈兴良：《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社2017年版，第578页以下。而在洗钱罪与上游犯罪的竞合关系上，也存在一定基础概念的分歧与混乱，有必要进行澄清并重新分析。

早期学界对上游犯罪本犯能否构成洗钱罪的争议主要集中在是否构成事后不可罚行为上：否定构成犯罪的观点认为，行为人如果事先参与实施了上游犯罪，事后又自己进行洗钱行为的，属于事后不可罚行为，不应对洗钱行为再单独定罪(2)参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释(上)》，人民法院出版社2013年版，第379页。；支持构成犯罪的观点则主张，自洗钱行为侵犯了金融管理秩序，造成了上游犯罪之外新的法益侵害，不构成事后不可罚行为，有必要进行独立评价。……