从合规实务角度解读《反外国制裁法》

文/尹云霞 赵何璇 康英杰 编辑/韩英彤

2021年6月10日，《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》）经全国人大常委会通过并正式颁布实施。今年3月11日，十三届全国人大四次会议审议批准了《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，其中明确提出，“今后一年的工作中，要围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律‘工具箱’”。之后《反外国制裁法》即进入了立法快车道：全国人大常委会在4月下旬对《反外国制裁法》草案进行了初次审阅之后，两个月内该法就获表决通过。这体现了我国反对霸权主义和强权政治，反制外国对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施的行为进行反制的坚定决心。

《反外国制裁法》相较于此前商务部颁布的《不可靠实体清单规定》（以下简称《不可靠清单》）以及《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》），法律层级更高，为我国实施反制裁措施提供了更为明确的法律授权和依据，同时也对中国企业应对外国制裁及外国法律不当域外适用提供了抗衡的武器。因此其颁布具有十分重要的意义。

本文将从企业合规实务视角探讨《反外国制裁法》确立的法律机制，对中外企业可能产生的实际影响以及如何充分利用该法所赋予的法律权利。

反制措施针对的情形

《反外国制裁法》第三条明确规定，其反制措施的对象是“外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的”行为。从字面理解，上述描述并非满足其一即可，而是需要综合判断；而且根据全国人大法工委负责人接受新华社的采访内容来看，《反外国制裁法》针对的对象重点在于“干涉我国内政”的行为，相对而言比较克制，并非所有的歧视性限制措施均可能成为反制的对象。

何为“干涉内政”的措施？根据相关政府部门的发言和我国此前制裁实践来看，个别国家以“涉疆”“涉港”为由对我国有关国家机关、国家工作人员、中国企业实施的制裁行为最为典型。近年来，美国出台《香港自治法案》《维吾尔人权政策法案》等对中国香港、新疆情势进行抹黑，并实施粗暴蛮横的制裁措施；此外，美国还频繁利用西藏、中国台湾、南海等议题，对中国横加指责、攻击，这些都有可能是《反外国制裁法》所重点针对的反制对象。

值得注意的是，《反外国制裁法》第十五条同时提到，“对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为，需要采取必要反制措施的，参照本法有关规定执行”。这一规定为《反外国制裁法》的扩大适用留下了空间：即使不存在传统意义上的“干涉内政行为”，但如果目的是危害我国主权、安全和发展利益，我国也有权根据《反外国制裁法》予以反制。某些国家通过制裁及出口管制等措施，限制我国高科技行业发展；以“国家安全”的名义，对我国半导体等行业的发展实施不公平的出口限制，这些行为也有可能成为《反外国制裁法》所针对的对象。

如何理解“反制清单”

“反制清单”是《反外国制裁法》的一项重要机制。了解反制清单所包含的对象，是企业做好合规工作的基础。

根据《反外国制裁法》第四条的规定，国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。根据《反外国制裁法》第九条的规定，反制清单的确定、暂停、变更或取消，会以命令的形式予以公布。对此，企业需要关注相关政府部门发布的命令，及时更新内部的相关名单。

自2020年7月以来，外交部陆续公布了一系列反制措施，对在涉港、涉台、涉疆问题上表现恶劣的外国实体和个人实施制裁。《反外国制裁法》在总结实践经验的基础上，正式建立“反制清单”制度，表明中国的反制将更加体系化、规范化。

此外，《反外国制裁法》第五条规定，相关部门可以决定将与反制清单内主体存在特定关联的个人或组织一并实施反制措施，包括：列入反制清单个人的配偶和直系亲属；列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。

此前外交部在公布制裁措施时，往往使用“相关人员及其家属”“他们及其关联企业、机构”等表述，但对于“家属”“关联企业、机构”缺乏明确界定；此次《反外国制裁法》则对此做了明确界定，对企业合规经营具有积极意义，便于相关企业在执行中把握。

需要指出的是，上述与反制清单内主体存在特定关联的个人或组织，并非自动被制裁，而是仍然需要由国务院有关部门正式做出决定。这一点与美国SDN制度中满足“50%”标准自动被制裁存在明显差异。

企业遵守及配合实施反制措施的实务考量

《反外国制裁法》第六条列举了三类反制措施：一是不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；二是查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；三是禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动。此外，《反外国制裁法》还设置了“兜底条款”，即“其他必要措施”，赋予行政机关必要的自由裁量权。

《反外国制裁法》第六条规定，“国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，根据实际情况决定采取上述一种或者几种措施”；同时，第十一条规定，我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。这意味着上述反制措施的实施主体主要是政府部门，但是一般个人及企业有义务执行有关部门的反制措施。企业的合规要点主要在上述第二、三项反制措施的执行上。

对于第二点“查封、扣押、冻结我国境内资产、不动产和其他各类财产”措施，属于行政强制措施。其中查封、扣押一般由法律、法规规定的行政机关实施。根据《行政强制法》第三十条，行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款的，应当向金融机构交付冻结通知书。这里有待进一步明确的是，金融机构是否有义务主动对清单内主体实施财产冻结措施。

现实中一般金融机构需要得到相关部门的通知或批准后，才会实施财产冻结措施。例如我国现行的《反洗钱法》规定，金融机构对有洗钱嫌疑的交易实施冻结之前，应该事先得到国务院反洗钱行政主管部门负责人的批准。但这一做法也存在例外，如《反恐怖主义法》要求金融机构立即冻结恐怖组织及人员的资金或其他资产，并在实施资产冻结后，履行对行政部门的报告义务。因此，关于冻结资产的义务，金融机构执行时是否需要有权机关的明确通知，需要后续加以明确。

对于第三点“禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动”，这是我国所有企业和个人都应履行的义务，即一旦国家对特定的组织或个人实施了此类反制措施，便要停止与该特定组织和个人的一切商业或非商业性质的交易、合作。

企业识别反制措施对象的实务难题

从企业角度看，对已被列入反制清单的个人和组织，停止或拒绝与其进行交易和合作比较容易实现；但对于没有被列入清单，但根据相关部门决定也需要采取反制措施的与清单内主体存在特定关联的个人或组织，则存在识别和认定上的难点。

如上所述，与反制清单内主体存在特定关联的个人或组织包括四类：（1）列入反制清单个人的配偶和直系亲属；（2）列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；（3）由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；（4）由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。笔者理解，企业为执行反制措施，须尽审慎注意之义务识别上述主体，一旦发现便停止与其合作。

然而对于企业来讲，在正常的商业交往中，穷尽识别与清单内主体存在特定关联的人可能存在难度。例如，企业对一般的客户、经销商、供应商或中介等合作主体会基于自身情况实施一定的尽调措施，但这种尽调未必能完全识别其合作对象的上述关联人员。

即使是负有更高的对客户尽职调查义务的金融机构，在目前反洗钱尽职调查框架下，也未必能穷尽识别上述个人和组织。例如，国家目前反洗钱法律法规（参见《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》第四条第〔一〕和第〔二〕款）的规定，金融机构在尽职调查中只须识别“外国政要、国际组织的高级管理人员”的父母、配偶、子女等近亲属信息，而无须识别其他个人的配偶、直系亲属信息；因此，若金融机构客户并非是外国政要，金融机构也没有掌握其配偶、直系亲属的信息，便很难准确判断该客户是否是反制清单对象的配偶或直系亲属，从而也很难决定是否要停止与该客户的金融交易。又如，根据《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第七条，金融机构对自然人客户身份信息的识别仅包括该自然人的姓名、性别、职位等信息，而无须识别该自然人担任哪些组织的实际控制人，因此，金融机构也很难执行针对列入反制清单组织的实际控制人的反制措施。

综上，笔者认为，比较合理的解读是企业需要尽到审慎的识别义务。对于列入清单的主体，企业有义务停止与其交易或交往；对于列入清单的主体的关联方，则取决于企业是否实际识别出这类主体，或是应当识别出这类主体。如果企业正常的尽调流程不足以发现企业的交易对象属于上述主体，且其实际也没有发现相关问题，则企业似不应承担相应的责任。

关于《反外国制裁法》的义务主体及责任承担

《反外国制裁法》下的义务和责任主要体现在第十一条、第十二条和第十四条。根据《反外国制裁法》第十一条的规定，我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施。对违反前款规定的组织和个人，国务院有关部门将依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动。据此，执行反制措施是境内组织（包括外商投资企业）和个人（包括境内外国人）的法定义务。值得注意的是，不同于《不可靠清单》和《阻断办法》，《反外国制裁法》并未规定豁免制度，也即中国境内的组织和个人执行反制措施并无例外。这充分体现出《反外国制裁法》的刚性。

第十二条规定，任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的关于歧视性限制措施，并赋予相关我国主体司法救济权。该条涉及面广，影响大，值得中外企业充分关注：

第一，比较第十一条与第十二条的表述，笔者理解第十二条中的“任何组织和个人”应包括中国主体和外国主体。

第二，该条规定的“司法救济权”与《阻断办法》存在明显差异。在《阻断办法》下，中国主体向人民法院起诉必须以商务部发布禁令为前置条件，否则司法救济无法启动；而《反外国制裁法》下并无这样的前置要求，因此门槛更低、范围更广。

第三，对“歧视性限制措施”的范围和内涵，《反外国制裁法》并没有明确界定。从广义角度理解，似乎可以包括针对中国采取的一切制裁和出口管制措施。但该条所指的“歧视性限制措施”是否应当满足第三条关于“干涉中国内政”规定的条件，或者第十五条关于“危害我国主权、安全、发展利益”规定的条件，需要在实践中进一步观察。

第四，实践中，笔者注意到，针对被制裁或被列入实体清单的我国主体，部分境外主体往往会存在一些过激反应，即“过度合规”的情况。例如，在制裁领域，无论是否存在美国因素，对被列入SDN名单内的中国主体一概停止交易；在出口管制领域，不对相关物项是否受控做进一步分析，一概中断与被列入实体清单企业的合作。笔者认为，上述“过度合规”措施具有明显的歧视性属性，有可能会成为该条的重点关注对象。

第五，根据第十四条规定，任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施，将被依法追究法律责任。该条规定的义务主体与第十一条存在差异，“任何组织和个人”是否包括境外主体，可能的法律责任又包括哪些方面，均有待后续在执行过程中进一步明确。

《反外国制裁法》作为我国第一部法律层面上的反制裁立法，势必对我国与他国的互动交流、企业合规产生深远的影响。《反外国制裁法》条文不多，具体落实细节，有待后续立法、执法进一步加以明确、细化。但从基调上看，《反外国制裁法》彰显了我国反制裁、反干涉、反长臂管辖的决心，广大中外企业对此应予以充分关注。