论紧急避险的可防卫性

崔秀秀，张 宝

(1.华东政法大学 刑事法学院，上海 200042；2.河南科技大学 法学院, 河南 洛阳 471023)

一、紧急避险可防卫性的理论争议

基于针对合法行为不得实施正当防卫的基本认知，长期以来中外刑法理论主流观点基本上都否定紧急避险的可防卫性，但存在未必即合理，更不意味着不能提出质疑。事实上，关于能否针对紧急避险实施正当防卫的争议从来就没有真正停止过，否定说与肯定说主张针锋相对，尖锐对立。

否定说认为，由于紧急避险是合法行为，因此不得对紧急避险实施正当防卫。如日本刑法学者山口厚教授认为，肯定对紧急避险可以实施正当防卫，就是将刑法上所允许的行为，再次承认其作为违法行为可以通过正当防卫加以阻止，将导致刑法中的违法评价理论的矛盾与混乱[1]。苏联刑法学者多马欣也认为，对于紧急避险状态下的人实施正当防卫是不被许可的。正当防卫只有在它针对犯罪行为实施时才具合法性。行为人在紧急避险状态下实施的行为不是犯罪行为，而是有利于社会的行为，因此对其不得实施正当防卫。对紧急避险行为人实施反抗，造成某种伤害的，应负刑事责任[2]。在我国刑法理论中，否定说也是学界通说，如有学者认为，紧急避险是避险行为人享有的一种权利，因此不得轻易允许对其实施正当防卫。还有学者认为，对紧急避险不得实施正当防卫，一定条件下对紧急避险的反抗行为至多构成新的紧急避险。如陈兴良教授认为，因紧急避险受到损害的人没有义务忍受避险行为给自己造成的损害，他有权进行反抗，但这种抵抗行为针对的不是不法侵害，而是作为正当事由的紧急避险本身，因此，认为紧急避险本质上仍具有违法性的观点与现代各国刑法的规定相违背，认为这种抵抗是正当防卫的观点也是错误的。而且从紧急避险的危险来源上看，刑法也没有将危险限定于必须是非法行为造成，因此，自然也就包括紧急避险所造成的危险在内，基于此，紧急避险受害人对紧急避险的抵抗行为，本质上也是在不得已的情形下实施的另外一个避险行为。[3]

肯定说肯认紧急避险的可防卫性。如德国刑法理论，基于对紧急避险的二分说认为，在合法化的紧急避险中的行为由于能够被合法化，因此不存在对紧急避险实施正当防卫问题，也不存在紧急避险参与者的应罚或可罚的可能性。但是阻却责任的紧急避险行为只不过是被免除刑事责任而已，具有明显的违法性，因此，阻却责任的紧急避险行为的被害人完全可以对该紧急避险实施正当防卫，且此等紧急避险的参与者也应受到处罚[4]。日本也有少数刑法学者提出，紧急避险虽然阻却刑法上的违法性，但由于可能产生民事上的赔偿义务，因此可能违反民法，基于此完全可能对紧急避险实施正当防卫[5]117。意大利刑法学者也认为紧急避险行为不排除不法侵害的性质，因为不能要求无辜第三者必须牺牲自己法益[6]。在我国刑法理论中，虽然否定说处于通说地位，但最近以来也不断遭致质疑与挑战。如有学者提出，紧急避险不是合法化事由，只不过是鉴于急迫危险状态下，无法期待行为人做出适法行为，因此，基于与行为人主观罪过及责任等有关因素考量而不予刑罚处罚而已[7]，所以，应当允许对紧急避险实施正当防卫。还有学者认为，就本质而言紧急避险并非权利行为，而是一种放任行为，本质上仍具有违法性。由于紧急避险受害人没有必须容忍义务，所以不影响其对侵害行为主张权利，可以对紧急避险实施避免损害或对抗损害行为，即正当防卫[8]。

二、紧急避险可防卫性争议的法理辨析

在笔者看来，否定说的论证并不充分，因而在结论上也欠科学。具体理由如下。

第一，山口厚教授提出的允许对紧急避险实施正当防卫会导致刑法上违法性理论的矛盾的结论，事实上暗含了这样一个前提：即紧急避险具有完全合法性，但这一前提并非没有疑问。正当防卫基于“正对不正”的结构，因而是完整的合法行为。但紧急避险是两种合法权益之间的权衡，是“正对正”的构造，因此，贸然说其是完整的合法行为就未必妥切，尤其是当冲突中的两种法益等值时，例如，为了避免自己身体健康遭受急迫的危险威胁，而通过伤害他人身体健康的避险行为寻求避免，如若肯定其完全合法，则显然有失公正。法的基本价值在于对法益提供全面保护，基于法的规范目的，任何人都不得轻易侵害他人合法权益，尤其不能为了保护自身权益而侵害他人权益。基于此，任何人，当其合法权益遭受来自他人的侵犯时，都没有绝对容忍的义务，而得以对侵害行为实施对抗，这是法律公正的基本要求。

第二，紧急避险是有益于社会的行为，因而不得对其实施正当防卫的论据也不充分。因为有些场合，尽管从形式上看，较之牺牲法益，保护法益更为重要，但实质上却很难说对社会有益。例如，为了保护自己免受重伤而致使他人受轻伤，尽管从最终结果上看，确实保全了一个更大的法益，但从客观事实上看，终究还是给他人身体健康法益造成了损害，对于整体社会肌体而言事实上也存在一定的创伤。当然会有论者提出，就法益衡量而言，保护的法益显然大于损害法益，因此难以说社会肌体受到了创伤。但这种论断也不过是基于功利主义的权衡罢了，而功利主义本身就问题重重，因此以其为据得出的结论本身正确性如何便也值得质疑。对此笔者将在后文详尽论述，这里暂不展开。

第三，认为紧急避险是权利行为也不合理。首先，避险行为人的权利保有，对第三人而言便意味着义务负担，即面对避险行为人的避险行为，无辜第三者必须选择忍受，但对于实际受害人而言，这种强势逻辑显然并不公平。其次，我国宪法在广泛赋予公民各项基本权利的同时，对于权利的行使也提出了严格要求，即不得损害国家利益，社会利益及其他公民的合法权益和自由。基于此，实质侵犯他人合法权益的行为就很难再说是权利行为，但紧急避险恰恰对无辜第三者的合法权益造成了侵害[9]，有时甚至还达到十分严重的程度。因此贸然说紧急避险是权利行为也不严谨。

第四，认为对紧急避险的对抗行为构成新的紧急避险也不恰当。正当防卫与紧急避险最重要的区分之一就在于行为对象不同，正当防卫的行为对象是不法侵害行为人本人，而紧急避险对象则是无辜第三者。就对紧急避险的反抗行为而言，由于其损害的对象仍然是避险行为人本人，而非无辜第三者，因此，认定成立紧急避险显然并不恰当。

就肯定说而言，尽管其结论上具有正确性，但同时也面临两方面的重要问题。一是论证依据科学与否值得质疑。首先，松宫孝明教授以紧急避险能够产生民事赔偿义务为据，证明紧急避险的可防卫性，其科学性值得怀疑。事实上，损害赔偿责任并不必然意味着民事上具有违法性，二者间不具有必然的等同关系。例如，尽管德国民法第904条规定了紧急避险行为人的损害赔偿责任，但在德国，无论理论界还是判例学说几乎毫无争议都认为该条规定的紧急避险是合法行为，因此所谓的损害赔偿也是因合法行为而产生的赔偿责任，即本质上是一种补偿。从立法论上看，日本民法典规定的紧急避险也包含了这种补偿的形式，并规定了相应赔偿责任的构成要件[5]116。在我国，《民法典》也作了类似规定，所有这些都深刻说明因紧急避险而产生的民事责任完全可以是公平责任。由此，基于可能产生民事上的损害赔偿义务，便认为其构成民事违法，进而以此为据认为对紧急避险可以实施正当防卫的论证逻辑显然并非恰当。其次，依据期待可能性理论也不能合理论证紧急避险的性质。从历史上看，尽管有少数学者认为欠缺期待可能性属于违法性阻却事由，但德、日刑法理论压倒性的通说都认为欠缺期待可能性阻却责任[10]。事实上，作为一种理论建构，期待可能性的本来意向在于对脆弱的人性给予及时的救助与怜悯，以体现冰冷法律之中蕴含的悲悯与温情。因此，期待可能的判断重心往往在于综合考察行为时的各种因素，情境式地判断客观存在的条件是否对行为人的行为选择造成了巨大的心理压力，以至于不能做出适法的选择，但紧急避险显然不能做出这种检视。例如，当避险行为人为了保护属于同一权益主体的较大利益而牺牲其较小利益时，行为人内心可能是明确而积极地实施避险行为，此时很难说避险行为的实施是处于期待可能性所要求的客观环境，即出于巨大的心理压力而不得不选择实施违法行为。再次，将紧急避险认定成放任行为也不恰当。就法的规范评价而言，刑法上对行为的违法性判断只有两种可能，即要么合法，要么违法，不可能既合法又违法，即所谓法中立领域，或法中立行为，并无存在可能[11]189。肯定说论者认为紧急避险行为既不是合法行为，也不是犯罪行为，而是一种放任行为，本质上就是承认这种法中立领域或法中立行为，这显然并不恰当。二是是否对所有的紧急避险行为都能实施正当防卫，多数肯定说学者对此并没有做出进一步的回答，不能不说是个很大的遗憾。

三、立足社会连带义务实行二元划分的理论选择

基于以上分析，在对紧急避险能否实施正当防卫问题上，否定说显然并不正确。肯定说虽然在结论上具有一定的妥当性，但其论证却未切中要害，而且在是否对所有的紧急避险都能够实施正当防卫的问题上也没有做出进一步的探讨，因此，两说都存在一定缺陷。在笔者看来，能否对紧急避险实施正当防卫，关键问题其实在于对紧急避险的性质作何解读，即紧急避险究竟是全面合法，还是只在一定范围内合法，或者说紧急避险是刚性合法还是柔性合法(即相对合法)。如果是前者，显然不得对紧急避险再实施正当防卫；但如果是后者，则应当在一定范围内承认紧急避险的可防卫性。这样回答能否对紧急避险行为实施正当防卫之前，深刻揭示紧急避险的正当化根据便显得十分必要。

在紧急避险的正当化根据上，存在多种主张。法益衡量说认为，紧急避险行为虽然给第三人合法权益造成一定的侵害，但从主观上看，行为人是为了挽救更大利益，不得已而牺牲较小利益，不具有危害社会的主观罪过；从客观上看，又切实保护了较大利益，将损害降到最低，因此，总体上看，符合法秩序的内在目的[12]。还有学者进一步从功利主义立场出发，指出紧急避险是形式上权利与人类福祉相冲突，而只能通过牺牲形式上权利以解决冲突，实现人类福祉之情形。以全体人类福祉为理论根据，由于紧急避险是为了维护对整体法秩序而言具有较高价值的法益，由此，紧急避险行为便取得了正当性[13]。当前，无论大陆法系还是英美法系国家，在紧急避险的正当化根据上基本都采此说。例如，德国刑法理论在紧急避险问题上明确提出保护优越利益原则，美国刑法理论也认为，行为人具有避免更大损害的目的，是成立紧急避险合法辩护必须具备的主观条件[14]。社会互助义务说认为，当紧急避险发生时，之所以要求无辜第三人忍受对其合法权益的侵害，是由于社会互助义务的原因。但社会互助义务的内涵究竟何在，社会互助义务说内部认识并不统一。有学者立足人道主义立场，提出紧急避险之所以阻却违法，是因为法秩序考量法益所有人的社会义务，而要求其放弃法益。但多数学者认为，社会互助义务并非单纯是人们之间的人道主义，而是指目的合理性的社会关系，任何人在遭受急迫危险时均有依赖其他法益所有人的互助的权利，即社会互助请求权，基于社会互助义务，对于避险行为造成的侵害，无辜第三人应当容忍这种极不平常的牺牲[14]。正是基于人们之间这种互助的基本思想，应牺牲较小价值的法益而保全较大价值的法益，从而使紧急避险取得正当性地位。社会连带义务说认为，刑法上之所以承认紧急避险，根本依据在于社会成员之间相互参与社会共同生活的连带义务，正是基于这种社会连带义务的立场，社会成员之间都具有通过牺牲自己少许合法权益以保护其他成员陷入危险之中的权益的义务。因此，为了保全陷入危险的合法权益，不得已采取侵害第三人合法权益的场合，完全是基于社会成员之间不可或缺的相互帮助的需要，法律秩序因此应当容许这种侵害行为的客观存在，而被侵害法益之第三人同样负有忍受该种侵害行为的义务。但是，这种连带义务也并非毫无限制可言，实践中，法律秩序并不允许为了实现紧急避难而过度牺牲他人利益[11]。

笔者认为，法益衡量说没有正确揭示紧急避险的正当性根据。第一，容易无视无辜第三人的自主自决权。法益衡量说的论证根基是以社会本位或社会整体利益为导向的功利主义哲学，客观而言，这种功利主义思想在诠释紧急避险的合法性中发挥了巨大的作用，但同时也暗含着巨大的缺陷。因为，古典功利主义哲学的最高原则在于追求“最大多数人的最大幸福”，在这种纯粹以社会整体利益为衡量标准的哲学逻辑中，通过法益权衡的社会功效导向机制，所有个人利益都被抽象化，且被随意分配，毫无特性可言。因此，立足于功利主义式的论证，就不仅会不当扩大合法紧急避险的成立范围，而且会从根本上无视无辜第三人的自主自决权，这既有违以自由为导向的个人自治原则，也与保障公民个人基本权利和自由的价值导向相违背[15]。第二，是否所有的价值都能最终转化为统一的尺度进行衡量，并非没有疑问，但是在功利主义哲学的逻辑中，似乎并无问题，但这恰恰是最大的问题所在。现实生活中，有时确实很难比较两种法益的大小。以德国刑法上的紧急避险为例，当损害法益与牺牲法益价值等同时，虽然也不妨碍成立紧急避险，但该种情形下，德国刑法却将论证的视角转向了责任的层面，认为构成阻却责任的紧急避险。之所以如此转换，在笔者看来，完全是因为无法对冲突中的两方法益进行权衡，进而分辨出优越利益所在，因此非由责任立场出发无法认定成立紧急避险，而这也恰恰曝露出法益权衡说的理论死角。第三，纯粹依照功利主义的法益衡量，实践中会导致极端不公正的现象发生。例如，为了避免自己的名贵西装遭受雨淋，强行夺下穷人手中的雨伞，或者为了救助多个人的生命而牺牲一个人的生命，显然都符合功利主义的逻辑，但该种情形下，无论如何不能认定成立紧急避险。因为前者显然违反了法规范倡导的自治原则，而后者则违反了生命之间无权衡原则。因此，近年来不断有学者提出，在法益衡量时应当将第三人自治原则作为重要的权衡要点[16]。更有学者进一步提出，紧急避险的客观成立要件应当由法益衡量原理、补充性原理、避险行为必要性及避险行为适当性组成，从社会相当性的立场考虑紧急避险中的法益衡量[17]。应当说，以上学者的见解多是针对单纯法益衡量说存在的弊端而提出。

社会互助义务说在说明紧急避险的正当性问题上同样存在着缺陷与不足。第一，何为社会互助过于抽象。如前所述，如果基于人道立场，则由于其本质上属于纯粹道德范畴，而法律不应将纯粹道德规定在法律规范之中，因此，以此为据，强制社会成员履行所谓社会互助义务，并无坚实根据。第二，根本而言，社会互助义务属于道德义务范畴，社会互助义务说本质上是要求社会成员之间基于博爱的道德境界而忍受来自避险行为人对自己合法权益的一定程度的侵害，但同样基于博爱的道德境界，为何又非要将危险转嫁给无辜第三人，而不是自己默默承受呢？对此，社会互助义务说没有也不可能给出合理解释。

因此，笔者认为，只有立足社会连带义务的基本立场，才能真正厘清紧急避险的正当化根据问题。这是因为，随着时代的迅猛发展，风险社会已经悄然而至，社会生活中危险不断增多，面临众多的未知危险，单凭个人力量有时往往无法及时应对，为了共同美好生活的创建，就要求社会成员之间休戚与共、共同面对，相互间给予适度照顾，必要时甚至要通过适当牺牲自身一定权益的方式来避免他人遭受重大利益损失。因为在未来不确定的某一时期，自己也可能陷入同样境地，而彼时，处于社会共同体中的其他成员自然也会做出同样的“善举”，使自己逃过生活的劫难。具体到紧急避险而言，就是说，尽管无辜第三人对于危险的发生没有责任，但是基于社会共同体成员之间相互连带的社会关系，其仍然要对行为人避险行为造成的侵害负有容忍义务。因为，从长远看，这样的容忍对其本人而言也有益无害，因为一旦将来自己陷入危险，其同样可以请求他人承担一定的容忍义务，而保全自己的重大权益。可以说，正是这种社会共同体成员彼此之间相互给予的基本保障——即每个成员在获得急迫状态下牺牲他人合法权益以维护自己重大利益权利的同时，也都承诺在他人重大利益遭受急迫危险时也负担一定的连带义务，才使得紧急避险的正当化根据得以深刻诠释。

但是，人是理性的个体且又都有自私的本性，任何人都不会愿意自己的基本权益遭受避险行为的侵犯，从而使自己的生活目的无法实现，因此又必须限制紧急避险所牺牲的权益范围[17]。基于人类自私的本性，任何时候都不可能期待社会共同体成员能够容忍对其生命权的侵犯，或是严重损害其身体健康的行为，因为这或将使其彻底丧失权利主体地位，或将给其未来权利行使造成严重影响。基于此，笔者认为，立足于社会连带义务立场，在紧急避险当中，无辜第三人负担的容忍义务的范围，应当是除危及生命安全及严重伤害身体健康之外的其他权益损害。即那些只对其生活造成暂时性损害的、可替换性的法益，如财产法益、有限的自由法益或较轻的身体伤害等[15]。当避险行为损害这些法益时，具有完整的合法性，受害人负有绝对容忍义务，不得对其实施正当防卫；但当避险行为危及第三者生命或严重伤害身体健康时，由于已经超出了社会共同体成员的社会连带义务范围，便根本上丧失了合法性，受害人因而得以对其实施正当防卫。

基于以上分析，笔者认为，从现代刑法理论及实践来看，笼统否定紧急避险的合法性当然不对，因为，这就意味着对所有的紧急避险行为都可以实施正当防卫，如此一来，不仅与刑法中违法性理论相矛盾，还会导致具体案件中出现不适当的结论，尤其是该种见解还将导致教唆或帮助他人实施紧急避险的行为人成立教唆犯或帮助犯[18]，无论如何难以让人接受。但是，武断地认为紧急避险具有刚性合法性也未必恰当，这样便意味着受害人对于避险行为造成的一切损害都必须无条件忍受，否则，一旦其反抗行为给避险行为人造成伤害，就要承当相应的刑事责任，但对第三者而言，这显然也有失公平。基于此，笔者认为，在紧急避险的可防卫性问题上，正确的做法应当是立足社会连带义务的基本立场，对紧急避险进行二元划分，即对于财产法益、自由法益及较轻的身体健康法益造成损害的避险行为，由于其完全处于社会共同体成员所应承担的社会连带义务范围之内，因此，具有完整的合法性，受害人负有容忍义务，不得对其实施正当防卫。但对于生命法益和重大身体健康法益造成损害的避险行为，由于其已经超出社会共同体成员所应承担的社会连带义务范围，不再是合法的紧急避险，因此受害人没有绝对容忍义务，可以对其实施正当防卫。通过这种划分不仅不会与刑法上刑事违法性理论产生矛盾与冲突，而且有利于限制合法紧急避险的成立范围，为实践中一些疑难案件结论的合理性提供理论上的依据。