论紧急避险的可防卫性

崔秀秀，张 宝

(1.华东政法大学 刑事法学院，上海 200042；2.河南科技大学 法学院, 河南 洛阳 471023)

一、紧急避险可防卫性的理论争议

基于针对合法行为不得实施正当防卫的基本认知，长期以来中外刑法理论主流观点基本上都否定紧急避险的可防卫性，但存在未必即合理，更不意味着不能提出质疑。事实上，关于能否针对紧急避险实施正当防卫的争议从来就没有真正停止过，否定说与肯定说主张针锋相对，尖锐对立。

否定说认为，由于紧急避险是合法行为，因此不得对紧急避险实施正当防卫。如日本刑法学者山口厚教授认为，肯定对紧急避险可以实施正当防卫，就是将刑法上所允许的行为，再次承认其作为违法行为可以通过正当防卫加以阻止，将导致刑法中的违法评价理论的矛盾与混乱[1]。苏联刑法学者多马欣也认为，对于紧急避险状态下的人实施正当防卫是不被许可的。正当防卫只有在它针对犯罪行为实施时才具合法性。行为人在紧急避险状态下实施的行为不是犯罪行为，而是有利于社会的行为，因此对其不得实施正当防卫。对紧急避险行为人实施反抗，造成某种伤害的，应负刑事责任[2]。在我国刑法理论中，否定说也是学界通说，如有学者认为，紧急避险是避险行为人享有的一种权利，因此不得轻易允许对其实施正当防卫。还有学者认为，对紧急避险不得实施正当防卫，一定条件下对紧急避险的反抗行为至多构成新的紧急避险。……