事后自动恢复行为轻刑化探讨

房清侠

（河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州450046）

一、问题的提出

事后自动恢复行为，是指行为人实施刑法禁止行为之后又自动恢复原状的行为[1]。2013 年储槐植教授在《检察日报》发表的《出罪应注重合理性》一文中提出“事后自动恢复”这一概念，也有学者将此类行为称之为赎罪行为、法益恢复行为、遂后补救行为等。详言之，事后自动恢复行为是指行为人在犯罪既遂后，于一定时间内自动、有效地实施一定的补救行为对被侵害之法益进行恢复，以消除、减轻前行为所造成的危害结果或危险状态，如行为人盗窃财物后又将财物悄悄放回，非法拘禁他人24 小时后又主动释放，投放危险物质后又及时消除危险状态等。事后自动恢复行为实质上是行为人通过积极的作为，对先前的不法行为及所造成的犯罪结果进行的自我否定。

（一） 司法现状：处罚偏重

实践中，一般将事后自动恢复行为认定为悔罪表现，将其作为酌定量刑情节在相应的法定刑幅度内从轻处罚，其结果往往导致实践中对此类行为处罚过重。即使存在《刑法》第十三条“但书”、第三十七条“定罪免刑”条款的救济途径，但这二者只是一种抽象的立法规定，标准模糊、弹性空间大，且在司法实践中疏于适用。将事后自动恢复行为与犯罪中止行为、自首行为横向维度的比较可知，实践中对事后自动恢复行为的处罚有失法律的公允。

相较于中止行为，虽然同是行为人主动消减犯罪影响的行为，但因事后自动恢复行为发生于犯罪既遂之后，不能满足中止犯对时空性的要求，故而即使行为人积极采取有效措施排除危险状态或危害结果，对被前不法行为侵害的法益进行修复，也不能认定为犯罪中止，只能酌定从轻处罚。对中止行为，刑法明确规定造成损害的，应减轻处罚；没有造成损害的，应免除处罚。这不免令人产生质疑，难道一个既遂后对被侵害法益进行自动有效恢复的行为竟不及已经造成损害事实的“中止行为”？ 其实，“这种悔罪行为的社会危害性可能比犯罪中止还小”[2]。

相较于自首这一法定从宽量刑情节，自首虽在一定程度上可表明行为人的悔过心理，但不能对犯罪本身产生影响，不能减轻犯罪所造成的客观危害。反观行为人在事后自动实施的恢复行为，不仅主观上表明了其主观恶性和人身危险性的降低，而且切实有效地使前行为所造成的危险状态或危害结果得以回溯性的消减，将社会危害降至最低程度。基于刑法法益保护的目的，事后自动恢复行为无疑更值得从宽处罚。因此事后自动恢复行为作为一种既遂后主动“纠错”的悔罪表现，刑罚对其的褒奖程度不应逊色于自首这一“认错”表现，否则易导致刑法只鼓励认错而不鼓励纠错的错觉产生，而且刑法不应只鼓励及时认错，更应鼓励行为人及时纠错。

（二） 立法现状：刑法规定不完善

行为人通过自己的积极作为弥补先前不法行为所造成的损害，这一行为理应得到刑法明确的肯定。梳理发现，我国刑法及有关司法解释已对部分事后自动恢复行为在处罚上给予了“恩惠”。

如《刑法》第二百零一条逃税罪第四款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5 年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2 次以上行政处罚的除外。”第二百七十六条之一拒不支付劳动报酬罪第三款规定，“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”第三百五十一条非法种植毒品原植物罪第三款规定，“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”第三百八十三条贪污罪第三款规定，“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”

部分司法解释中也有相关规定，如2009 年12 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定，“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”2013 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免于刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚： （一） 具有法定从宽处罚情节的；（二） 没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的； （三） 被害人谅解的； （四） 其他情节轻微、危害不大的。”

虽然我国刑法及相关司法解释对部分犯罪中存在的事后自动恢复行为作为法定量刑情节在刑罚适用上予以宽宥，但是，这样的规定仅零星地散布在个别罪名中，难以规制其他犯罪中的事后自动恢复行为。因缺乏刑法的明文规定，司法实践中做法不一，理论上也存在不同见解。即使是现有的刑法个别规定，也难以为司法实践提供一个较为统一的参照标准。如有的分则条文规定对事后自动恢复行为从轻、减轻、免除处罚，有的条文规定对其减轻、免除处罚，有的条文规定对其免除处罚，也有的条文规定可以不追究刑事责任，从宽幅度不一。

法律作为一种行为规范，对公民的行为具有积极的引导作用。行为人在犯罪后采取何种行为，一方面取决于其自身因素，另一方面取决于国家的意志。若行为人积极采取有效措施弥补自身过错仍要适用过重刑罚，极易使行为人产生对社会的不满与对立情绪，导致行为人与国家、被害人之间的关系更为紧张。如在绑架罪修改之前，因法定刑过高导致实践中撕票行为时有发生，《刑法修正案（七） 》于是增加了情节较轻情形的法定刑，为行为人留出后退悔改的余地，以避免更严重后果的发生。从功利主义的角度看，趋利避害是人之本性，“两害相权取其轻”，在刑罚宽免的感召下相信多数行为人更愿意主动采取措施弥补自身过错，以求得刑罚之宽宥。

事实上，事后自动恢复行为本质上探讨的是犯罪既遂后的轻刑化问题。与当下认罪认罚从宽处罚制度、刑事和解制度相比，事后自动恢复行为中虽然含有赔偿损失、返还财物的成分，但是在时间性、主体性、从宽根据上与二者不尽相同，有其独立的刑罚价值。事后自动恢复行为轻刑化的路径为何，其如何影响刑事责任，依据何在，如何在刑法中进行规定，对这一系列问题的探讨是本文的主旨所在。

二、事后自动恢复行为轻刑化的路径探讨与评析

（一） 观点聚讼

事后自动恢复行为在处罚上应轻刑化，但是关于轻刑化的路径，学界存在不同看法。目前大致存在三种观点：

第一种观点认为应将部分事后自动恢复行为认定为犯罪中止。此中止不同于通说意义上既遂前的中止，而是指“既遂后中止”。“既遂后中止”的概念缘起于对危险犯中止形态的认定，如在投放危险物质行为完成后法定危险状态已经形成的情况下，根据我国通说，即使行为人采取了排除危险状态的行为，最终实害结果并未发生，行为人的积极作为也不能认定为犯罪中止，只能按照犯罪既遂定性。由于处罚过重，不少学者认为应将其认定为中止，至于认定为中止的理由，不尽相同。如有观点主张将危险犯中的事后自动恢复行为认定为相应实害犯的中止[3]；有观点将“犯罪过程”的终点理解为犯罪呈现终局前而非既遂前，既遂状态有可能发生在“犯罪过程”中，故犯罪既遂以后举动犯、行为犯、危险犯皆可能成立犯罪中止[4]；也有观点从既遂标准着手，认为我国刑法分则规定的是犯罪成立模式而非既遂模式，因此危险状态出现只能说危险犯成立，实际损害发生才是既遂，在此之前行为人采取措施排除危险状态阻止结果发生，自然属于犯罪中止[5]；还有观点单纯从刑事政策的角度认为为鼓励行为人及时后退，应将事后自动恢复行为认定为犯罪中止。

第二种观点认为对部分事后自动恢复行为应出罪化处理。持此观点的学者基于罪刑一体化的立场，主张将刑事政策意义上的需罚性吸收进犯罪论体系，打破将应罚性和需罚性分别作为判断犯罪成立与否、处罚与否的传统做法[6]。如有学者将事后自动恢复行为这一刑罚裁量事由纳入犯罪论中，把行为人前不法行为和既遂后实施的恢复行为视为一个完整的过程，在这一过程中，没有犯罪客体，行为人的主观恶性也从有演变为无，由此决定法律关系性质从刑事侵害向民事债的关系转化，行为的犯罪性得以消解。该观点将既遂分为理念上的既遂（能恢复原状的既遂） 和实体上的既遂（不能恢复原状的既遂） 两种。对于可恢复原状的理念上的既遂，若行为人对先前的刑事不法行为予以完全恢复可出罪，因前行为对被害人造成经济损失的，令其承担一定的民事赔偿责任[7]。以盗窃罪为例，行为人盗窃他人财物后不到两小时就主动退还被害人，按通说观点已然构成盗窃罪既遂，实践中也一般认定为“案发前退赃”，只能酌定从轻处罚，但事实上，这种既遂仅是理念上的既遂，是可以恢复原状的，且行为人退还行为本身表明对其已无预防必要性，不具备需罚性，应认定无罪。

第三种观点主张将事后自动恢复行为上升为法定量刑情节，作为刑法从宽事由体系的补充[8]。如有观点建议刑法规定返还款物型、积极退赃型和挽回损失型等不同层次的悔罪形态，从轻、减轻或者免除[9]。持此观点的学者主要是从量刑责任原则、刑罚目的和鼓励行为人及时悔过自新这几个角度论证从宽的具体理由。概括来讲，事后自动恢复行为使作为量刑依据的社会危害性和人身危险性均有所减轻甚至消除，从刑罚目的来看对行为人的预防必要性降低，并且将其作为法定量刑情节有利于激励行为人积极弥补自身过错，实现对被害人权益的救济。

（二） 理论评析

上述前两种观点实质上是在刑法既有框架内为事后自动恢复行为的轻刑化提供正当性依据。倘若在此前提下能化解事后自动恢复行为处罚偏重的窘境，无疑再合适不过。遗憾的是，上述前两种观点说理并不充分，论证上仍存在不周延之处。

谈及事后自动恢复行为，不可回避的是既遂标准问题，这是导致事后自动恢复行为罪刑失衡的根本原因。根据我国刑法分则的立法模式和通说观点，构成要件齐备即为犯罪既遂，犯罪既遂与中止不能共存。但正如有观点所言，通说的问题症结在于将犯罪既遂进行绝对化理解，孤立、静止、片面地看问题，导致依前行为定罪依后行为量刑的机械做法[10]，不利于鼓励行为人及时止损。实际上行为人的前行为与事后行为在事实状态下是连续的，在外延上是互补的，不能人为地割裂开，否则就犯了“炮打乌托邦”的历史性错误[11]。此外，在多数情况下构成要件齐备的既遂与实际危害结果的发生间往往存在一定的时空距离，在此距离内行为人实施恢复行为与否会导致截然不同的效果。特别是在危险犯的情况下，行为达到危险状态即为既遂，但事实上在最终实害结果出现之前，行为人完全可采取措施消除危险状态。将其认定为既遂，虽是立法者基于法益保护的目的将打击提前，但未免处罚过重，虽可酌定从轻，但幅度有限，阻断了行为人后退之门。这是“既遂后中止”理论提出的缘由，也是对构成要件齐备说较为有力的批判。但是将“既遂后中止”理论作为事后自动恢复行为轻刑化的依据，理论视域受限，适用范围过窄，无法适用于结果犯，不能解决所有事后自动恢复行为的轻刑化问题。在结果犯中，犯罪结果发生既为既遂，也为犯罪过程的终结，在此情况下无“既遂后中止”的成立余地。“既遂后中止”理论因其自身适用中的局限和逻辑上的不能自洽，在解决事后自动恢复行为的论证上仍缺乏足够的说服力。

第二种观点以联系的、整体的观点看问题，关注刑罚适用的必要性和妥当性，尝试打破犯罪论与刑罚论之间的屏障，将行为人前不法行为与事后行为视为一个相互影响、相互作用的具有动态性的整体过程。将事后自动恢复行为纳入完整的犯罪过程，有利于纠正实践中重刑主义的做法，改变依历史定罪、依现实量刑的现状，但其中不免有存瑕之处。以财产犯罪为例，“在我国刑法对财产犯罪按数额规定了不同法定刑的情况下，如果认为事后行为可以减少结果不法，必然导致犯罪数额计算的困难”[12]。且按照此观点，对于具有法益恢复可能的犯罪，行为人对造成的损害予以完全恢复可出罪；若行为人尽最大努力也只对造成的损害进行了大部分恢复，此时又当如何处罚？ 结合现有立法及该观点，要么不认为是犯罪，要么酌定从轻，这就导致在刑罚适用上出现断层。但不可否认的是，观点二直接切中事后自动恢复行为罪刑失衡的要害，为事后自动恢复行为的轻刑化提供了正当的思维模式和方法论指导。

（三） 应将事后自动恢复行为作为法定量刑情节

事后自动恢复行为这一概念是基于行为人罪责刑之间的不相适应而提出的。虽然在理论与实践上一直努力寻找更为妥当的理由为其轻刑化提供正当依据，其结果不是与刑法既有体系相冲突，就是刑罚适用仍存在瑕疵。当刑罚妥当性与刑法理论体系无法兼容时，“结论的合理性、妥当性必须优先于逻辑的整合性”[13]。与其纠结于犯罪既遂标准，陷入突破犯罪中止理论的困境，不如通过理论研究完善我国的刑罚制度。事实证明，在既遂标准问题上刑法及相关司法解释也并不是完全固守通说观点。前文已述，在行为已经既遂的情况下，部分自动恢复行为按照相关规定可不认为是犯罪、有罪免刑或减轻处罚。

在目前事后自动恢复行为处置不当的尴尬境遇下，既然立法及司法解释已有先例，刑法不如更“慷慨”一些，在刑罚宽免的道路上向前再迈出一步，将事后自动恢复行为规定为法定从宽处罚情节，这既可以摆脱既遂标准所面临的诸多困扰，同时更能起到鼓励行为人悔过自新、努力纠错的效果。

三、事后自动恢复行为轻刑化的立法完善

事后自动恢复行为的刑罚宽免，虽然在个别立法和司法解释中已有显示，但因其并非仅存于个罪之中，所以有必要在刑事立法中将其规定为一项从宽法定事由，且需明确事后自动恢复行为的范围和条件、从宽幅度及在刑法中的立法模式。

（一） 应将事后自动恢复行为上升为法定量刑情节，且规定为对其可以减轻或免除处罚

正如前文所述，事后自动恢复行为降低了整个行为过程的犯罪性，将其作为酌定情节不利于公正量刑。理由如下：首先，事后自动恢复行为对责任刑或预防刑均可产生影响，那么它与自首、犯罪中止等法定情节之间就没有本质区别，甚至其作用还可能大于其他法定情节。因此，在从宽幅度上不应过分低于后者。其次，法定从宽处罚情节具有从轻、减轻或免除处罚三个量刑档次进行选择，而目前事后自动恢复行为至多只能选择或然的从轻，有失公正。最后，确定事后自动恢复行为的从宽幅度时，既要考虑达到足以鼓励行为人回头的程度，又要考虑与刑法中的其他量刑情节的从宽幅度保持协调。因此，由于事后自动恢复行为对消除法益侵害本身的作用要大于自首、坦白和立功等法定情节，所以从宽幅度上不应低于前者，但也不应大于犯罪中止行为，因为犯罪中止都发生在犯罪既遂之前，我国刑法对于中止犯采取必减免制，因此，应将事后自动恢复行为的法定从宽幅度确定为可减免制为宜，遵循一般皆免，特殊例外的原则来适用。例如，在英美刑法中，行为人真诚悔悟在犯罪后积极恢复被破坏的秩序等在量刑中是一个减轻因素，只有在极端的案件中才不被考虑[14]。

（二） 在立法模式上，可采用二元的立法模式

二元立法模式是目前大多数国家通行的做法。因大多数国外立法中已有类似于事后自动恢复行为的规定，且关于事后自动恢复行为的研究较为成熟，故可借鉴。例如：《克罗地亚共和国刑法典》总则第59 条规定，实施犯罪行为后，犯罪人立即努力消除或减轻犯罪后果，并且完全或基本弥补了该行为所造成的损失的，法庭可以对过失犯罪人免于处罚[15]。除在总则中进行概括性规定之外，分则绑架罪、盗窃罪、虚假陈述罪等具体罪名中均规定可以对行为人的事后恢复行为免于处罚。《意大利刑法典》总则第62 条将在审判前，通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还完全弥补了损害的行为，或者采取措施自动地和有效地消除或者减轻犯罪的损害或危险后果的行为作为普通减轻处罚情节之一[16]。《俄罗斯联邦刑法典》总则第61 条第1 款规定将在犯罪之后立即对受害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在补偿对受害人所造成的损失行为作为减轻刑罚的情节之一；第75 条规定，初次实施轻罪的人，如果在犯罪之后主动自首，赔偿所造成的损失或以其他方式弥补犯罪所造成的损害，则可以免除刑事责任[17]。由上可知，域外刑事立法在处罚上多将事后自动恢复行为作为普通减轻处罚情节或免于处罚在总则中进行概括性规定，在适用范围上多具有普遍性。

有鉴于此，我国也可采取二元立法模式，在刑法总则和分则中分别进行规定，一方面，在刑法总则中明确适用条件和基本的处罚原则；另一方面，对有必要进行特别提示的分则罪名可用注意规定的形式在具体罪名后增加事后自动恢复行为处罚的具体条款。

（三） 事后自动恢复行为量刑情节的适用范围和条件

构成事后自动恢复行为的，需满足以下条件：一是事后恢复的自动性。这里的自动性需源于行为人的自发性，与犯罪中止的自动性等同，无论是行为人出于道德上的后悔还是惧怕刑罚惩罚，只要是行为当下意志自由的表达皆可。二是时空性。事后自动恢复行为应限定在犯罪既遂之后、案发之前。在这一时间段，主动将犯罪所侵害的对象还原为损害前的状态，才能体现行为人对刑法法益及社会秩序修护的积极作用。同时也是区别犯罪中止、案发后的积极补偿等量刑情节的关键点。三是有效性。即犯罪既遂之后，行为人必须主动通过积极的行为使刑法所保护的法益及时修复。

关于事后自动恢复行为的适用范围，应当限定于法益可恢复性犯罪，这是事后自动恢复行为的应有之义。至于可恢复性法益的判断，应根据法益的类型、刑法对法益的保护强度、行为方式等进行综合认定，可恢复性法益一般具有非国家权力性、非人格性，行为方式上具有非暴力性[18]，性质上通常不属于特别严重的犯罪。例如对公私财产造成重大损失或人员伤亡的危害公共安全的犯罪、对身体健康造成严重伤害的犯罪，通常不具有可恢复性。在此类情况下，不仅被害人的报应情感较为强烈，而且即使行为人愿意弥补自身过错也难以消除这些行为所带来的负面影响及法益侵害。此外，对自动恢复行为应做广义理解，除返还原物、消除危险外，还应包括其他补救性措施，如绑架、非法拘禁他人后主动释放的行为、受贿人受贿之后主动返还或上交财物的行为、非法吸收公众存款后又返还给被害人的行为等。若将恢复行为的范围限制的过于狭窄，不利于充分发挥刑法鼓励行为人积极纠错的功能。刑法的发展也表明，刑罚的完善总是与正义和人性紧密相连，也就是说，在保护法益同样有效的情况下，刑法应毫不犹豫地选择以最符合人的尊严的方式引导着行为人离开犯罪行为。

四、结语

传统刑事司法以解决被告人的刑事责任为中心，被害人的利益诉求常被忽视。随着被害人保护运动的兴起，近年我国刑法理念也相应地发生变化，在追究被告人刑事责任的同时不断将视线往返于被害人的利益保护上。特别是恢复性司法的提倡，使被害人的利益诉求受到了更多的关注。被害人才是犯罪行为的直接受害者，出于对被害人利益的保护，刑法的法益保护机能不应只停留在事后保护。因为对被害人事后保护的做法，虽然使被害人的报应情感得到满足，但其受到的实际损害却难以挽回。在传统国家追诉模式下，即使司法机关认真履行职责，被害人的利益诉求也难以得到完全保障，因为，“对于财物被盗的人来说，无论对犯罪人处以何种刑罚，也不如财物失而复得； 对于儿女被绑架的父母来说，无论怎么惩罚犯罪人，也不如孩子平安归来。对于防止危害扩大或弥补损害行为所包含的巨大的社会价值是一个无须论证的话题”[19]。理论发轫于实践同时也应面向实践。将事后自动恢复行为上升为法定量刑情节，是对司法实践需求作出的积极回应，是在构建罪刑一体化的背景下对传统罪刑观的反思，是刑事政策与刑法理论的贯通融合。在犯罪已经发生的情况下，为了更好地保护法益，合理地运用刑罚减免制度有利于行为人避免犯罪结果的发生，从而更好地实现刑法的法益保护机能[20]。因此，将事后自动恢复行为上升为法定从宽处罚事由，哪怕它仅是一个量刑情节，立法者也应该奖励这种对被害人权益保护有益的“善举”，同时也为犯罪人设置一条回头的路，让其安宁地享受一份自己争取来的“幸福”，使事后自动恢复行为最终成为国家——犯罪人——被害人的多边救赎，使刑法在严厉中不失温情，惩罚中不乏感化。