未经许可的演绎作品著作权问题研究

刘银燕

（河南经济牧业学院 文法学院，河南 郑州450044）

随着互联网的指数级发展，人类社会已迈入web 2.0 时代。“用户创造内容”在web2.0 时代已成为常态，但大部分“用户创造内容”是对现有作品进行添加、删减或修改而完成的，存在着未经许可演绎的问题。大部分网络用户既是作品的使用者，又是作品的创造者与传播者(1)参见吴汉东著：《网络技术革命与版权制度变革》，载《中国出版》2015 年第23 期，第1 页。。根据我国《著作权法》第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。但该规定是否涵盖未经许可而产生的演绎作品，则是存在着疑问的。若未经许可的演绎作品长期权属不明，那么演绎者、网络平台、第三人等都会面临侵权风险(2)参见陈惠珍著：《未经许可创作的演绎作品仍受著作权法保护》，载《人民司法》2009 年第12 期，第45 页。，具体案件中相关利益群体的权利义务以及利益的合理分配问题，也不能得到妥善的协调和处理。一个为互联网垄断的著作权属性和著作权配置不明的时代，大量的著作权纠纷与社会纷争将会不断上升，不仅现行著作权制度将遭受巨大的冲击，甚至会导致社会秩序的失衡和混乱[1]。因此，明确未经许可的演绎作品的相关规则是著作权法实践中亟待解决的问题。

一、未经许可的演绎作品概念界定

“未经许可的演绎作品”不是我国著作权法上的法定术语，只是学理上的称谓。未经许可的演绎作品，是指未经原著作权人许可，擅自利用原作品再创作而形成的作品[2]。早期，一部分学者在研究该问题时，习惯将未经原权利人许可，利用原作品进行整理、加工、改编等生成的作品称为“非法演绎作品”或“侵权作品”。近年，随着用户创造内容、人工智能生成物的大量涌现，学界对此展开了大量且深入的研究和热烈的探讨，已很少再使用“非法演绎作品”的称谓。笔者认为，未经许可的演绎作品范围涵盖很广，如合理使用作品、同人作品、滑稽模仿作品等。一概将未经授权的演绎作品直接定位为非法演绎作品，显然是不妥的。作品是否非法或侵权，应当经司法部门或有关权威部门判定。再者，若对此类作品做出了非法的价值判断，又要讨论对其进行保护，在逻辑上也是不通的。作品的使用，分为消费性使用和生产性使用（或转换性使用） 。生产性使用，需要对原作加以利用，属于作品再创作的范畴。大数据时代，作品的创新难度更加困难，利用现有作品进行再创作已成常态，也即生产性使用是一种常态性使用。严格地说，任何所谓的个人作品都不能说是作者个人的。创作是一个积累的过程，不可能存在绝对的原创。无论是思想与材料，还是实际的完成过程，没有众多热心人的贡献，任何著作都是不可能最终完成的。未经许可的演绎作品加入了作者的独创性劳动，有的还能将原作晦涩难懂，或枯燥无味的语言变得通俗易懂、诙谐幽默。有的作品一经传播，在社会文化领域引起的反响比原作品还高，继而才引起人们对原作的关注。

从古至今，国内外未经原著作权人许可，利用其作品再创作的现象屡见不鲜[3]。根据我国著作权法规定，作品创作完成即享有著作权，但行使著作权时不能侵犯他人的著作权。这就意味着原作者可以凭借自己的意志控制作品的使用，在必要时可以诉诸法院，请求法院以颁发禁令或其他方式来阻止未经许可人使用其作品。一般情况下，原权利人会以演绎权为基础，通过禁令威胁，来迫使其付出巨大代价，来换取作品的再创作[4]。禁令好似“达摩克利斯之剑”，时刻令人不安。美国斯多利大法官和国内外许多学者都认为，在人文领域几乎很少有作品是全新的、绝对的原创，几乎每件作品都有前人作品的影子，都借用过前人的智慧成果。

大卫·尼默教授甚至提出，在宽泛意义上，几乎所有的作品都是演绎作品，因为在某种程度上它们都来源于已有作品(3)See David Nimmer，Copyright in the Dead Sea Scrolls：Authorship and Originality，38 Hous.L.Rev.1.。现实中为了学习、评论等，利用原作品来进行创作的作品经常可见，只要其未被商业利用，对原著作权人的经济利益影响是微乎其微的[5]。随意将未经许可的演绎作品称为“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”是不妥的。但对未经许可的演绎作品能否享有著作权，我国法律没有明确规定。我国法律和大部分国家法律对作品的著作权保护，都是始于作品完成，大都把“独创性”作为判断作品能否享有著作权的前提条件，但对“独创性”的判断标准界定不一，这又导致司法实践中判定的不统一性。因此，未经许可的演绎作品是否非法，不能武断界定。

国际上，有些国家的法律对“独创性”的判断标准作了一些规定。例如英国法律实践中认为，只要一部作品投入了智力劳动，能体现作者的某种能力或思想判断，不是简单地对其他作品的复制，便认为作品具有“独创性”(4)参见刘强，蒋芷翌著：《人工智能创作物独创性问题研究》，载《山东科技大学学报（社会科学版） 》2019 年第6 期，第39-40 页。。这种相对较低的判断标准，主要来源于英国对商业著作权的认同，且有利于保护投资者的利益。法国法律实践中则认为，作品应当体现作者独立的创作意图，体现作者的技能和思想情感，符合个性原则(5)参见黄汇，黄杰著：《人工智能生成物被视为作品保护的合理性》，载《江西社会科学》2019 年第2 期，第35 页。。美国法律对作品“独创性”的判断标准居于英法两国之间。德国法律将“小硬币厚度”的“独创性”作为一种判断标准[7]。德国学者雷炳德认为，如果对“独创性”标准要求太低，反而会使大众无意识地侵犯他人的著作权，应当对“独创性”作一定的要求(6)参见[德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2005 年版，第9-10 页。。就世界范围来看，不同国家的判断标准也是不一样的。即使在一国内部，也会出现宽严不一、判断不一的情况。因为对“独创性”的判断标准，是各方力量博弈的结果。作品的“独创性”判定是个实践性课题。每个国家对作品“独创性”的判断标准，是根据各国的国情规定的。就美术作品而言，其“独创性”就很难界定。美国霍尔姆斯大法官曾说过“法官通常是单纯而天真的人”。有时候法官会根据美术作品是否具有美学价值或教育价值来作出判断。但美术作品的“独创性”仅以艺术价值作为判断标准，是带有一定潜在危险性[6]。且莫说天才的美术作品的价值，就一般的美术作品而言，其价值也很难判断。在文化艺术领域，一些美好的或有价值的东西，并非是其客体特征，大体都是人们的主观感受。

笔者认为，对“独创性”的判断标准宜采取一般和特殊相结合的原则，应将“独创性智力劳动投入”作为衡量作品是否具有“独创性”的一般标准。只要未经许可的演绎作品融入了作者的“独创性”智力劳动，不违反法律强制性规定，即不属于我国《著作权法》第四条、第五条的规定，不违反公序良俗，就应当享有著作权。

二、未经许可的演绎作品可版权性之理论分析

Web2.0 时代，知识经济作为一种全新的生产方式，助推着众创的热情。作品内容的传播手段和形式，也发生了日新月异的变化。众创成果的社会性以及其蕴含的经济价值、社会价值等日益突出。若只一味考虑原著作权人利益，不考虑社会大众和社会公共利益，已严重不符合众创时代快速发展的需求，也是违背著作权法立法初衷的。仅以未经授权许可，全面否定独创性智力劳动的做法是片面的。

近几年，围绕未经许可的演绎作品能否获得保护的问题，学界一直争论不断。一部分学者用利益衡量论、法经济学理论、公共利益论、添附保护论、不当得利保护论等理论，主张对未经许可演绎作品进行保护[8]。有的学者则用劳动自然权理论等，来反对对未经许可演绎作品进行保护(7)参见黄汇著：《寻求著作权制度理论解放的力量——评李琛教授《著作权基本理论批判》之两题》，载《知识产权》2013 年第12期，第47 页。。但学者黄汇在其文章《寻求著作权制度理论解放的力量——评李琛教授〈著作权基本理论批判〉之两题》中，指出了劳动自然权理论在著作权保护制度中的明显缺陷。如果作品是私产，那么该私产就具有最高的自然权利，对其保护应当不受一定时间的限制，但这与著作权制度设计是不相符的。若硬将人格权利论、劳动所有权理论移植到著作权法中，那么“促进科学及艺术进步”的立法目的就很难实现。黄汇教授认为，所谓的著作权保护论并不能真正反映作者的创作意图(8)参见黄汇著：《寻求著作权制度理论解放的力量——评李琛教授《著作权基本理论批判》之两题》，载《知识产权》2013 年第12期，第46-47 页。。从古至今，各个历史时期都会有佳作不断涌现，多数人创作的目的不见得都是为了著作权。

笔者认为，对未经许可的演绎作品实施保护，可参考民法上基于侵权行为产生法律上权益的有关制度。如我国民法中适用的动产占有推定制度、添附理论(9)参见王利明、杨立新等著《民法学》，法律出版社2017 年版，第412、512 页。、时效取得制度等，都是基于侵权行为产生权益并获得保护的有力例证。著作权制度的工具色彩，在近些年的国际经济贸易竞争中尤为凸显。著作权的保护问题已超越国内界限，已演变为国与国之间产业政策的较量问题。因此，对未经许可演绎作品的保护，可从以下考量。

（一） 基于民法中占有推定、添附、时效取得理论制度的考量

著作权法作为民法的重要组成部分，民法中的基础理论是著作权制度存在的合理性基础，也是著作权理论制度的重要组成部分。研究著作权新问题，不能脱离民法基础理论制度，只就问题本身来研究问题。若没有丰富的基础理论背景做支撑，单纯研究问题，那么研究就成了无源之水、无本之木。舍本逐末只会使问题变的扑朔迷离，更加复杂。对著作权领域出现的新问题、新情况进行研究，应当回归民法基础理论制度来进行研究。就未经许可的演绎作品能否受著作权法保护来说，笔者认为，大陆法系民法中的占有推定、添附、时效取得等制度，可为其取得保护的合理性提供支持。

占有推定，是民法为了保障交易安全，推定事实占有的合法化。即便是占有人无权占有，法律也将其在占有物上行使的权利推定为合法。在民法上，添附和时效取得都是非基于法律行为的财产所有权原始取得方式。添附是指原属数人之物成为一新物的法律事实。添附包括附合、混合和加工三种情况。对于附合和加工来说，即便是当事人有过错，侵犯了他人合法权益，法律规定侵权人依然可以获得新物的所有权。比如雕刻者未经授权，将他人所有的金丝楠木雕刻成艺术品，该艺术品的价格远远高于原木价格，该艺术品仍可归属于加工者。这就是典型的侵权行为产生法律上权益的有力例证。时效取得制度是建立和稳定财产流转秩序的重要法律制度，它是大陆法系国家民法的一项重要制度。我国民法虽未规定时效取得制度，但规定了除斥期间制度，当除斥期间期限届满，若原权利人再起诉，占有人就可利用除斥期间进行抗辩，占有人便可取得占有权。

据此，面对未经许可的演绎作品的著作权归属及配置问题，我们应当追根溯源，先把基本概念、基本问题搞清楚，再以丰富的民法基础理论作支撑，找出未经许可的演绎作品应受法律保护的理论依据。面对具体问题要有理有据，努力寻求法律保护的正当性依据，进而解决当下著作权制度面临的困境问题。

（二） 基于利益衡量理论视角的考量

20 世纪60 年代，日本民法学者加藤一郎提出了利益衡量理论，长久以来成为了日本、美国奉行的主导性理论和司法方法[9]。该理论对我国著作权界也产生着巨大的影响。该理论强调，在处理两种或两种以上利益之间的冲突时，在遵循一定原则和规则的前提下，强调利用实质判断的方法，进行利益权衡(10)参见许明月，谭玲玲著：《论人工智能创作物的邻接权保护——理论证成与制度安排》，载《比较法研究》2018 年第6 期，第50页。，最终判定哪一种利益更应受到保护。在版权制度发展的进程中，制度利益、个体与群体利益、社会公共利益的平衡(11)参见冯晓青著.《论著作权法与公共利益》，载《法学论坛》2004 第5 期，第43-46 页。，始终是版权制度构建中利益衡量的基本出发点。网络时代，未经许可的演绎作品虽未获得原著作权人授权，但它不是对他人作品的简单复制与抄袭，其蕴含的独创性智慧成果不容忽视。既然著作权保护作品的“独创性”，那么对具有“独创性”的未经许可的演绎作品，也应当被法律保护。另外，从与向公众提供更丰富、更多元化的作品角度考虑，对作者的酬报应该是第二位的。因为，从著作权立法的初衷来看，其一开始就肩负着保护原作品版权人的利益和维护公共利益的双重使命。作为世界上第一部著作权法的《安娜法令》，其序言虽展示出对创作者经济权利的广泛关注，但经济权利更多地体现出通过作品使用而获得报酬的权利。即只要作者的获酬权得到保障，从而可以收回成本时，著作权的激励宗旨即可以实现。

在这个利益主体多元化的时代，利益冲突在某种意义上成了社会发展的常态(12)参见李博云著：《论人工智能创作物的著作权保护》，载《中国广播》2018 年第9 期，第49 页.。但目前调整利益冲突的规则却不到位，即使有相应的规则，通常也是不全面的、滞后的。众所周知，哪里有利益需要保护，哪里就有法律确权之需要[10]。“创造利益者享受该利益”是当代民法的基本精神。面临复杂的、多元化的利益格局，法律更应当以开放和包容的姿态来协调相关群体的利益，不能否认未经许可的演绎作品创造利益的客观存在。网络时代，众创作品形式多样，内容丰富，知识性、实用性、趣味性、娱乐性等越来越强，它为大众带来了全新的文化艺术形态。若未经许可的演绎作品为无主物，不能被确权，那么任何人都可加以利用，原权利人的利益当然也会被随意侵犯，如果想要维权，恐怕会比较困难。假如未经许可的演绎作品能享有著作权，当其被侵犯时，其权利人便能合法的维护自己的权益，从而也能保护原著作权人利益。这点可以借鉴民法中的动产物权占有推定制度，来协调和平衡各方关系。

当前，著作权法偏重于保护原著作权人利益的立法取向正面临新的挑战，既有的利益分配方式必须加以调整。从利益衡量论的视角来看，著作权法应当发挥其在平衡原著作权人利益、公众利益和促进社会文化进步方面的积极功能，以实现各方利益的协调与平衡。权利规范的特征，在于其能根据不同条件对实际利益划分的行为进行限定。面对纷繁复杂的利益背景，著作权法应从分配正义的视角，对现实情况进行重新考量。本着公平、维护经济秩序等多重价值目标，采取多种分配方式，运用各种分配手段，来协调、平衡各方的利益。任何作品都不是百分之百的原创，若对原权利人的利益过于垄断保护，对演绎者、社会大众都是不公平的。因此，从利益衡量论和文化传承与发展视角看，未经许可的演绎作品应当被予以保护。只有著作权制度保持开放的姿态，对未经许可的演绎作品在保护和限制方面进行科学的平衡，科学与艺术的繁荣才能实现。

（三） 基于法经济学分析视角的考量

法经济学理论以实现社会整体效益最大化为目标。从法律价值追求的角度来看，其更注重对效率的追求。该理论在关注实现最佳的社会效率方面，隐含了对利益主体的利益平衡考虑(13)参见张思敏著：《人工智能成果的著作权保护研究——以机器人完成的稿件、画作、歌曲为例》，西南政法大学2017 年硕士学位论文。。版权的利益主体不仅包括版权人，也涉及传播者、使用者等多元主体。如何发挥作品最佳的使用价值，采取更优的分配方式，实现多元主体的利益平衡，实现社会福利的最大化，是社会各界应当认真考虑的问题。众创时代，如何更多地保留公共领域、使大众更多地接触作品、增强公众学习文化艺术知识、促进民主文化等公共利益目标实现，是立法者需要重新考虑的问题。如何兼顾效率与公平，需要立法者站在新的高度去审视现实，采取多种立法手段去处理各种复杂问题。

法经济学分析方法尽管存在一定的片面性，但这种分析方法直观、便利，更易让人理解和接受。未经许可的演绎作品之著作权保护问题，必然会涉及效率和公平，其可为该问题研究提供一个新的思考维度。著作权交易的成本问题与交易的成败关系极大，交易中如果成本过高，甚至远远超过预期收益，那么交易将会失败。这将导致有益于社会文明进步的作品传播受阻，这与著作权法的发展目标是背道而驰的。就创作而言，事前许可涉及问题较多，比如著作权人是否愿意作品被利用，如果愿意双方还需要就许可内容、许可费用等达成共识，办理许可手续还需要花费一定的时间等问题。尽管著作权法规定了合理使用的情况，但其使用边界并不清晰，如何恰当地对其分寸进行把握，这对普通民众来说会有一定的困惑。再如新闻媒体在报道时事新闻时，不可避免需要利用他人作品，假如都要事前得到授权，那么高昂的交易成本和新闻的时效性要求，将会阻碍新闻播报，极大影响公众的信息获取通道。Web2.0时代，人们对版权交易的效率要求越来越高，社会大众希望版权许可制度能够将权利变动的交易成本降至最低。再者，降低交易成本对原权利人来说，可以减少因许可交易成本过高导致的作品价值减少，对使用者来说可快速获取作品的使用权。创造是人的天性，网络时代信息海量，如果动辄授权，就会对再创作形成巨大阻碍。在这个万众创新的时代，从法经济学视角来对未经许可的演绎作品进行保护，会使各方利益得到有效的平衡，对社会整体福利的提升也会大有帮助(14)参见梁志文著：《论人工智能创造物的法律保护》，载《法律科学》2017 年第5 期，第162 页。。

三、未经许可的演绎作品著作权归属之比较法考察

纵观国内外大部分国家和地区的现行立法，对未经授权的演绎作品能否享有著作权问题，主要有以下两类做法：

（一） 未经许可的演绎作品不享有著作权

根据美国《版权法》103 条（a） 款规定(15)参见十二国著作权法翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011 年版，第723 页。，任何未经作品权利人授权许可，利用他人合法作品进行编辑、演绎创作等行为是非法行为。因非法行为创作的作品为非法作品，所以不能享有版权。从法律的规定来看，美国立法对未经许可的演绎作品，采取的是不予保护的态度[12]。我国台湾地区“著作权法”也规定，未经许可的演绎行为属于侵权行为，未经许可演绎的作品是非法作品(16)参见黄汇著：《非法演绎作品保护模式论考》，载《法学论坛》2008 年第1 期，第130 页。。此规定主要来源于“毒树之果”理论。该理论认为，利用他人作品再创作，必须得到著作权人许可，否则即为非法，其作品也是非法作品。从保护原权利人的角度出发，不应该对未经许可的创作行为所获得的利益给予保护，否则可能导致更多的侵权行为。

笔者认为，“毒树之果”理论(17)参见杨宇冠著：《“毒树之果”理论在美国的运用》，载《人民检察》2002 年第7 期，第57-59 页。，在美国主要是用在刑事司法案件中，作为非法证据排除规则来使用的。但用在版权领域，其合理性有待于进一步探讨。大陆法系国家没有将该理论作为民法理论的传统，我国作为大陆法系国家一员，无论是立法、司法、法学研究中，都不应当模糊边界，把简单的问题复杂化。尽管美国《版权法》规定严格，但美国立法和司法中宽泛地界定了合理使用问题，尤其是在处理网络用户生成内容等问题上采用的“转换性使用”的做法，就值得我们学习和借鉴。

（二） 未经许可的演绎作品享有著作权

英国、德国、巴西等国的有关法律认为，此类作品应当享有著作权，受著作权法保护。英国法认为，

未作

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许的

可独

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绎性

作智

品力

2) 跨编程语言开发：软件主要使用C++和Python，同时兼容Java、Lisp等编程语言。ROS在编译时统一定义节点所传入传出的消息(Message)结构，并采用中立的接口转译给不同的开发语言。节点将消息发送到指定的话题(Topic)从而完成发布。若一个节点对某数据感兴趣，它只需订阅相关的话题即可。另外，节点间也可以通过服务(Service)实现请求和调用。

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当动享，该有作完品整就的应版当权享(18)参见黄汇著：《非法演绎作品保护模式论考》，载《法学论坛》2008 年第1 期，第130 页。

。有根著据作德权国[1《3]著。作演权绎法作》品第在3 巴条西规没定有，如合果法改与作非作法品之能分体，根现

改据《巴西著作权法》(19)参见十二国著作权法翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011 年版，第15 页。第47 条规定，未经许可演绎作品如拼凑和讽刺模仿作品，只要投入了独创性智力劳动，不是对原作的实际复制，也未对原作品造成任何方式的侵害，就应允许自由进行。而基于演绎行为的合法性，演绎的结果即作品也应享有著作权。

通过对大陆法系和英美法系有关国家对未经许可的演绎作品是否受法律保护的规定来看，除了美国法规定不保护外，未经许可的演绎作品在大部分国家都是受法律保护的，尽管保护的程度有区别。实践中有的国家在立法中，虽然没有对未经许可的演绎作品合法地位加以肯定，甚至还持否定态度，但在司法裁判中赋予了法官较大的自由裁量权，由法官依据公平原则等对具体案件进行判定，其中，最为典型的是美国的司法判例。美国作为判例法国家，法官在具体案件的审判中拥有较大的自由裁量权，可以将合理使用的有关规定，进行娴熟运用，发挥到极致，很好地协调和平衡各方利益。由此可见，未经许可的演绎作品应当受到法律保护。

四、未经许可演绎作品合法化的制度安排

英国启蒙思想家洛克曾说“法律的目的是维护和扩大自由”。著作权不是神圣的权利，它是功利主义的产物。其产生是以社会精神需求、经济利益需求为前提的，制度的设计带有明显的“工具”色彩。著作权法的最终目的，是在给权利人激励与必要回报的基础上，以实现作品社会价值最大化为宗旨，来达到科学和文化的进步。与向公众提供丰富多彩的文化作品相比，对作者的报酬应该是第二位的。如果一味地对原权利人进行垄断性的保护，势必会筑起文化保护的藩篱，这对其他相关利益群体是明显不公平的。文化具有积累与传承的特点，任何作品都是在人类已有的文化成果的基础上，进行加工和创作而成的。作品本身具有社会性和公共性，最终应当归全人类共同享有。为激励创作、保护作者利益，给予一定程度的保护是应当的。著作权只是政策的工具[14]，是利益博弈的结果，不适合采取严格的“物权主义”原则来进行保护。

著作权法保护作品的初衷，是通过保护作者的经济和精神利益，来促进大众的创作。但现实中掌握市场话语权的大都不是作者，而是出版商、网络平台等传播者。著作权法激励作者创作的目的，在市场经济中似乎并没有起太大作用。作者通常也并不只为获取经济利益而创作。尤其是像电影之类投资大、风险较高的作品，参与创作人员较多，创作者的话语权更小。从权利救济的本质功能来看，它最终保护的是权利背后的利益。虽然在英国著作权体系下，仍然承认保护的是作者权利，但是从早期的书商之争开始，就已经决定了该体系与其说关心的是作者的权利，还不如说更在乎相关投资人从作品创作到传播链条上的投入风险与实际回报。任何文化都具有一定的继承性和传承性特点，作品作为文化形式的载体之一，一直在为文化的传承作出着自己的贡献。面对当今繁荣发展的新时代，著作权法应当积极鼓励并保护不断涌现的新作品，成为社会主义文化强国建设有力的助推器。因此，著作权法需要重新审视未经许可的演绎者之法律地位和利益，仅以此类作品未经授权，就否认其享有著作权的做法是有待商榷的。

笔者认为，有时演绎的作品侵权，大多是演绎者把握不好合理使用的分寸造成的。还有的可能怠于联系原作者，或原作者联系不上等原因造成的。法律应当为这些情况留下空间，建立一个准许事后补救的制度。在这个利益主体多元化的社会，著作权其实是法律的一种创造物，目的是促进科学和有用技术的进步，它的功能首先是强化公共利益，其次才是奖励作者。过度保护原著作权人利益，会使公众获取知识和享受文化的权益受到限制，阻碍文化的传播和社会的进步。另外，从交易安全、降低交易成本和稳定版权交易秩序的需要方面来看，应当先对未经许可的演绎作品进行保护。网络时代，作品的传播速度和利用作品再加工创作变得更加容易，但面对数量庞大的作品和深居其后的原创作者，要逐一追根溯源并获得原作者的授权并非易事，面对高昂的创作成本，大众的创作热情必将削减。

（一） 将“转换性使用”制度纳入合理使用范畴

现行著作权法的合理使用制度(20)关于合理使用制度的论述，参见徐鹏著：《论传播技术发展视野下的著作权合理使用制度》，吉林大学2011 年博士学位论文。，在互联网数字技术兴起以前，能够较好地平衡各方的利益。但随着互联网技术的快速兴起，用户可以更加方便快捷地利用原作品，原权利人已不能像过去那样对作品进行操控。面对利益受损，原权利人希望通过法律规则、技术措施、网络授权协议等方式，来加强对著作权的严格控制。面对不断出现的新问题和愈演愈烈的著作权限制与反限制冲突的加剧，现有的合理使用制度已显得力不从心，合理使用制度已面临困境。再加之理论学界众说纷纭，使得“合理使用”的判断标准难以确定，导致实践中对作品“合理使用”的认定困难重重。

针对当前著作权面临的困境，应当充分发掘著作权合理使用制度的潜能，使其在文化艺术的创新和交流上发挥强有力的作用。现实中一些网络视频、戏仿作品、文学评论、同人作品等，有时候很难获得原作者的授权，即便授权也会向使用者索取高额的许可费用，正常的许可机制根本无法通过市场规律自动形成。如果作品的创作代价太高，那么创作形式将无法生存，表达自由就会很大的限制，这严重违背了著作权法鼓励创作和传播优秀作品的初衷。因此，许可只能通过法律的强制干预才能解决，但目前著作权强制许可制度的可操作性并不太强。因此，扩大“合理使用”的范围，使未经许可的演绎作品获得正当性基础，不失为明智之举。笔者认为，此类作品也不一定都会使原著作权人利益受损，相反，有的还能使原作影响扩大，产生意想不到的良好市场效果，这在现实中就有很多例证。人们有权对作品进行评价，暴露其不足，只要不是辱骂的创作，或故意损害原作的混淆创作，作者就无权禁止。著作权法既是“赋权法”，也是“限权法”，过度的赋权，会使著作权沦为限制思想表达自由的工具。基于利益平衡的需要，应对著作权进行适当的限制[15]。再者，原作品暴露的大多数不足，大都是原作者作品价值上的缺陷导致的。

因此，我们可借鉴美国的转换性使用制度[16]，来拓展和提升我国合理使用制度的边界和张力，因为转换性使用只是改变了原作的功能，演绎作品并不构成对原作的市场替代，对原作品的经济利益没有损害。完善我国著作权合理使用制度，使其在新时代焕发新的活力，对著作权法促进社会文化和艺术繁荣的作用而言，不失为一个较好的路径。

（二） 依托“知识共享”完善著作权公共许可机制

渴求知识和创造，都是人的天性。虽然网络时代创作门槛大大降低，但演绎者利用网络作品创作的侵权风险有所加大。著作权的私权属性与网络开放性之间的严重冲突，已明显阻碍了知识的分享与传播进程。随着大数据、云计算、人工智能的发展，知识经济愈发受到国际社会的重视，知识共享已是大势所趋。知识共享运动(21)参见知识共享中国大陆网站，网址http： //creativecommons.net.cn/。是在确保著作权私权属性的基础上，以权利人自愿让渡著作权中的某些权利来充实公共领域的文化资源，从而实现从“所有权保留”到“部分权能保留”的转变。目前知识共享运动主要通过知识共享许可协议来进行，其致力于通过有弹性的著作权授权方式，减少侵权风险，降低诉讼成本等优势，鼓励作品的分享、演绎等再创造行为，来平衡各方利益。“知识共享”（Creative Commons） ，简称CC，作为一个采取自愿形式加入的非营利性组织，目前影响范围愈来愈大[17]。CC 协议有四大核心内容，六种组合版本。版本之间具有明确的权利义务划分，每种版本中对当事人之间的权利义务也有明确的规定，具有较强的可操作性。实践中，CC 协议的使用者既涉及官方图书馆等国家机构，又有网易、喜马拉雅等众多线上共享资源平台。在这个终身学习的时代[18]，慕课（MOOC） 等已成了知识爱好者的一场盛宴。

但CC 协议在内容、兼容性等方面还有待有改进。另外在立法和司法层面，还需承认CC 协议的效力，不断完善司法救济途径，让更多著作权人意识到CC 协议的重要性，自觉自愿的加入进去。知识共享协议是著作权法的延伸，其遵循自愿原则，由作者授权，有条件地允许他人使用其作品。使用者通过CC 协议提供的标识，可以正确地判断出哪些权利是作者保留的，从而减少侵权的风险。CC 协议的存在，能使著作权公共许可机制作用发挥到极致，使著作权的保护体系更加合理、灵活。

当下，司法实践中对未经许可的演绎作品的著作权问题，已运用民法中的孳息、物权添附制度等来加以保护[20]，并形成了一些保护案例。笔者认为，面对著作权制度的困局，应采取疏而非堵的姿态。侵权与创作不能混为一谈，侵权是价值判断，创作是客观事实，不能因侵权而否认创作。未经许可的演绎作品就像有瑕疵的合同一样，只要事后可以弥补，对于其侵权的问题，可运用债权制度对被侵权人加以补偿，以此填补被侵权人的损失。鼓励创作是著作权法的重要目的，基于文化资源的有限性，著作权法应当鼓励大众利用已有作品进行再创作，立法上要尽可能拓展合理使用的空间，对法定许可、授权许可、集中许可、公共许可模式也要进行相应的梳理和完善。构建开放多元化的著作权许可机制，拓展合理使用制度的范围与边界，是解决未经许可的演绎作品版权问题的重要路径。