法益路径下合同诈骗罪中“合同”范围
——与涉合同的诈骗罪之区分为视角

○刘 健

涉合同的诈骗罪是指行为人利用合同实施普通诈骗犯罪的行为。合同作为市场交易中明确权利义务的重要载体，在推动经济持续高质量发展的同时，也容易被一些不法分子恶意利用实施犯罪。对于行为人利用合同实施诈骗行为的规制，我国《刑法》虽然单独设置了合同诈骗罪，然而司法实践中实务人员对于行为人利用某些特定类型的合同，如征地拆迁补偿合同、个人借款合同等合同实施诈骗行为的，应当认定为合同诈骗罪还是诈骗罪，存在较大分歧，裁判结果混乱，既影响了司法的协调性、稳定性，也不利于实现罚当其罪的司法效果。因此，明确合同诈骗罪中“合同”的范围具有重要的实践价值。现有研究主要从合同诈骗罪所保护的市场经济秩序法益出发，将“合同”限缩解释为体现市场交易性质的合同，以此与涉合同的诈骗罪进行区分。然而秩序性法益内容本身具有抽象性、模糊性，无法有效指导合同诈骗罪中合同要素的解释，致使所谓的“体现市场交易性质的合同”仍然缺乏明确性、可操作性。本文尝试对合同诈骗罪中的秩序性法益进行实体性还原，并通过实体性法益实质，有效地界定合同诈骗罪中“合同”的范围，为合同诈骗罪与涉合同的诈骗罪的区分提供具有可操作性的标准。

一 问题的提出

合同诈骗罪规定于我国《刑法》第224条，理论及实践中通常将其作为诈骗罪的特殊类型加以理解、研究。与此同时，合同诈骗罪作为司法实务中出现频率较高的经济类犯罪，多年来也时常困扰着办案人员，其复杂性集中体现在合同诈骗罪与诈骗罪，尤其是涉合同的诈骗罪的区分认定上。所谓涉合同的诈骗罪，是指行为人在实施普通诈骗行为的过程中利用了合同。从概念的界定来看，涉合同的诈骗罪与合同诈骗罪在逻辑结构构造、手段方式上具有极强的相似性，容易混淆；在办案过程中则体现在，行为人利用某些特定的合同诈骗他人财物时，应当认定为合同诈骗罪还是诈骗罪，处理结果混乱。例如，对于行为人利用与政府签订的征地拆迁补偿合同，通过虚报土地面积、伪造虚假材料等方式诈骗拆迁补偿款的案件，各地裁判结果不一。有的法院将其认定为合同诈骗罪，如福州市仓山区人民法院办理的齐某某合同诈骗案，河北省黄骅市人民法院办理的刘生杰、张芳合同诈骗案；(1)福州市仓山区人民法院(2017)闽0104刑初183号刑事判决书、河北省黄骅市人民法院(2019)冀0983刑初384号刑事判决书。也有最终定性为诈骗罪的案例，如福建省龙岩市新罗区人民法院办理的张荣生诈骗案，上海市崇明区人民法院办理的倪挺诈骗案。(2)福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802刑初36号刑事判决书、上海市崇明区人民法院(2016)沪0230刑初380号刑事判决书。除该类案件外，对于行为人编造事由、伪造权属，利用个人借款合同、个人买卖合同诈骗相对人财物的案件，各地法院的处理意见同样分歧严重。如北京市石景山区人民法院办理的王新明合同诈骗案，甘肃省临洮县人民法院办理的王燕子合同诈骗案，(3)北京市石景山区人民法院(2013)石刑初字第239号刑事判决书、甘肃省临洮县人民法院(2017)甘1124刑初196号刑事判决书。均将此类行为认定为合同诈骗罪；但同时也有法院将此类行为定性为诈骗罪，如成都市成华区人民法院办理的卢正坤诈骗案，辽宁省铁岭市中级人民法院办理的罗翼辰诈骗案。(4)成都市成华区人民法院(2018)川0108刑初122号刑事判决书、辽宁省铁岭市人民法院(2019)辽12刑终21号刑事判决书。

与此同时，定性分歧也引发了另一个突出问题，即对同类案件的定性差异所导致的量刑失衡的问题。由于合同诈骗罪相较于诈骗罪而言，其在“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准设置上，明显高于甚至数倍高于诈骗罪中相应的数额规定，(5)虽然司法解释仅对合同诈骗罪中“数额较大”的标准进行了规定，即为2万元，并未明确“数额巨大”“数额特别巨大”的具体标准。但从各地的司法实践来看，诸多省份均以省级公、检、法三机关联席会议的方式予以明确。如重庆市高级人民法院、市检察院、市公安局联合印发的《关于如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要》中规定，合同诈骗罪“数额巨大”“数额特别巨大”的标准按照该省诈骗罪相应标准的四倍数额予以掌握，即分别为28万元、200万元。又如浙江省相关会议纪要规定(出处为“刑事实务”公众号2020年11月3日推送的《浙江省刑事立案量刑最新标准》一文，文章内并未列明详细的纪要名称)，合同诈骗罪“数额巨大”的标准为20万元，“数额特别巨大”的标准为100万元，明显高于该省诈骗罪“数额巨大”(10万元)、“数额特别巨大”(50万元)的标准。如此就导致在犯罪数额相同的情况下，本应被定性为合同诈骗罪的行为若被不当认定为诈骗罪，行为人所遭受的刑罚会不当加重；或者本应被定性为诈骗罪的行为在被不当认定为合同诈骗罪时，所产生的放纵犯罪的后果。例如，行为人利用拆迁补偿合同诈骗60万元补偿款的行为，如若以诈骗罪的数额标准衡量，系“数额特别巨大”，对应的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑；但若以合同诈骗罪的数额标准衡量，则属于“数额巨大”，对应的法定刑仅为三年以上十年以下有期徒刑，两罪的量刑结果差距明显。正因如此，在诸多涉及合同的诈骗案件中，辩护人经常以“被告人的行为构成合同诈骗罪”为辩护理由，为被告人争取较轻的量刑结果。由此可见，合同诈骗罪与涉合同的诈骗罪的区分问题，在定性与量刑方面均具有重要的现实研究意义。从实务中遇到的难题来看，司法人员关于合同诈骗罪与涉合同的诈骗罪区分问题的症结在于，对合同诈骗罪中的“合同”范围的理解存在差异，即该罪中的合同是否包括行政合同、个人借款合同、个人买卖合同(如个人之间出售闲置物品的合同)等特定类型的合同。目前实务中的通行做法系以合同“是否具有市场性”为标准进行判断。但关于此标准，理论上要么语焉不详，未对“市场性的合同”的范围进一步明确；要么以经济合同、市场合同进行语意重复性的解释，例如有学者认为，“合同诈骗罪中的合同宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润。”(6)张明楷：《刑法学(下)》，北京：法律出版社，2016年，第835页。由此导致司法人员始终无法清晰明确地判断某一合同是否属于合同诈骗罪中的合同。

对合同诈骗罪中“合同”的解释，本质上系对合同诈骗罪构成要件要素的解释，而法益所具有的解释论机能客观上要求以合同诈骗罪的法益指导构成要件要素的解释。目前学界关于合同诈骗罪保护法益的主流观点认为，该罪保护的是秩序性法益与财产法益双重法益，并将其中的秩序性法益界定为市场秩序或合同管理秩序。(7)张明楷：《刑法学(下)》，第833页；桂亚胜：《论合同诈骗罪的取消》，《湖南警察学院学报》2018年第3期，第80—87页；鞠佳佳：《合同诈骗罪与诈骗罪的双层界分》，《中国刑事法杂志》2013年第6期，第102—106页。但是，秩序性法益本身具有抽象性、模糊性，无法清晰有效地指导合同诈骗罪中“合同”要素的解释。因此，本文拟对合同诈骗罪中的秩序性法益内容进行实体性权益还原，通过实体性的法益内容指导合同诈骗罪中合同要素的解释，明确合同的范围，为合同诈骗罪与涉合同诈骗罪的区分提供明确标准。

二 合同诈骗罪秩序性法益的解释局限及其实体性还原

法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。(8)张明楷：《法益初论》，北京：法律出版社，2000年，第216页。《刑法》的重要目的在于保护法益，因此《刑法》对具体罪名的设置也必然遵从保护法益的目的，由此对构成要件的解释应当以法益为指导。法益本身具有明确性、实体性，是法益有效发挥指导构成要件解释机能的前提。换言之，如果法益本身表述模糊、内容抽象，不仅难以判断法益是否被侵害，更难以对构成要件的解释发挥实质性的指导作用。

(一)合同诈骗罪秩序性法益的解释局限

目前学界的主流观点认为，合同诈骗罪保护的法益内容不仅包括财产法益，更主要的是秩序性法益。关于秩序性法益的界定，总体来看有市场经济秩序、市场秩序及合同管理秩序三种表述方式。然而现有理论对秩序性法益的界定均停留在秩序层面上，并未对秩序之下的内容进一步阐明。然而秩序本身具有抽象性、模糊性，如果仅在秩序层面对合同诈骗罪保护的法益内容进行界定，无疑会使此项法益极具“弹性”，使得合同诈骗罪沦为“口袋罪名”，容易成为司法者擅断的工具。例如，在评价某一行为是否侵害了合同诈骗罪所保护的经济秩序时，既可以认为违反任何一条经济规范的行为，都对经济秩序造成了侵害；也可以认为对某一经济规范的违反，不足以对秩序整体造成实质性侵害，得出该秩序性法益未被侵害的结论。由此可见，法益本身的模糊性、抽象性，使得法益被虚置化、“工具化”，不仅无法征表犯罪行为对法益的侵害程度，更使得法益的解释论机能被架空，无法对合同诈骗罪构成要件的解释进行有效指导。因为无论是将秩序性法益界定为市场经济秩序、市场秩序还是合同管理秩序，均无法对合同诈骗罪中的“合同”的范围进行明确有效框定，充其量仅能将合同限缩解释为市场合同、经济合同。且不说市场合同、经济合同本身并不是学理上或者法定的合同类型，这些概念本身也依然难以摆脱内涵不明确的诟病。或许，市场合同、经济合同的提法意在说明合同诈骗罪中的“合同”应当是能够体现交易关系的合同，从而将收养合同、赠与合同排除出去。但是，即便以“是否体现交易关系”作为合同的解释标准，仍然无法对实践中出现的利用个人借款合同诈骗、利用行政合同实施诈骗的情形，能否适用合同诈骗罪的规定进行合理说明。因此秩序性法益内容存在明显的解释局限，无法有效指导合同诈骗罪中合同的解释。究其原因，是由于经济秩序并非是利益本身，正如学者所言，“经济秩序是经济系统内各要素正常运行的一种状态，但这种有序状态并非是利益本身，而是利益的前置性条件……对经济秩序的损害未必会产生利益受损的结果……”(9)魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，《政法论坛》2016年第6期，第156—165页。因此需要将秩序性法益进一步还原为实体权益，通过具体的权益内容化解秩序性法益抽象化、模糊化的弊端，从而有效地指导构成要件进行实质性解释。

(二)合同诈骗罪秩序性法益的实体性还原

1.合同诈骗罪秩序性法益表述的厘清

目前理论及实务中对合同诈骗罪保护的秩序性法益共有三种表述方式，分别为市场经济秩序、市场秩序与合同管理秩序。要对秩序性法益进行实体性还原，首先需要对该法益的表述进行厘清，确定哪种表述更符合合同诈骗罪的设立本意。事实上，“市场经济秩序”及“市场秩序”的表述均系根据合同诈骗罪在《刑法》中的章节位置而得出的结论。前者从合同诈骗罪所处的《刑法》第三章——破坏社会主义市场经济秩序罪出发，认为该罪所保护的秩序性法益为市场经济秩序；后者从合同诈骗罪所处的《刑法》第三章第八节——扰乱市场秩序罪出发，得出市场秩序的结论。然而这两种结论，均适用于《刑法》中该章或该节内的所有罪名，缺乏合同诈骗罪所保护的法益的特殊性。相比而言，第三种表述“合同管理秩序”更为恰当，该秩序不仅是市场秩序中众多内容的一项具体秩序，更与合同诈骗罪利用合同实施诈骗的行为方式紧密相关。因此，将合同诈骗罪的秩序性法益表述为合同管理秩序更为妥当。

2.合同管理秩序的实体性权益落脚点为合同信赖利益

秩序并非凭空产生，其确立需要依托一系列的规范，而规范设立的目的在于保护特定的、具体的法益。由此，秩序与实体性法益之间具有天然的联系，将秩序性法益进行实体性权益还原具有方法论上的可行性。对于合同管理秩序而言，其建立依托于国家对合同的各类管理规范。具体而言，《民法典》总则及合同编、《合同违法行为监督处理办法》分别体现国家对合同的民法规制与行政规制。其中，《民法典》相关规范所确立的平等、自由、公平、诚实信用等原则均体现对合同当事人实体性权利的保护。《合同违法行为监督处理办法》更是在制定目的中明确，本规范系“为了维护市场经济秩序，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益。”由此可见，合同当事人的实体权益是合同管理秩序的实体性落脚点。那么，合同诈骗行为除了对财产法益造成侵害之外，还侵害了合同当事人的何种具体权益，从而侵害了合同管理秩序？这与合同诈骗罪的行为方式密切相关。合同诈骗行为系以非法占有为目的，在合同的签订、履行过程中骗取被害人的财物。行为人所实施的欺骗行为既是对诚实信用原则的违反，更是对合同关系的破坏。而从合同关系自身讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念。(10)王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》(总第1册)，台北：三民书局，1993年，第2页。转引自崔建远主编：《合同法》，北京：法律出版社，2007年，第3页。由此，行为人利用合同实施诈骗行为，不仅降低了当事人对诚信交易的期待，更使其对合同这种确定权利义务的方式失去信心，致使合同的信赖利益遭到破坏。因此合同诈骗罪通过合同管理秩序所保护的实体权益应当还原为合同当事人对合同的信赖利益。

3.合同诈骗罪所保护的信赖利益应限缩为经营性合同的信赖利益

设立合同诈骗罪的目的在于对合同信赖利益进行保护，是否意味着合同诈骗罪保护所有类型的合同的信赖利益？本文认为，从合同诈骗罪在《刑法》中所处的体系位置及市场的概念、内在规律综合分析，合同诈骗罪所保护的合同信赖利益应当限缩解释为经营性合同的信赖利益。

第一，从合同诈骗罪所处的章目位置来看，该罪位于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之中，该章的内容主要涉及对经济活动中各类犯罪行为的规制，且大都与经营活动及经营环境密切相关。如第一节生产、销售伪劣商品罪，规制的是经营销售伪劣商品的行为；第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，系围绕经营活动的主体公司、企业而展开的；第四节、第五节破坏金融管理秩序罪及金融诈骗罪中所涉及的金融活动更是经营行为的典型体现；第六节危害税收征管罪中的税收也与经营活动息息相关；第七节侵犯知识产权罪中的罪名更是与商标、专利、商品、商业秘密等经营要素直接相关。因此，合同诈骗罪作为设置在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的罪名，其规制的行为也应与经营活动紧密相关，该罪中的合同也应系围绕经营活动而展开的合同。

第二，合同诈骗罪具体设置于《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪中，从该节内容来看，大都在罪名或罪状的表述上涉及经营行为，更为直接地体现出对市场经营行为或市场经营环境规制的特征。如非法经营罪系为了保护合法的经营市场，对扰乱市场秩序的非法经营行为进行规制；又如虚假广告罪中明确禁止广告的经营者进行虚假宣传，体现对经营者经营行为的规制；损害商业信誉罪禁止他人捏造虚伪事实，损害他人商业信誉，扰乱市场经营环境；再如在强迫交易罪中，不仅明确禁止实施强迫买卖商品、接受服务的行为，而且在兜底性规定中明确禁止强迫他人参与或退出特定的经营活动，足见该罪对经营活动的规制特点。值得注意的是，作为与合同诈骗罪并列规定于《刑法》中的罪名，即《刑法》第224条之一的组织、领导传销活动罪，在罪状的表述中亦明确强调了“经营活动”，系对以虚假经营活动为名的诈骗型传销活动进行打击，本质上体现出对合法经营行为的保护。由此，合同诈骗罪在体系上亦应当体现对合法的市场经营行为的保护，由于合同诈骗罪中所涉及的经营活动系通过合同进行的，故而其所保护的合同信赖利益也应系对经营性合同的信赖利益的保护。

第三，从市场的概念及内在规律出发，合同诈骗罪中的“合同”应具有规模性、重复性，从而体现出明显的经营性特征。经济学意义上的市场，是指整个商品流通领域或商品交换关系的总和。它是同商品、货币、价值、价格等相联系的经济范畴，是社会分工和商品经济发展的产物。(11)王毅武、康星华编著：《现代市场经济学——中国特色市场经济释要》，北京：经济管理出版社，2017年，第7页。从市场的概念来看，市场应具有明显的规模性，个别的、偶发的交易行为不能称之为市场行为。从市场的内在规律来看，市场的运行或市场对社会资源的配置是通过市场机制来实现的。(12)杨干忠主编：《社会主义市场经济概论》(第五版)，北京：中国人民大学出版社，2018年，第26页。概括地说，市场机制就是在市场竞争中通过供求关系的变化触发价格变动，又通过价格变动反过来带动供求关系发生变化的调节机制，是价值规律的具体表现。(13)王军旗、刘旭青主编：《社会主义市场经济理论与实践》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第13页。平时我们所强调的某种行为是否为市场行为，将某行为放到市场中去检验，本质上并非指市场的概念本身，而是指该行为是否受市场机制所调节。市场机制的内容主要包括竞争机制、价格机制和供求机制。(14)王军旗、刘旭青主编：《社会主义市场经济理论与实践》，第14—15页。就市场竞争机制而言，客观上要求多个市场主体参与，体现出规模性的特征；而市场主体要想在竞争中获得优势，也需要重复性地实施市场行为。价格机制、供求机制亦是通过重复、大量的市场行为的实施，最终起到调节市场的作用。由此，市场的内在规律要求市场行为具有规模性、重复性。合同诈骗罪作为保护市场秩序的罪名，客观上其所规制的行为也应系市场行为，应当具有规模性、重复性，故而该罪中的“合同”应具有明显的经营性。

综上所述，合同诈骗罪所保护的秩序性法益应当实体性还原为合同信赖利益。从合同诈骗罪在《刑法》中所处的章节位置来看，明显体现出对市场经营行为或经营环境的规制；同时从市场概念及其内在规律出发，要求市场行为具有重复性、规模性的特征，因此，作为设置在扰乱市场秩序罪一节中的合同诈骗罪，其所保护的合同信赖利益应当具体限缩为对经营性合同信赖利益的保护。

三 基于经营性合同的信赖利益确定合同诈骗罪中“合同”的范围

前文已述，由于合同诈骗罪的秩序性法益内容具有抽象性、模糊性，使得法益被虚置化、“工具化”的同时，也无法有效地指导合同诈骗罪的构成要件的解释。因此，本文将合同诈骗罪所保护的合同管理秩序实体化为经营性合同的信赖利益。由此出发，基于实体化的法益内容指导合同诈骗罪中“合同”的解释，从而合理划定该罪的成立范围，确定合同诈骗罪与涉合同诈骗罪的区分标准。

(一)合同诈骗罪中的“合同”应限缩解释为经营性合同

通过前文的分析可以明确，合同诈骗罪所保护的法益为经营性合同的信赖利益及财产法益，其中经营性合同的信赖利益系合同诈骗罪所保护的主要法益。由于法益具有指导构成要件解释的机能，因此，从经营性合同的信赖利益出发，合同诈骗罪中的“合同”应当限缩解释为经营性合同。换言之，行为人以非法占有为目的，在签订、履行经营性合同的过程中，骗取对方当事人财物的行为，属于合同诈骗行为。如果行为人系在签订、履行非经营性合同，如行政合同、个人借款合同、个人租赁合同等，诈骗他人财物的，则不能适用合同诈骗罪的规定，而属于涉合同的诈骗犯罪行为。由此可见，经营性合同是合同诈骗罪与涉合同诈骗罪的区分标准。需要说明的是，尽管合同诈骗罪中的“合同”仅指经营性合同，但并不意味着只要实施涉及经营性合同的诈骗行为，就一律适用合同诈骗罪的规定。因为从合同诈骗罪的规范结构来看，《刑法》第224条明确要求行为人“在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物”，也即合同诈骗行为是以经营性合同的签订、履行为核心而展开的，经营性合同中所约定的利益内容及其保障性功能是使被害人陷入认识错误进而交付财物的原因，因此，经营性合同的签订、履行过程应当能够涵盖行为人实施的全部或者核心的诈骗行为，否则就不属于合同诈骗罪所规制的行为类型。例如，行为人以签订经营性合同为诱饵，编造其他理由、借口诈骗被害人经营性合同约定之外的财物的(如为签订合同而缴纳的人情费、手续费)，此时则应当适用诈骗罪的规定。

(二)经营性合同范围的明确

1.经营性合同应具有营利性、持续性

既然行为人是否利用经营性合同的签订、履行诈骗他人财物是合同诈骗罪与涉合同诈骗罪的区分标准，那么合理确定经营性合同的范围是使区分标准具有可操作性的关键。所谓经营性是指，行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时间内连续不断地从事某种性质相同的营利性活动，具有职业性。(15)赵旭东主编：《商法学》，北京：高等教育出版社，2007年，第43页。经营性的民事合同系与非经营性民事合同相对应的概念，后者指一些经常发生的非经营性交易(如借用)、非经营者之间的交易(如民间借贷)或者不是主要表现为经营性的交易(雇佣)。(16)朱广新：《论合同法分则的再法典化》，《华东政法大学学报》2019年第2期，第41—56页。事实上，经营性这一概念是从“商事经营活动”的概念中提炼出来的。商事经营活动需具有主观上的营利性和客观上的营业性，也即主观动机是为了获利，客观上表现为持续性的职业行为。(17)施天涛：《商事法律行为初论》，《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期。第96—111页。由此，经营性合同应同时具备两个特征：一是签订合同的一方或双方主观上系为了营利，如果合同的双方都不是为了获取收益而签订合同，如签订单纯的借用合同，则不是经营性合同；二是签订合同的一方或双方，其交易行为需在一段时间内反复实施、具有持续性，如果双方的行为均不具有持续性，如个人之间的借款合同，即便主观上具有营利目的，也不属于经营性合同。由此可见，在经营性合同的两个特征中，持续性是其核心特征，营利性则为次要特征。正如学者所指出的，“在‘泛商业化’的时代中，任何人都可能从事营利活动，即是说一般的民事行为也可能具有营利性，仅有营利性不足以使商行为区别于一般的营利性民事行为，但营业性却是商行为所独有的。”(18)徐喜荣：《营业：商法建构之脊梁——域外立法及学说对中国的启示》，《政治与法律》2012年第11期，第106—117页。这里的营业性，实质上系指持续性的特征。

2.经营性合同的判断规则及与商事合同、民事合同的关系

如前所述，经营性合同是具有营利性、持续性的民事合同，而经营性这一概念又是从商事经营活动中提炼出来的，因此，经营性合同判断规则的确定与民事合同、商事合同的概念及两者的区分密切相关。所谓商事合同，即发生在生产经营领域内，服务于生产经营目的的交易行为；所谓民事合同，即发生在生活消费领域内，服务于生活消费目的的交易行为及发生在雇佣劳动领域内，以提供劳务为内容的交易行为。(19)王轶：《民法原理与民法学方法》，北京：法律出版社，2009年，第253—254页。从表面上看，商事合同与民事合同的区别在于发生领域的不同，前者发生在生产经营领域，后者发生在生活消费领域。但从实质上来看，正如学者所言，“所谓商事合同与民事合同之区辨，前者概念主要即系所谓B2B(business-to-business)合同，后者则为所谓B2C(business-to-customer)合同。”(20)王文宇：《梳理商法与民法关系——兼论民法典与商法》，载王保树主编：《中国商法年刊2015》，北京：法律出版社，2015年，第81—82页。换言之，在区分合同发生领域不同的同时，还需要通过合同主体来具体明确合同性质。若双方均为经营者则系商事合同，而如果一方为经营者、一方为消费者则属民事合同。所以有学者指出，“商事合同是一个相对性或比较性概念，其相对或比较的对象，一开始主要是民法典上的典型合同，现在进一步发展为民法或消费者保护法上的消费者合同。”(21)朱广新：《论合同法分则的再法典化》，《华东政法大学学报》2019年第2期，第41—56页。此外，从合同主体的角度来看，民事合同除了包括B2C的消费者合同外，还应包括消费者与消费者之间合同，即C2C(customer-to-customer)合同，如家庭亲友之间的生活借贷、“闲鱼”买卖、自然人之间的住宅租赁。(22)李志刚、张巍等：《民事合同与商事合同：学理、实务与立法期待》，《人民司法》2020年第1期，第103—111页。由此可见，商事合同与民事合同的区分系依据合同主体实现的，这对经营性合同判断规则的确定很有启发。由于经营性合同需具有营业性、持续性，因此可以从合同主体的角度具体判断合同是否具有营业性、持续性，以此确定经营性合同的范围。

具体的判断规则可以分为以下三种情形，第一，当合同交易的双方均为经营者时，由于经营者之间的交易本身就具有明显的营利性、持续性特征，因此属于经营性合同没有疑问；第二，当合同的一方为经营者、另一方为消费者时，由于经营者一方在签订合同时具有主观上的营利性和客观上的重复性，故而也属于经营性合同；第三，当合同的双方均为消费者时，尽管在一些情形下具有主观上的营利性特征，但由于双方均不是职业的经营者，不具有在一定时间内有计划的、重复性的签订合同的性质，故而缺乏经营性合同所要求的持续性的核心特征，因而不属于经营性合同。当然，上述依据合同主体所确定的经营性合同的判断规则，系以合同具有交易性内容为前提的，如果合同本身不是对交易内容的约定(如借用合同)，那么即便合同双方均为经营者，也不属于经营性合同。根据上述判断规则，经营性合同与民事合同、商事合同的关系也能够进一步确定，即经营性合同包括B2B(business-to-business)的商事合同及B2C(business-to-customer)的民事合同(消费者合同)，但是不包括C2C(customer-to-customer)的民事合同。

3.经营性合同与行政主体签订的合同的关系

由于实务中时常出现行为人利用与政府签订的行政合同诈骗公共财物的情形，针对此类案件能否认定为合同诈骗罪存在较大争议，因此有必要确定行政主体所签订的合同与经营性合同之间的关系。首先需要明确的是，行政主体所签订的合同是否均为行政合同？其实不然，根据我国《民法典》第97条规定，承担行政职能的法定机构可以从事为履行职能所需要的民事活动。由此，行政主体可以以法人的身份签订民事合同，例如为更好地履行行政职能而与其他法人、自然人签订的建筑施工合同、办公设备修缮合同、物业服务合同等。而关于行政合同的界定，最高人民法院在2019年11月颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(后文简称《行政协议规定》)中进行了明确。《行政协议规定》第1条规定，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”因此，行政主体所签订的合同分为行政协议与民事合同两种类型，需要分别明确其与经营性合同的关系。

对于行政协议而言，《行政协议规定》第2条对协议的类型进行了列举，具体包括：政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，矿业权等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，符合该规定第1条规定的政府与社会资本合作协议及其他行政协议。从行政协议的概念及列举的类型来看，行政协议系行政机关以公权力行使者的身份，与相对人订立的合同，本质上不是一种市场交易行为，而是一种行政权的行使方式。(23)王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第1条、第2条》，《环球法律评论》2020年第1期，第5—22页。换言之，行政机关通过行政协议与相对人建立的仍然是行政管理与被管理的权利义务关系，只不过相较于传统的向行政相对人单方向发布行政命令而言，行政协议在一定程度上体现出公私合意的色彩，但本质上仍然是行政机关行使行政职权的行为。例如，在房屋征收补偿协议中，虽然在形式上体现为行政机关与相对人签订了协议，但仍然是行政机关行使征收权力的行为，具体体现在征收补偿的价格范围由行政机关主导，其行政性大于协议性，更多地适用行政法律规范，是一种替代行政行为。因此，对于行政机关与相对人所订立的行政协议而言，从内容上看并不具有营利目的的交易内容，从签订主体上看也并非是经营者与经营者或经营者与消费者之间签订的合同，不符合经营性合同判断规则的要求，故而不属于经营性合同。

对于行政主体所签订的民事合同而言，则需要从签订合同的主体出发，具体判断其是否属于经营性合同。如果合同的相对方为经营者，则属于行政主体与经营者签订的消费者合同，即B2C合同，此时的行政主体作为法人与自然人消费者具有同等的身份地位。根据前文分析，B2C合同属于经营性合同，故而由行政机关与经营者签订的消费者合同应当纳入经营性合同的评价范围。如果合同的相对方并非经营者，则属于消费者与消费者之间签订的民事合同，即C2C合同，由于此类合同中双方均不具有经营者身份，所签订的合同不具有持续性特征，因此不能纳入经营性合同的评价范围。

四 经营性合同解释结论的实务印证

关于合同诈骗罪中合同范围的界定问题，实务中出台过相关的参考性案例和地方性规范文件，虽然在案例说理及文件中并未明确提出将该罪中的“合同”限缩解释为经营性合同，但从具体的分析理由来看，系与经营性合同的判断标准相一致，也即合同诈骗罪中的“合同”应具有营利性、持续性的特征。例如，最高人民法院在《刑事审判参考》中发布的第1056号案例陈景雷等合同诈骗案中，针对行为人以适格农民名义低价购买农机出售而骗取国家农机购置补贴款的行为的定性给出了意见，认为合同诈骗罪中的“合同”必须能够体现一定的市场秩序，与市场秩序无关及主要不受市场调整的“合同”“协议”通常不应视为合同诈骗罪中的“合同”，因此案件中的行为应当构成诈骗罪。虽然论者给出的理由为，国家农机购置补贴协议系不受市场调整的协议，但其实质意在强调国家农机购置补贴协议属于行政协议，其给予适格农民补贴系行使行政职权，该行为并非是具有营利性的交易行为，因此，其与农民签订的协议不是经营性合同，故不构成合同诈骗罪。除了参考性案例，实务中也有地方性裁判体现了经营性合同的判断思路。例如，福建省龙岩市新罗区人民法院办理的张荣生诈骗案，对于被告人张荣生利用征地拆迁补偿合同骗取拆迁款的行为，法院认为拆迁合同签订的双方均非市场经营主体，所签订合同的行为亦非市场经营行为，故认定张荣生的行为并不构成合同诈骗罪，最终以诈骗罪对其定罪处罚。(24)福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802刑初36号刑事判决书。与此同时，以经营性合同区分合同诈骗罪与涉合同的诈骗罪的思路也得到了立法解释上的佐证。全国人大常委会于2014年4月24日颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第266条的解释》中规定，“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于《刑法》第266条规定的诈骗公私财物的行为。”事实上，行政机关在落实各类社会保障待遇的过程中，往往通过行政协议的方式与适格主体签订协议发放补贴，而行政协议如本文所述并不属于经营性合同，故利用此类协议诈骗公共财物的行为仅能够以诈骗罪评价，属于涉合同的诈骗犯罪行为。

此外，多地司法部门也联合出台过关于合同诈骗罪的会议纪要，其中关于“合同”范围的规定也体现出“经营性合同”的认定思路。例如，河南省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于2020年6月18日联合发布的《关于办理合同诈骗刑事案件若干问题的座谈会纪要》中规定，“合同诈骗罪中的合同应当体现一定的市场秩序，主要受行政法调整的行政合同通常情况下不应视为合同诈骗罪中的合同。”同时规定，“对于利用手续完备，充分体现市场经济活动特征的借款合同诈骗的行为，应当认定为合同诈骗罪，但对于当事人之间基于亲友、熟人关系等签订的普通借条、欠条等形式的借款协议以后出现的诈骗行为，没有体现市场经济活动，无市场交易特点的，一般不以合同诈骗罪处理。”该纪要以借款合同为例，着重强调合同诈骗罪中的合同需充分体现市场经济活动的特征，利用不体现市场交易特点的借款合同诈骗财物的，不构成合同诈骗罪。这里所强调的市场经济活动特征，不仅仅指合同需体现财产交易的内容，更是从市场交易自身逐利性、持续性的特点出发，强调进行财产交易时主观上的营利目的和客观上交易行为的重复性。由此可见，纪要所强调的市场经济活动特征本质上与经营性合同所具备的营利性、持续性相一致，故将合同诈骗罪中的“合同”限缩解释为经营性合同的解释结论，与目前实务界的处理逻辑高度契合。无独有偶，浙江省人民检察院于2005年12月24日发布的《诈骗类犯罪案件专题研讨会会议纪要》中也有类似规定，“合同诈骗罪的合同主要是体现市场交易行为的合同，如果行为人利用合同形式进行诈骗不致扰乱市场经济秩序，则不应构成合同诈骗罪，行政法上的行政合同不属于合同诈骗罪中的合同的范围。”该纪要中要求合同诈骗罪中的“合同”具有能够扰乱市场经济秩序的特点，而行为人只有利用以逐利为目的所签订的、可重复实施的合同诈骗他人财物，才会使合同当事人对市场交易的信赖落空，并对未来可能进行的合同交易丧失持续性的信赖，从而扰乱市场经济秩序。因此，将具有营利性、持续性特征的经营性合同作为合同诈骗罪中“合同”的解释结论，能够得到实务上的印证与支持。

实践中关于合同诈骗罪与涉合同的诈骗罪的区分问题始终困扰着司法人员，集体表现为司法人员对合同诈骗罪中“合同”范围的理解分歧严重，致使实践中的案件处理结论不尽一致，量刑结果差异明显。产生这一问题的根本原因在于，合同诈骗罪所保护的合同管理秩序法益具有抽象性、模糊性，无法有效指导作为构成要件要素的“合同”的解释，致使合同诈骗罪中“合同”的范围始终未能明确，因此需要对秩序性法益进行实体性还原。从合同诈骗罪所处的《刑法》中的章节位置及市场的概念、内在规律出发，合同管理秩序法益可以还原为经营性合同的信赖利益。由此出发，合同诈骗罪中的“合同”应当限缩解释为经营性合同。经营性合同应具有营利性、持续性的特征，它既包括经营者与经营者之间的商事合同，也包括经营者与消费者之间的消费者合同，而消费者与消费者之间的民事合同属于非经营性合同。另外，行政协议本质上系行政机关履行行政职权的行为，不具有营利性，不属于经营性合同；但行政机关以法人身份与经营者之间签订的民事合同则属于经营性合同。由此，将合同诈骗罪中的“合同”限缩解释为经营性合同，不仅具有可操作性，更与目前实务中的处理思路高度契合。