《民法典》之后刑法分则如何再法典化

徐国栋

一、缘起

2020年5月28日《民法典》通过后，被认定为中华人民共和国立法史上第一部名称中有“典”的法律。旋即，刑法学界表示要跟进制定刑法典。全国政协常委、社会和法制委员会主任、曾在最高人民法院担任民法典编纂工作研究小组组长的沈德咏，在2020年两会时，就曾向大会提交了一份提案，建议编纂统一刑法典，解决刑法修正案“打补丁”容量不足以适应现实需要的问题，回应社会对正确界定责任年龄、正当防卫、继续减少死刑罪名等呼声。①(1)①参见《民法典来了，刑法典还会远吗？》，载搜狐网https://www.sohu.com/a/399246422_120593078，2020年12月5日访问。由此产生刑法典与民法典的关系问题，以及我国1979年颁布的刑法到底是不是法典问题，以及在确定了我国刑法是法典后的民刑两典协同问题。以下分别研究这些问题。

二、民刑两典关系历史观

(一)总法典时代和模式中的两法关系

首先要确认，两典关系是一个部门法时代的问题，因为谈论两典关系的前提是两典彼此独立。这个时代开始于巴伐利亚国王马克西米连三世(MaximilianIII，1727—1777年)发起的部门法运动。在此之前，法律的分部首先采用内国法和国际法的二分法。在内国法中，又分为世俗法(又称为市民法)和神法。民法和刑法，都属于广义的市民法。在这种框架下，刑法是民法的有机部分。举罗马法中的民刑合一的例子会花费篇幅太多，而举当代瑞典法的例子要占的篇幅不大，所以我举这个自外于部门法运动的国家的总法典(部门法典的反义词)为例。……