论平台经济领域中轴辐协议的适用

邹佳城

(湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081)

一、平台经济领域中轴辐协议的初显及其冲击

新型经济模式出现之际，也是垄断行为显露之时。随着平台经济的蓬勃发展，轴辐协议也开始出现在平台经济领域中，并给垄断规制带来较大冲击。

(一)轴辐协议的初显

近十年来，随着互联网信息技术的发展与应用，数字经济逐渐成为中国经济体系优化升级的关键一环。受新型冠状病毒肺炎(以下简称新冠肺炎)疫情影响，国民经济发展虽然遇到了一定的阻力，但数字经济的发展规模却在不断扩大，其在国民经济体系中的地位愈发重要[1]。数字经济的重要组成部分——平台经济也开始聚集着大量社会资源，展现出强大的经济活力。社会资源高度聚集之处，也是限制、排除竞争行为的频发之地。一种区别于横向垄断协议和纵向垄断协议的混合型协议——轴辐协议逐渐出现在平台经济领域中。

轴辐协议，又称中心辐射卡特尔(Hub-and-Spoke Conspiracy)，是一种不同于传统横向与纵向垄断协议，体现经济关系双重性的混合型协议，主要由轴心、辐条、轮缘点、轮缘四部分组成。由于其结构形似马车上的车轮，因此普遍将其称为轴辐协议。具体来说，平台经济领域中的轴辐协议主要包括以下构成要件：平台经营者形成轴心、数个平台内经营者形成轮缘点、平台经营者与平台内经营者之间所达成的纵向协议形成辐条、平台内经营者之间通过平台经营者所达成的横向协议形成轮缘。此类混合型协议最显著的特征便是，以纵向协议为外壳来掩盖内在的横向协议，进而在平台经济领域中谋取垄断利润。正如丁国民教授所言：“在我国垄断协议二分法体系下，不同经济层级经营者通过达成外在表现为纵向协议却产生与横向协议近似的反竞争效果的垄断协议逃脱制裁。”[2]

平台经济领域中的轴辐协议最早可以追溯到2012年的苹果电子书价格垄断案①。以苹果公司推出Ipad设备和iBookstore软件为时间分界线。在此之前，全美排名前六的五家出版商均与亚马逊公司签订了电子书销售协议。双方约定，五家出版商将其电子书以批发方式销售给亚马逊公司，由亚马逊公司在Kindle平台进行二次定价与销售。为迅速占领电子书销售市场，亚马逊公司以低于批发价(9.99美元)的价格售卖电子书。此举使亚马逊公司在短时间内占领了电子书销售市场90%以上的市场份额。但是，此举也导致实体书籍销售市场的市场规模严重缩水，五家出版商的经济利益严重受损。出版商与亚马逊公司进行多次协商，以试图提高电子书销售价格，但均以失败告终。苹果公司推出Ipad和iBookstore的行为使出版商看到了对抗亚马逊公司、提高电子书价格的可能。多次接触后，五家出版商先后分别与苹果公司订立电子书代销合同。合同约定，由苹果公司提供电子书销售平台——iBookstore，五家出版商在该平台上自行选择两档价格(12.99美元或者14.99美元)进行销售，苹果公司抽取销售数额的30%作为报酬。该代销模式推行后，亚马逊公司的利益立即受到巨大打击，其占领的电子书销售市场份额迅速下降。为了维护既得利益，亚马逊公司也随即与五家出版商签订代销协议。之后，全美电子书销售价格普遍上涨。针对此现象，2012年，美国司法部对苹果公司和五家出版商提起反垄断诉讼；2013年7月，一审法院判决苹果公司与五家出版商违反反垄断法，责令其限期改正；同年10月，苹果公司提起上诉；2014年11月，一审法院批准了苹果公司向消费者支付4亿美元赔偿金并保留上诉权的和解协议；2016年最高法院作出拒绝受理苹果公司上诉的决定。至此，案件终于尘埃落定。此案件虽已结束，但轴辐协议在平台经济领域的出现却对垄断规制造成持久性的冲击[3]。

(二)对垄断协议体系的冲击

在苹果电子书价格垄断案中，涉案协议内容不再仅局限于单向平台经济关系，其涉及横向与纵向经营者、数名横向经营者之间的合谋意图和行为。这对垄断协议二分法下的横向和纵向垄断协议体系造成了不小的冲击，现有垄断协议体系无法全面、高效地识别与惩罚此类混合型协议。

首先，反垄断执法机关与司法机关无法全面地规制涉案协议。在苹果电子书价格垄断案中，无论是选择单独适用横向垄断协议还是单独适用纵向垄断协议来识别与惩罚苹果公司和五家出版商的垄断行为，均会产生挂一漏万的结果。就横向垄断协议的适用主体而言，各国反垄断法普遍将其限定为“具有竞争关系的经营者”。倘若执法机关适用横向垄断协议，则只能对具有竞争关系的五家出版商进行规制，而作为平台经营者的苹果公司将逃脱法律的评价。当然，为了对苹果公司和五家出版商进行全方位的规制，执法机关可以选择适用纵向垄断协议。但此举却忽视了五家出版商之间的共谋行为，五家出版商之间的反竞争行为未得到法律的全面评价。

其次，反垄断执法机关与司法机关无法高效地规制轴辐协议。在苹果价格垄断协议案件中，若选择同时适用横向垄断协议与纵向垄断协议，将导致反垄断法法律实施效率的急剧下降、反垄断案件大量堆积。轴辐协议涉及平台经济领域中多层经济主体，其以貌似合法的纵向协议为外衣、以实际违法的横向协议为内核。因此，在实务中，必须先适用合理原则来揭开纵向协议这一外衣。众所周知，一旦适用合理原理，即意味着执法机关与司法机关需花费大量的时间和人员来对海量的经济因素、法律因素进行分析，以得出涉案协议是否具有垄断属性的判断结果。然而，即使认定涉案纵向协议违法，执法机关依然无法快速认定横向协议主体之间的合谋意图和垄断属性。由于平台经济领域中轴辐协议主体通常采取算法、数据、平台规则等难以察觉的行为来进行信息传递，执法机关与司法机关仍需要收集大量的间接证据来认定横向协议具有违法性。行为指向的分散为识别和惩罚行为带来一种不可等闲视之的困难[4]。可以说，同时适用横向、纵向垄断协议的方案虽然可以对苹果公司和五家出版商的所有限制、排除竞争行为进行识别和规制，但却极易导致垄断行为无法及时得到规制、案件长期悬而未决的情况，难以维护平台经济的自由、公平竞争秩序。

互联网信息技术具有共享性，平台经济具有开放性和零成本复制性[5]。若无法及时化解上述冲击，作出相应的法律回应，垄断损害后果将迅速扩散至整个平台，波及大量平台经济领域经营者，对平台经济领域内的自由、公平竞争秩序造成致命性打击。遗憾的是，理论界和实务界对平台经济领域中的轴辐协议缺乏足够关注，未对平台经济领域中轴辐协议的性质、适用性分析及其实际具体认定等法律问题进行广泛而深刻的讨论。为此，本文将对平台经济领域中轴辐协议的适用性、具体适用思路进行讨论。

二、平台经济领域中轴辐协议的适用性分析

既然现有 “垄断协议二分法”的垄断协议体系无法有效应对平台经济领域中轴辐协议的冲击，那么不妨在平台经济领域中引入轴辐协议。此举既符合了经济和法律理论基础，又满足了反垄断规制的现实需求。

(一)平台经济领域中适用轴辐协议的理论基础

1.垄断协议双重经济关系特征的体现

虽然国内和国外研究人员尚未对轴辐协议作出统一的界定，但却对轴辐协议所体现的经济关系达成了一致的认识。即轴辐协议同时涉及纵向经济关系和横向经济关系，具有双重性[6]7-8。

首先，垄断协议双重经济关系表现为轴辐协议中的纵向协议内容包含了横向平台内经营者的主观合谋意图，即“纵中有横谋”。理论上，纵向垄断协议仅调整纵向经济关系主体和内容。分析我国《反垄断法》第十四条②，不难发现，纵向垄断协议所涉及的经济主体均处于经济领域中某特定产业链的不同层次。但是，轴辐协议却以平台经济领域中的纵向经济活动为基础，在涉及特定产业的上下游产业链的同时，还体现出横向平台内经营者之间的意思联络。在苹果电子书价格垄断案中，处于电子书销售市场上游的五家出版商分别与处于下游的苹果公司签订了“苹果公司代为销售电子书”的协议。有别于传统的纵向垄断协议，这些协议内容体现出五家出版商之间的横向垄断合谋意识，其目的均在于与苹果公司签订电子书代销合同以对抗亚马逊公司的低价销售行为，进而提高电子书销售价格。

其次，垄断协议双重经济关系还表现为轴辐协议中横向协议的形成依托于纵向平台经营者的助力，即“横中有纵助”。理论上，横向垄断协议仅调整横向经济关系主体和内容。各国法律基本明确规定，横向垄断协议的主体为“具有竞争关系的经营者”。“竞争关系”意味着横向垄断协议所涉及的经济主体均处于经济领域中某一产业链的同一层次。而在轴辐协议中，无论是轮缘点(平台内经营者)之间意思联络还是轮缘(平台内经营者之间所达成的垄断协议)的形成，均出现了轴心(平台经营者)的身影。在苹果电子书价格垄断案中，正是因为苹果公司不断地发挥轴心的作用，具有竞争关系的五家出版商才能分别意识到其他出版商的存在和提高电子书销售价格的意图，并分别与苹果公司达成内容基本一致的代销协议。

2.反垄断规制需求的满足

区别于只能规制单一经济关系的纵向垄断协议与横向垄断协议，通过适用轴辐协议以全面地规制平台经济领域中，混合型垄断协议同时体现纵向经济关系与横向经济关系。

首先，通过适用轴辐协议可以规制纵向垄断协议及协议中所体现的横向平台内经营者之间的主观合谋。如上文所言，轴辐协议由轴心、辐条、轮缘点和轮缘四部分组成。在规制平台经济领域中的混合型协议时，反垄断执法机关和司法机关首先可以迅速找到案件的突破口，在短时间内识别出轴心(平台经营者)的存在。之后，适用合理原则对平台经营者和平台内经营者之间所达成的数份协议进行研究与分析，得出纵向协议是否损害自由公平竞争秩序、违反反垄断法的结论。在确定各项纵向协议违法后，执法机关可以对此数份协议所涉及的主体和内容进行归纳总结。若涉案协议主体为具有竞争关系的平台内经营者，协议内容具有相似性或者一致性，即可认定平台内经营者之间具有限制、排除竞争的共同意图。此即对“纵中有横谋”完成了规制。

其次，通过适用轴辐协议可以规制平台内经营者的横向垄断协议以及平台经营者促进协议形成的行为。在轴辐协议中，平台内经营者之间往往采取较为隐蔽的平行行为来实现限制、排除竞争的非法目的。单一地对平台内经营者的商业活动进行分析难以判断主体之间是否存在横向垄断协议。若将平台经营者及其商业行为加入分析列表，反垄断执法机关与司法机关将能更高效地判断出平台内经营者之间是否存在共谋。平台经营者在轴辐协议中发挥着轴心的功能，其对平台内经营者的敏感商业信息进行收集并传递给其他平台内经营者，以此帮助平台内经营者实现敏感商业信息的交流。因此，在对平台经营者的经济行为、商业信息进行分析后，若行为具有异常性、信息具有高度敏感性，则可以认定平台内经营者之间存在直接或者间接的商业信息交流、经济行为属于反垄断法所规制的协同行为。此即对“横中有纵助”完成了规制。

综上所述，通过适用轴辐协议即可对此类平台经济领域中出现的“外在表现为纵向垄断协议，却产生与横向协议近似的反竞争效果”的混合型垄断协议进行全面的规制。不仅识别与惩罚了纵向垄断协议和横向垄断协议，而且对于纵向垄断协议中的横向共谋、横向垄断协议中平台经营者的促进协议形成行为也实现了周全的考虑，避免了挂一漏万情形的出现。

(二)平台经济领域中适用轴辐协议的现实需求

以社会经济发展为基础，不断地对垄断行为类型化是反垄断理论保持生命力的关键。“但任何类型化的建立都不具有绝对性，总会存在无法完美归类的跨界行为。”[7]在社会经济基础已经发生较大变化的时代背景下，须勇于突破“垄断协议二分法”的思维框架，确立一种新型的垄断协议——混合型垄断协议，并将轴辐协议作为其中的一种类型。此举将满足“完善反垄断理论与反垄断法内容、高效规制新型垄断协议”的现实需求

首先，在平台经济领域中适用轴辐协议将极大地丰富、完善反垄断理论和反垄断法内容。目前，世界各国普遍将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议，并以提高反垄断法法律实施效率为出发点，在执法和司法活动中分别适用本身违法原则和合理原则。此举看似已经将所有类型的垄断协议进行了划分，但却忽略了垄断协议中的混合型垄断协议。如上文所言，这是对某些实施限制、排除竞争行为的主体的纵容，这使得法律无法对该类型的垄断行为进行全面、高效的规制。在平台经济领域中适用轴辐协议意味着，相关研究人员将会对轴辐协议的性质、平台经济与轴辐协议的关系、轴辐协议的适用原则、垄断认定标准等法律问题进行广泛而深刻的讨论。反垄断理论将会在不断的学术讨论与实践运用中得到完善、改进，反垄断法的内容也将得到进一步充实。

其次，在平台经济领域中适用轴辐协议能提高反垄断法法律实施效率。平台经济是互联网时代的主要商业模式[8]。随着平台经济的繁荣发展，在其他经济领域中出现的混合型垄断协议必然会迅速蔓延到平台经济领域中来③。倘若未及时将此类“以纵向垄断协议为外壳来掩盖内在的横向垄断协议”的混合型垄断协议类型化，在面对此类协议时，反垄断执法机关与司法机关只能选择适用横向垄断协议与纵向垄断协议。如上文所言，此举无法高效地识别涉案协议，将会浪费大量的反垄断执法资源和司法资源。长期以往，低下的反垄断法法律实施效率将会导致反垄断案件的大量堆积，垄断行为无法快速地得到规制，自由、公平竞争秩序将受到严重破坏。一种能提高反垄断执法与司法效率的有效措施是，将此类混合型垄断协议类型化为轴辐协议，在反垄断法规制部分增设一个兜底性条款，将与横向垄断协议、纵向垄断协议不相容的各种非典型垄断协议采取列举和概括的方式列入其中[9]。此举将使反垄断执法机关与司法机关在面对平台经济领域中的混合型垄断协议时，可以直接依据法律规定适用轴辐协议来对涉案协议进行识别，并及时地作出合理的惩罚措施。

三、平台经济领域中轴辐协议的具体适用思路

平台经济领域中的轴辐协议是以纵向协议为外壳来掩盖内在横向协议的一种混合型垄断协议。因此，在具体适用轴辐协议时，应当先识别外在的纵向协议，再识别出平台经营者促进横向协议形成的行为，并以此为线索识别出内在横向协议。

(一)纵向协议的识别

如上文所言，轴辐协议主要由轴心、辐条、轮缘点和轮缘四部分组成。具体到平台经济领域中的轴辐协议，这四部分则表现为平台经营者、纵向协议、平台内经营者、横向协议。平台经济领域中平台经营者与平台内经营者所达成的纵向协议的构成要件与传统纵向垄断协议构成要件基本一致[10]196-198，但仍有以下几点需要注意。

第一，应当适用合理原则对纵向协议进行法律评价。众所周知，各国反垄断执法机关一般对排除、限制竞争效果非常明确且无显著积极竞争效果的行为适用本身违法原则。在传统纵向垄断协议中，一般对维持转售价格、限定最低转售价格等直接涉及价格的经济行为适用本身违法原则。然而，无论是平台经营者与平台内经营者之间达成的价格最惠国条款，还是平台经营者所提供的算法服务，均具有提高平台经济的分配效率、激发创新创造活动和增加消费者福利的积极作用[11]。平台经济领域经营者在轴辐协议中所约定并实施的行为并非当然地破坏平台经济的自由公平竞争秩序、损害消费者权益。在轴辐协议中直接适用本身违法原则尚欠缺考虑。因此，反垄断执法机关应当适用合理原则，对平台经济领域的竞争秩序、消费者权益、技术创新等多方因素进行分析，综合判断纵向协议的垄断属性。

第二，轴辐协议存在多个内容相似的纵向协议。一般来说，纵向垄断协议是指一名经营者与不具有竞争关系的其他经营者通过书面、口头或者协同行为达成并实施限制、排除竞争的行为[12]66-75。这种行为的外在表现形式通常以单数的形式出现。而平台经济领域中的轴辐协议则截然不同，其表现为一名处于轴心地位的平台经营者和数名处于平台经济产业链上游或者下游的平台内经营者分别达成数份内容基本相似的垄断协议。虽然纵向协议中所涉及的主体均为某平台经济产业链的不同经济层主体，但是，平台内经营者却往往以复数形式出现。在苹果电子书价格垄断案中，纵向垄断协议的主体为五家处于电子书销售市场上游的出版商和一家处于电子书销售市场下游的苹果公司。

(二)对促进横向协议形成行为的识别

在识别完纵向协议后，接下来需要识别平台经营者是否做出了促进轴辐协议形成的行为。只要在平台经营者与平台内经营者之间的沟通证据中发现，平台经营者发挥协调作用使各个平台内经营者做出一致的商业行为，就可作出“平台经营者促进了横向协议的形成”的结论。

在与平台内经营者进行商业联络的过程中，平台经营者主要通过以下两种方式来发挥协调作用。一是平台经营者采取直接明示的方式传递垄断协议的相关信息。其一般通过电子邮件、电话或者对话等形式，就轴辐协议的参与主体、具体内容、惩罚措施等事项分别与平台内经营者进行沟通与交流，并同时将其他平台内经营者的反馈意见传达给所有参与人员。此形式比较容易被反垄断执法机关所识别。二是平台经营者采取间接暗示的方式来传递垄断协议的相关信息[13]。比如，在商业活动中，平台经营者通过提出具有协调功能的交易条款，以此向平台内经营者传达出其他竞争对手也会采取相似行为的暗示性信息。此类条款主要分为两大类：一类是涉及限定销售价格、销售地域等销售条件的条款；另一类是涉及最惠国待遇、监督检查等确保轴辐协议有效实施的保障措施条款。

(三)横向协议的识别

在完成以上所有识别行为后，最后一步便是识别平台内经营者之间所达成的横向协议。在平台经济领域中，平台内经营者往往较少达成书面的横向协议，其主要通过协同行为来实现垄断合谋。因此，以下仅对“如何判断平行行为是否存在意思联络”这一问题进行分析。在对相关附加因素进行分析后，若认定平台内经营者相互之间存在意思联络，即可作出平台内经营者之间存在协同行为、横向垄断协议成立的结论[14]。一般而言，主要对以下附加因素进行分析。

首先，分析平台经济领域经营者之间是否存在垄断协议信息的交换与传递。在平台经济中，平台内经营者很少会与其他平台内经营者进行直接的垄断协议信息交换，一般是由平台经营者担当交换、传递垄断协议信息的角色。此时，反垄断执法机关与司法机关难以确定平台内经营者之间是否存在意思联络。在这种情况下，“经营者心态测试”不失为一种有效的认定标准。即平台内经营者明知平台经营者会将双方交易信息告知平台内其他经营者，却仍然与平台经营者从事商业活动。若多个平台内经营者均符合此标准，便可认为他们之间存在意思联络。以苹果电子书价格垄断案为例。五家出版商中的某一家出版商在与苹果公司进行商业洽谈时，主观上，其明确知悉苹果公司会将双方交流内容告知其他出版商，却仍将相关敏感商业信息告知于苹果公司。在与苹果公司的商业沟通过程中，五家出版商均采取了一致的行为——将相关敏感商业信息传递给苹果公司。因此，反垄断执法机关可以认定五家出版商之间存在意思联络。

其次，分析平台内经营者行为的异常性。在平台经济领域中，平台内经营者必然是以获取经济利益为出发点来实施各项商业行为。大多数情况下，平台内经营者可以通过独立的商业行为来实现此目的。然而，在某些情况下，只有数名平台内经营者同时采取一致的行为才能取得期待利益或者维持既得利益。当出现这种情况的时候，反垄断执法机关便可直接认定平台经营者之间存在意思联络。在苹果电子书价格垄断案中，只有五家出版商之间达成意思联络，一致同意与苹果公司签订相同的垄断协议，其才能与亚马逊公司进行经济博弈以提高电子书销售价格。

四、结语

建设现代化中国，必须加快数字化发展、推动平台经济的繁荣。在平台经济领域中，及时地适用轴辐协议已经成为有效迎接法律挑战、正确把握合同自由、保护所有权和竞争自由三者关系的关键一环。维护平台经济领域的公平、自由市场竞争秩序并非一朝一夕的事情，但不妨先从立法做起。比如，删除《反垄断法》第十三条和十四条的兜底条款，并在就垄断协议所作的分类基础上新设一个兜底条款，以对轴辐协议等新型垄断协议进行规制。或者，对《关于平台经济领域的反垄断指南》的垄断协议章节中新增加的辐轴协议条款进行细化。正如王晓晔教授所指出的：“反垄断法律的颁布和实施无疑有助于推动我国经济体制的市场化，有助于建立一个公平自由的市场竞争秩序。”[15]7-10

注释：

① 美国第二巡回法院最终于2015年作出终审判决，在United States v. Apple, 791 F.3d 290 (2d Cir. 2015)的裁判文书中宣告苹果公司败诉。

② 反垄断法第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格。

③ 比如2012年出现的湖南省娄底保险行业垄断协议案、2017年出现的异烟肼原料案。