《刑法修正案（十一）》对司法解释的否认及其问题解决

张明楷

《刑法修正案（十一）》的部分条款由来于司法解释，〔1〕本文所称司法解释，包括最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释、指导性案例及其与公安部、司法部联合颁发的指导意见。但并没有将司法解释的内容直接纳入刑法条文。从法条表述上看，不管《刑法修正案（十一）》是确认还是否认了相关司法解释的规定，立法机关与最高司法机关都面临着如何处理司法解释与刑法修改的关系、如何恪守罪刑法定原则的问题。

一、从司法犯罪化到立法犯罪化

当今社会发展变化迅速，新型犯罪层出不穷。德国学者宾丁（Binding）早在100 多年前就指出：“日常生活的浪潮（Wellen）将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前。”〔2〕Binding, Lehrbuch des gemeinen Strafrecht, Bd. 1, 2. Aufl.1902, S. 20.转引自［德］米夏埃尔·库比策尔：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究》，谭淦泽，载《中国应用法学》2019 年第6 期，第183 页。但在我国，由于各种原因，日常生活的浪潮首先将新的犯罪现象冲刷到了司法解释者脚前。〔3〕这里所称的司法解释者，不是指起草司法解释文件的个人，主要是指享有司法解释权的最高人民法院与最高人民检察院。众所周知，在我国，对于迄今为止没有作为犯罪处理的行为，或者新出现的法益侵害行为，常常先由最高司法机关扩大解释或者类推解释为犯罪，然后由立法机关通过修改刑法的方式增设为新罪（包括修改法条增设新的行为类型）。或者说，先由司法机关进行司法上的犯罪化，〔4〕关于司法上的犯罪化的相关论述，参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008 年第4 期，第65-75 页。……