何谓“利用职务上的便利”

于兴泉

在一些有关公务人员贪污受贿案件的报道中，经常有“某某利用职务上的便利，……构成某某罪”的说法，那么，什么是“利用职务上的便利”？目前，我国刑法中多个罪名涉及了利用职务上的便利之说法，这些罪名不仅是涉及国家工作人员犯罪行为，如受贿罪、贪污罪、挪用公款罪等。也涉及了非国家工作人员犯罪行为，如挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等，具体到司法实践中，非国家工作人员相关罪名，则主要与民营性质的公司企业人员相关。

刑法中利用职务上的便利，最初也是针对国家工作人员犯罪而言。

我国1979年刑法第一百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役，赃款、赃物没收，公款公物追还。可见，1979年刑法是最早明确规定的，利用职务上的便利是受贿罪的必备构成要件，也是专指国家工作人员。

1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定，对刑法一百八十五条第一款和第二款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百八十五条贪污罪论处。该规定取消了刑法对于受贿罪利用职务上的便利的要件要求。但是，1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理当前经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》再次规定，要把利用职务上的便利与未利用职务上的便利区分开来，利用职务上的便利应当是構成受贿罪不可缺少的要件。