法定犯自然犯化对违法性认识错误的影响

杨婧雨，何婧如

(四川大学 法学院，四川 成都 610227)

违法性认识归责理论的转变与自然犯和法定犯的发展紧密相关，自然犯时代奉行的是绝对知法推定，法定犯时代维护的是责任主义。采取违法性认识不要说进行绝对的知法推定违反了责任主义的原则，而维护责任主义采取违法性认识必要说又会忽视刑法所承担的治理社会的任务。由此，在责任主义与刑事政策之间进行平衡产生了自然犯与法定犯区分说和违法性认识可能性说①。自然犯与法定犯区分说以及限制故意说存在着证明的难题，责任说更能适应我国当下的司法实践。尽管自然犯与法定犯区分说因为证明问题上的困境不具可行性，但二者的区分可以借鉴到责任说中，对错误的可避免性进行判断。而法定犯的自然犯化使得二者的区分不再明确，此时就不能继续采用区分原则对错误可避免性进行判断，需要找到新的应对策略对错误可避免性进行审查。

一、自然犯、法定犯的分类与违法性认识的关系

(一)违法性认识错误归责理论梳理

与1979年刑法典相比，1997年刑法增加了260个条文。这新增的260个条文大多都集中在经济、环保、社会管理等领域，加罗法洛早就指出传统型的犯罪是那些道德异常、侵犯了人最为基本的怜悯和正直两类情感的行为[1]。人最为基本的情感是人之为人都具备的情感，对基本情感的侵犯能够被人所认识，当人能够认识到法秩序不允许自己作出某种行为时，就具备了非难的基础。而刑法典里新增的这类型犯罪，具有较为模糊的反道德伦理性，人们难以凭借基本的情感观念认识自己行为的性质，加之这类犯罪往往会借助前置法规进行调整，当行为人没有认识到其行为违反了特定领域的法律规定进而构成犯罪时，对其进行非难就缺乏相应的依据。由此，对于不具有违法性认识和违法性认识可能性的人进行处罚引起了人们的争论和怀疑。

违法性认识不要说否认将违法性认识错误作为犯罪成立的抗辩理由，也不将其作为减轻处罚的抗辩理由。该说将违法性认识这一主观因素摒弃在了犯罪论体系之外，认为法律认识错误不会影响刑事责任的承担，既不影响定罪也不影响量刑[2]。“不知法者不赦”对于我国的司法实践具有很深远的影响。曾有学者对100个有关刑事违法性认识的案件进行分析之后发现，只有8.5%的案件当中法院采纳了违法性认识的抗辩要件，其中有61.7%的法院明确不采纳违法性认识的抗辩意见，29.8%的案件法院对提出的违法性认识抗辩意见未予以回应[3]。在传统型犯罪占主导时期的1979刑法时代，违法性认识不要说有其存在的正当性基础，一个具有正常的辨认能力和控制能力的人推定其对杀人、放火、侵犯他人财产的行为具有违法性认识。而在经过多次修改之后，现行刑法规制范围已经远远超出杀人放火等核心领域，立法数量在经济、环保、行政管理等领域激增，即使是专门从事法律职业的人对纷繁复杂的法律规定都可能缺乏认识。此时，若国家再将守法的义务强加于公民身上，将自身普法、宣传、教育的缺失归结于民众之中，一概地要求普通民众承担不知法的刑事责任被认为是不正当的。因此，违法性认识不要说基本上已被摒弃。

违法性认识必要说严格遵循了责任主义的原则，在每一个案件当中都对行为人是否存在法律认识错误进行考察，认为违法性认识是故意的要素[4]。责任主义认为非难的本质在于行为人具有他行为的能力、产生了与法敌对的意识，且对行为人予以非难能达到一般预防的目的[5]。在行为人对自己行为性质的规范评价没有一个确切的认知时，对其进行处罚就缺乏非难的基础。此外，现代刑法为了满足行政规制的需要实现经济管理的目的，规定了大量的空白罪状，将部分构成要件要素诉诸行政法规和经济法规当中，这类法规的变易性较大、专业性较强，民众很可能意识不到此类规范的存在，其存在对于民众行为的实施难以产生影响，因此难以发挥一般预防的效力[6]。如在不具有非难根据的基础之上对行为人予以谴责违反了责任主义的原则。

随着一些引发民众的共鸣、冲击司法权威案件②的发生，绝对的知法推定遭遇了前所未有的考验，维护责任主义的呼声也达到了史无前例的高度。而风险社会的到来也加重了刑法的规制任务[7]。社会风险在我国普遍存在，类似于生产、销售伪劣产品案、危害公共卫生案件以及破坏环境资源的案件[8]。这些食品、医疗、环境等案件一经发生就会造成无法挽回的重大损失，这些领域事故的频发使得刑法承担的社会管理任务不能被忽略。为缓解刑事政策与责任主义之间的紧张关系，在维护责任主义同时回应肯定违法性认识错误是否放纵犯罪的质疑，产生了自然犯与法定犯区分说和违法性认识可能性说。

自然犯与法定犯区别说认为，对自然犯而言一律推定行为人具有违法性认识，而对法定犯进行处罚除了要求行为人对行为的客观事实有所了解之外，还需要行为人能够认识到自身行为的违法性[9]，不具有违法性认识则阻却故意。

违法性认识可能性说中的限制故意说认为当行为人缺乏违法性认识可能性时阻却故意。而责任说则主张缺乏违法性认识可能性阻却责任，行为人产生违法性认识错误，错误不可避免时不具有认识可能性因而阻却责任，错误可以避免时可以从轻或减轻处罚。

(二)违法性认识错误归责理论的评析与选择

法定犯时代的到来使得违法性认识不要说遭受了前所未有的质疑和舆论冲击。有关违法性认识必要性的争议伴随这种质疑和冲击基本上已经消失殆尽了，而关于违法性认识体系地位的讨论依然如火如荼。

故意说决定了违法性认识或者违法性认识可能性必须在每个案件当中予以证明，这势必会加重证明的负担。为了缓解证明上的压力，故意说采取反向推定的方式，认为大多数情况不需额外证明行为人是否具有违法性认识或者违法性认识可能性，只有当行为人提出抗辩理由时，才需要对其是否具有违法性认识错误判断，这与作为积极责任要素的故意的体系地位不相符合。而责任说将违法性认识可能性作为消极的责任要素并不需要在每个案件当中予以证明，只有对行为是否具有违法性认识可能性持有怀疑时才需要进行特别审查。故意说中违法性认识以及违法性认识可能性的体系地位与其证明之间存在矛盾，而责任说能在二者之间形成自洽。

违法性认识错误作为抗辩理由，在司法实践中大多是在量刑方面发挥作用。如在赵某、夏某走私普通货物、物品一案中③，法院认为从主观方面看，夏某和孙某对其行为的违法性认识不足，对其从轻处罚；在杨玉老贪污、职务侵占，闵志仁、王金平、张保平、夏三国贪污案中④，一审法院认定一审法院认定闵志仁、王金平明知并无不当，但基于主观上违法性认识的不同，对闵志仁、王金平在刑事处罚上应与其他同案上诉人有所区别；在马某等滥伐林木一案⑤中法院认定由于是在自家的农田砍伐林木，因此其违法性认识不足，可在量刑上予以考虑；在向某某等非法采矿案⑥中，法院对被告人主观上对矿产资源违法性认识不足认为买卖不是犯罪的辩护意见予以采纳，从轻处罚；在李某犯非法经营一案⑦中，法院采纳了辩护人提出的被告人是由对此类犯罪的违法性认识不足所导致的，予以从轻处罚。故意说不存在减轻责任的问题，而责任说存在减轻责任的空间。“不知法者不赦”对于我国的司法实践具有很深远的影响，即便是发生在违法性认识错误领域具有里程碑式的赵春华案件，最终也没能改判无罪。由此可见，当下应当更为注重违法性认识错误对于量刑的影响。

责任说与故意说相比，其在理论体系当中的地位与证明的方式能够形成自洽，在司法实践中对于量刑的考量也有更大的处置空间，更为符合我国的司法现状。

(三)自然犯法定犯区分的可借鉴性

违法性认识理论与自然犯、法定犯的发展具有紧密的联系。在我国1979年刑法自然犯占绝对主导的时代，对于违法性认识错误基本上抱以漠视态度不予处理。随着涉及经济、环保、社会管理这类伦理道德性较弱的法定犯罪数量激增，违法性认识理论发生重大变迁。在其他国家也是同样的，德国首部禁止错误的法律诞生的背景是经济刑法法规的大量出现，民众对其不甚了解，但却因违反法律而受到制裁[10]。

尽管自然犯与法定犯区分说因为证明问题上的困境不具可行性，但二者的区分对错误可避免性判断具有借鉴意义。自然犯的犯罪性源自人们共同遵循的伦理规范，民众的熟识度更高。在一个正常秩序的社会模式之下，民众或许不需要借助法律、新闻、判例来辅助判断法定犯，但却只需要凭借内心确认就可以识别自然犯。法定犯则不然，法定犯是国家基于行政管理的目的而设置的，与前形式化的法律规范缺乏紧密的联系。民众对于法定犯的熟知度比较差，发生违法性错误的概率也比较高。对于自然犯可以直接进行推定错误不可避免，而法定犯则需要对错误可避免性进行判断，如果确实无可避免则阻却责任。

在特殊的社会领域当中设立专门性的规范，如果进入了这些领域，从事相应的工作，就必须具备相应的了解并遵守相关规范的能力，法定犯就是行业内的人实施的这样一种犯罪，其错误可避免性的判断应当以该领域内的一般内行人为标准，即便行为人对违法性认识的程度低于一般内行人的水平，也应当认为是行为人明知自己从事的活动受到特殊法规范的规制，而没有努力去获取必要的法知识，其错误不可原谅。例如，在罗娟非法吸收公众存款一案⑧中，法院认为被告人罗娟通过上海钰申公司面试后成为该公司实际经营的上海钰标公司重庆分公司负责人，负责该公司的全面工作，后又升任上海钰申公司第二十区域管理部总监，作为金融从业人员，应当知晓行业内的一般金融法律规定，知晓该公司不具有开展金融业务资格，但却仍按照总公司的安排，依托e租宝在电视台、网络等媒体上的广告宣传，向社会公众推广销售e租宝理财产品，吸收社会公众资金，应当认为其产生的违法性错误可以避免，故罗娟提出的对于不可能认识到上海钰标公司重庆分公司不具有开展金融业务资格的辩解不予采纳。

二、法定犯自然犯化下违法性认识判断的困境

(一)法定犯自然犯化的原因

加罗法洛指出，法定犯与自然犯的区分具有相对性，尽管法定犯是在基于特定时代、环境立法者的观念中选择，法律具有权威性与稳定性，其一旦成为法律就可以逐渐演变成社会公众的内心确信，从一开始的伦理道德无涉转变为伦理道德本身[11]。以交通领域的犯罪为例，在交通工具还没有出现之前，并不存在所谓的交通犯罪，交通犯罪并不是天生的自然犯，而随着交通工具的普及，交通领域法规的完善，交通领域的处罚的扩张以及交通领域事故的频发导致交通类的犯罪现在已然构成对人的怜悯和正直基本情感的侵犯，属于自然犯[12]。再如环境犯罪，环境犯罪出现的时间比较晚，工业化之前的人类社会不存在环境污染的问题，污染环境、破坏自然资源的行为最初进入到法律的规制领域是凭借一系列的行政法规，环境犯罪天然带有法定犯的属性。但随着这类犯罪的持续性爆发以及因环境污染问题危害到人们身体健康的结果逐渐显现，人们越发急切地想要遏制这类犯罪，对环境的污染和破坏被视为是不道德的，由此环境犯罪就具备了自然犯的属性。

刑法的实施也为法定犯向自然犯化的转化创造了条件。最原始的法定犯是基于国家为实现行政规制的任务而设立的。法定犯的成立以违反前置法规为前提，法定犯会先由行政法规进行处理，再经由刑法予以处置。双重的处置会强化人们内心对法定犯罪行为的认识。即便是不构成犯罪，对作为法定犯前置法规范的违反通常也会遭到行政处罚。对违反前置法规的行为进行严厉的处置，至少也给人们提供了违法性认识的可能性。当某类违反前置性法规的行为常发，人们对该行为的违法性就会产生普遍的认识，普遍认知的形成将会使得相应的犯罪行为构成对人类基本情感的伤害，从而使得法定犯向自然犯转化。如交通领域类的犯罪，行政部门对于违反交通法规的打击力度很大，即便是轻微的超速行为都可能受到行政处罚。这种对于公众行为的强制引导已经逐渐内化为公众共有的内心确信。交通领域类的犯罪就已经完成了从法定犯向自然犯的转变。

(二)法定犯自然犯化的过程

法定犯向自然犯的转化不是一蹴而就的过程。伦理道德观念可以孕育，但这个孕育是非常漫长的过程。二者的转化大致会经历三个阶段，即法定犯阶段、法定犯自然犯双重属性阶段和自然犯阶段。在法定犯向自然犯转化的过程当中所经历的三个阶段，每一个阶段都有其自身的特征，特别是在第二个阶段当中的犯罪，既有法定犯的特征也有自然犯的特征，在我国体现为法定犯与自然犯的竞合。比如假药罪，假药罪就处在法定犯向自然犯转化中的第二阶段，一方面无损于身体健康但破坏了药品管理制度，擅自从国外走私具有真实功效的药品构成销售假药罪。另一方面销售威胁人体生命健康的具有被污染变质、劣质无效的药品也构成销售假药罪。前者是出于药品管理部门特定的监管需要而予以打击的行为，具有法定犯的属性，而后者是反社会伦理性较强的行为，具有自然犯的属性。再如环境类的犯罪，侵害与人的生命健康无关的环境效益的行为和侵害公众生命健康的污染环境行为都构成污染环境罪。前者可谓自然犯，后者可谓法定犯。

(三)法定犯的自然犯化对违法性认识错误的影响

如前所述，将法定犯与自然犯的二者进行区分，自然犯具有侵害人们共同遵循的伦理规范的特性从而可以认定其产生的违法性认识错误不可避免，而法定犯存在于专业的经济、环保、社会管理领域中，进入特定领域的人为了保证其顺利从事相关的活动，就应当对该领域的相关法律规范有一定的了解。若行为人对法规的认识没有达到一般内行人的标准进而因此构成犯罪的，视为行为人未尽到必要获取法知识的努力，其违法性认识错误可以避免。由此可见，违法性认识错误的可避免性可以借助二者的区分进行判断。

对自然犯采取推定的方式，对法定犯以一般内行人为尺度对错误能否避免进行判断大体上是可行的。以形式的标准对二者进行区分，自然犯无前置法规的规定，违反前置法规进而构成犯罪的是法定犯。将自然犯和法定犯进行区分之后，针对两类不同性质的犯罪采用各自的原则对错误可避免性进行判断。但随着法定犯的自然犯化，以违反前置法规的形式判断标准变得不再可靠，二者区分变得不甚明确，某些犯罪甚至同时具有法定犯和自然犯双重犯罪属性。在此种情况下，区分原则对于错误可避免性的判断变得不再可行，需要找到一种统一适用的判断方式即以一般人为标准兼采个人能力对错误可避免性进行判断。

三、法定犯自然犯化的违法性认识错误判断路径

在法定犯自然犯化的背景之下，错误可避免性的判断应当回避对二者的区分，找到对两种不同犯罪性质都共同适用的方式。违法性认识错误是行为人主观上的认识错误，对于错误可避免性的审查离不开主观的判断标准，而仅以个人能力进行判断又可能造成行为人将违法性认识错误作为狡辩理由从而导致放纵犯罪的后果。因此，对于错误可避免性的要从客观的判断和主观的判断两个方面进行。同时，考察行为人的个人能力和一般人的认识能力。

(一)客观判断标准

错误可避免性的客观判断可以从以下两个方面着手，一是法规范本身的规定存在歧义；二是存在特殊障碍影响行为人正确认识法规范。

刑法为了维护其自身的稳定性，通常将政策性较强的行政犯、经济犯以空白罪状的方式规定在行政法规和经济法规当中[13]。行政规范和经济规范较为繁复冗杂，相互间的规定可能发生冲突或者在某些规制的领域存在法律漏洞。当前置法规范本身的规定出现歧义，且这种歧义让职业的法律人都无法澄清时，可认为行为人对违法性产生的认识错误不可避免。如江溯教授曾提到过一个案件,犯罪嫌疑人刘某在未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》的情况下生产中药制作的膏药贴并进行销售，涉嫌生产销售假药罪。根据原《药品管理法》第31条规定，假药是必须批准而未经批准的药品。江溯教授查阅相关法律法规之后发现目前尚没有正式的规范性文件对中药批准文号管理制度予以确定。作为前置法的《药品管理法》对中医的审批制度规定都不甚明确，行为人更不可能认识到自己所调制的中药需要进行审批登记，且不同的医生都有自己的一套中药配方。在日常生活中，医生开立的处方都是直接拿给病人使用的，并不需要经过部门的审批，由此，在本案当中应当认为刘某对其没有经过审批而销售膏药贴的行为存在违法性认识错误，且该错误可以避免。

判断有无存在影响行为人正确认识法规范的特殊障碍主要是看行为人周围是否存在类似的犯罪现象以及是否存在基于对有权机关的合理信赖而缺乏对法规范的正确认识的情况。比如，在毒豆芽案件中，菜农使用植物生产调节剂的做法曾一度被推广和认可[14]，并未被作为犯罪行为予以处理，多名菜农的周围存在着使用被禁用的植物生长调节剂的行为。应当认为官方机构对菜农的行为默认准许。菜农基于合理信赖而对正确的法规范认识存在理解上的特殊障碍，该违法性认识错误不可避免。再如赵春华案件，行政管理部门对赵春华摆设涉及游戏摊位的行为从未加以干涉或者予以制止，而是长期的容忍行为人的行为，且赵春华还缴纳了摊位费，应当认为赵春华基于对权力机关的合理信赖而产生了违法性认识错误，该错误不可避免，阻却责任。

(二)主观判断标准

错误可避免性的主观判断，主要是考虑行为人的教育背景和职业情况以及行为人在实施行为时有无获取法律信息的机会。

就个人的认知能力和水平判断来看，绝大部分情况我们会假定人的认知能力以及水平处于一般人的水平，但确实存在着一些特殊的条件，行为人由于其教育水平不高而处于一般认知水平之下。如车浩教授曾提到案例，被告人刘某因种植罂粟被法院判处非法种植毒品原植物罪。但车浩教授认为考虑到被告人是生活在偏远山区农村的文盲，缺乏对法律的了解，且植物种植是日常生活当中的一部分，被告人不知道其种植的这类植物被法律所禁止，应当认为该错误不可避免[15]。

而在特定领域活动的人，其对相关法律法规的认识能力高于一般人，对于其提出的违法性认识错误的审查应当参照内行人的标准。如在林某案⑨中，法院认为违法性认识错误究竟是否阻却责任承担要结合案件情况中行为人的个人能力进行判断，这里所谓的个人能力就是指林某自身认知能力。该案中，被告人林某是小林村村民委员会的主任。从林某的工作职责来看，其产生的违法性认识错误认为村集体用地可以转让是可以避免的。再如张爱国等贪污、挪用公款案中，辩护人提出，刘某甲作为国企的普通的非专业会计，在国有企业改制大潮中按照单位领导的意思做账，即便存在违规行为，但上有财务科长把关和领导审核，又有会计师事务所审计，甚至还有专门的财税部门把关，还要经过上级机关审核批准，刘某甲没有认识到自己依照领导要求做账是违法的，存在违法性认识的错误，阻却犯罪成立。本案中，被告人刘某甲作为一个会计，尽管不是专业的，但从事会计活动已经数十年，应当知道会计一般准则，财务做账要真实，其产生的违法性认识错误认为听从上级的指示、虚假地记载单位的资产是可以避免的，不能免除责任。

随着社会的发展，法制宣传教育的普及，行为人无获取法律信息机会的情形极少存在，只有对于深居山林，与社会隔绝的人才可能无法获取法律信息，此时可以承认其对于滥伐林木，捕猎野生动物的行为不具有违法性认识的可能性。

四、结语

法定犯时代为了实现责任主义与刑法规制之间的平衡，提出了自然犯法定犯区分说与违法性认识可能性说。自然犯与法定犯区分说之所以不能成为违法性认识错误的归责原则是因为其对违法性认识在犯罪论体系中的地位存在认识上的偏差，但二者的区分仍然可以借鉴到责任说中，对错误可避免性进行判断。而随着法定犯的自然犯化，某些犯罪的性质变得不明确，甚至很多犯罪具有法定犯与自然犯的双重属性，此时自然犯与法定犯的区分对于错误可避免性的判断就不具有可行性，应当寻找到统一适用的标准，在不对自然犯与法定犯进行区分的情形下以一般人为尺度兼顾个人能力对性质不甚明确的犯罪以及同时具有法定犯和自然犯双重属性的犯罪进行错误可避免性的判断。

注释：

① 违法性认识可能性说包括限制故意说和责任说。限制故意说认为违法性认识可能性是故意的要素，不具有违法性认识可能性阻却故意；责任说主张违法性认识可能性是责任的要素，缺乏违法性认识的可能性阻却责任。

② 近年来发生的“赵春涉嫌非法持有枪支罪案”“内蒙古王力军倒卖玉米涉嫌非法经营罪案”“大学生掏鸟窝案”引发了公众的热议。

③ 参见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑二终字第301号判决书。

④ 参见江西省南昌市中级人民法院(2015)洪刑二终字第38号判决书。

⑤ 参见浙江省安吉县人民法院(2015)湖安刑初字第154号判决书。

⑥ 参见贵州省龙里县人民法院(2015)龙刑初字第112号判决书。

⑦ 参见江苏省扬州市广陵区人民法院(2015)扬广刑初字第00501号判决书。

⑧ 参见重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初第815号判决书。

⑨ 参见广东省珠海市金湾区人民法院(2016)粤0404刑初350号判决书。