社区矫正相关试行工作应伴随合法性判断

秦吴霄

摘  要：基层机关开展社区矫正试行工作时必须进行合法性判断，否则会出现如《南安市涉企社区矫正对象监督管理暂行规定》中暴露的试行违法现象，造成严重后果。中国社区矫正制度已经法定，因此在对试行工作进行合法性判断时，首先应作出是否合乎法律形式的合法性判断，然后则应以社区矫正刑罚执行本质为基本立场，展开是否内涵正当的实质合法性判断。只有在开展试行工作时伴随合法性判断，确保其兼具形式与实质上的合法性，才能使其为社区矫正制度的发展贡献力量。

关键词：社区矫正;试行工作;合法性判断;福建;泉州;南安

中图分类号：D926.8 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2022）01-00-03

规范基层开展的社区矫正相关试行工作，使之成为国内社区矫正制度趋于完善的内在动力意义重大。但必须明确的是，社区矫正试行工作的开展需要全程贯彻合法性判断。本文将以福建省泉州市南安市涉企社区矫正试行工作为例对合法性判断进行阐释，以期规范中国基层社区矫正试行工作的开展。

一、问题的提出

中国的社区矫正是一项非监禁的刑罚执行制度。现在社区矫正已然成为一项法定制度。从立法模式上看，2020年7月起实施的《中华人民共和国社区矫正法》（以下简称《社区矫正法》）并非“空中楼阁”式的立法，而是立法者在充分认可基层首创精神的基础之上，将各地在实践中积累的优秀方法以规范形式予以总结、固定，最终将其上升为法律制度。换言之，各地、各方对社区矫正的长期探索为社区矫正规范化提供了可能。《社区矫正法》是一部高位阶国家立法。总的来看，既包含了原则性规定，也对具体问题进行了回应，譬如对社区矫正对象跨市、县活动的审批规则等。当然，任何法律都因其固定的表现形式与发展的社会现实间的必然矛盾而不可避免地具有滞后性。在疫情防控常态化的大背景下，为了保障和服务社会经济发展，最高人民检察院发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（以下简称《意见》）指出，检察机关在经过必要研究后，应为涉企社区矫正对象从事相关生产经营活动提供必要便利。在充分学习《意见》精神的基础上，诸如南安市的各地有权机关展开了积极探索。2020年12月以来，南安市检察院与司法局多次召开专门会议，出台《南安市涉企社区矫正对象监督管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），目前在南安辖区内26个司法所全面试行。

诚然，各地开展的社区矫正相关试行工作为我国社區矫正的发展贡献了巨大能量。但在实践中，部分基层机关轻视甚至忽视了试行工作中的“合法性判断”这一过程。缺乏合法性判断，极有可能造成试行工作形式或实质上的“违法”，为社区矫正制度的发展带来消极作用。因此，有必要予以明确合法性判断的内涵。

二、试行机关的合法性判断

本文所提倡的“合法性判断”的讨论背景限定于刑事执行领域（严格意义上说是刑罚执行领域），是指有权的试行机关，在构想、论证、决策等一系列以实现社区矫正相关试行工作为目的的过程中，为使该试行工作具有正当性所需的必要步骤之一。“合法性判断”就是“对合法性的判断”。

何为合法性？笔者认为，本文的“合法”有两层含义：其一是合乎法律，通过符合相关法律的客观标准体现形式上的合法性;其二是内涵正当，即必须与我国社区矫正制度之内涵协调一致，通过正当性的主观判断体现试行工作实质上的合法。

如何判断合法性？“合乎法律”的客观标准判断与“内涵正当”的主观价值判断均应发挥限制性作用，只有既合乎法律，又内涵正当的行为，才具有实施意义上的正当性。因此，判断合法性的流程，第一步是对是否合乎法律的硬性判断，第二步是对是否内涵正当的弹性判断。

（一）合乎法律——形式上的合法性

形式上的合法性判断本质上是一种客观判断，不以主观意志为转移。其具体内容就是将行为比照于相关法律法规，排除行为中与其原则、规则相抵触之事项。客观地说，我国社区矫正法律体系已经较为完备。有学者对我国社区矫正法律体系进行了梳理总结，从是否对试行工作具有约束力的角度看，试行机关在开展社区矫正相关试行工作时至少应当遵循宪法、刑法及司法解释、刑事诉讼法相关条文及司法解释、监狱法相关条文、社区矫正法及社矫法实施办法，以及其他现行有效的社区矫正规范性文件。

从内容上看，宪法并未直接规定社区矫正及相关内容，因此在试行形式的合法性判断中，只要符合宪法的基本原则即可。刑法、刑事诉讼法对适用社区矫正的四类对象进行了明确规定，只有被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的犯罪者，才可适用社区矫正[1]。因此，在试行工作中绝不能肆意扩大社区矫正的适用范围。监狱法主要对暂予监外执行犯社区矫正和假释犯社区矫正的监禁行刑与非监禁行刑之衔接作了程序上的规定。《社区矫正法》作为我国社区矫正制度的高位阶专门立法，对社区矫正制度进行了详尽规定，其与社矫法实施办法、其他规范性文件一同构成试行工作合法性判断的重要依据。

试行工作合乎法律是最低限度的要求。然而，部分基层机关在对上级机关的文件进行学习、运用时，过于注重践行其精神，而忽略了对形式合法性的判断。以南安市《暂行规定》为例，其创设了“（涉企社区矫正对象）申请活动范围扩大到福建省外”的规定。此规定确实符合最高检《意见》的精神，为涉企社区矫正对象从事跨省经营活动提供了极大便利，但其悖于法律规定。《社区矫正法》第27条第1款规定：社区矫正对象离开所居住的市、县或者迁居，应当报经社区矫正机构批准。社区矫正机构对于有正当理由的，应当批准;对于因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的，可以根据情况，简化批准程序和方式[2]。该款揭示了公民和执行机关在规范适用上的不同逻辑：对于社区矫正对象而言，应当基于“法无禁止即可为”的原则进行当然解释，即社区矫正对象可以申请离开所居住的省，但应当报经社区矫正机构批准;对于社区矫正机构而言[2]，基于“法无授权不可为”的原则，其仅可对离开市、县或迁居的申请进行批准。换言之，社区矫正对象可以向社区矫正机构申请离省，但社区矫正机构无权批准。以上是为对该款条文内在逻辑的厘清。

由此观之，《暂行规定》的相关规定及由此开展的批准跨省经营的试行工作属超出部分的权力行使，因其悖于法律规定而不具有正当性。事实上这并非偶然现象。其部分原因可归结于相关基层机关的上下级领导关系。如基层检察院的上下级领导关系可总结为上级检察院与本级人大的“双重领导”。在此背景下，基层检察院在开展特定工作时会体现出“重上级而轻法治”的错误观念。需要说明的是，这并非否认我国的制度设计，而是对与其绝对优势相对应的、不可消除的弊端的指出。从社会影响上看，这种弊端会为公众法治观念的树立带来极大副作用，同时也会降低权机关的公信力。而合法性判断可以有效减轻这一弊端在试行工作中的负面效应。因此，在基层机关开展相关试行工作时，必须加强并践行法治观念，不断进行形式上的合法性判断，确保试行工作形式合法。

（二）内涵正当——实质上的合法性

进行实质上的合法性判断的目的在于使试行工作与制度内涵协调统一，这便要求试行以制度的性质为基点展开。但社区矫正的性质至今仍未以立法形式予以明确，理论界对此也存在较大争议。比如，吴宗宪认为，我国社区矫正是典型的“非监禁刑罚执行”[3]。刘强认为，我国社区矫正的性质更宜表述为“社区刑罚执行”[4]。周鹏认为，《社区矫正法》第1条“为了……保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行……制定本法”之规定已经准确把握了社区矫正的性质，进一步确立了社区矫正的性质是刑事执行[5]。对此，王爱立对《社区矫正法》第1条作出如下解释：考虑到各方面特别是理论界的不同意见……不规定社区矫正是刑罚执行，而是按照刑法、刑事诉讼法的规定作出客观表述……[6]不难看出，有权机关采用了对社区矫正四类对象的客观描述而规避了社区矫正的定性问题，使社区矫正的法律性质在立法上呈现模糊态势。

就此，在《社区矫正法》未对社区矫正的性质予以明确的背景下，笔者建议基层机关暂以社区矫正属“刑罚执行”作为实质合法性判断的立足点。原因如下：2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》③中明确指出，社区矫正是……的非监禁刑罚执行活动。据此，我国社区矫正制度自试点伊始便以刑罚执行为本质属性。2019年，《社区矫正法》正式进入审议阶段。《中华人民共和国社区矫正法（草案）》第一条作出“为了……正确执行刑罚……制定本法”的表述，拟以法律形式确立社区矫正刑罚执行的根本性质。然而，在《中华人民共和国社区矫正法（草案二次审议稿）》④中，立法机关基于社区矫正的对象有四类，其中主要是缓刑，根据刑法规定，缓刑是附条件的不执行刑罚，考验期满原判刑罚就不再执行而断定此前“正确执行刑罚”的表述“不准确”，进而将其删除。由此过程不难看出，虽然至今《社区矫正法》依然未对社区矫正的性质予以明确，但长期以来，社区矫正工作的实施一直以“刑罚执行”为根本属性。无论从司法、执法角度，或从公众接受程度来看，社区矫正的“刑罚执行”属性都已根深蒂固。贸然改变立场而进行试行工作，于司法者而言，会致使审判目的难以实现;于执法者而言，会造成执行上的困难;于守法者而言，会带来法治认识上的误导。

刑罚的执行是国家刑罚权的运用，具体到社区矫正，则体现为对罪犯自由的限制。以南安市《暂行规定》为例，对涉企社区矫正对象经常性跨省活动的简化批准，实际上是对国家刑罚权的挑战。其将社区矫正作为一种基于政策需要而灵活调整的“惩罚制度”，从根本上否定社区矫正的“刑罚执行”属性，将造成严重后果。譬如，审判机关在宣告缓刑时，实际上变更了原本判处的监禁刑，而期望以非监禁的刑罚执行对罪犯予以惩戒和改造。但在执行层面，执行机关却并不认可社区矫正的刑罚执行属性，而对其执行内容进行“变通”，这实际上削弱了审判权的作用。再如，长期以来，公众一直将社区矫正制度理解为我国一种相对轻缓的刑罚执行活动。这样一种具有严厉性的刑罚，基层机关却可以“涉企”为由对已经由法院认定为有罪的罪犯进行“宽恕”。通过舆论可以看出，公众无法理解也无法认同被予以刑罚执行的罪犯因为“从事经营活动”就得以区别于其他罪犯而跨省活动。由此，刑罚的一般预防与特殊预防之效果将大打折扣，社会也将存在“唯经济论”之倾向。

因此，基层机关开展相关试行工作时，应当坚持我国社区矫正的“刑罚执行”属性，使试行工作与社区矫正制度的内涵一致。

（三）合法性判断的保障

合法性判断的实施不能仅仅依靠试行机关的自觉性。当合法性判断在社区矫正试行领域具有存在必要时，就必须以其他方式保障合法性判断的实施。对于试行机关坚持“合法性判断”的最有力保障，一是加强对试行工作“违法性”的监督，二是明确试行工作违法的法律责任。笔者认为，我国在法律责任的承担方面已经规定得较为完善，但在监督层面的力度还尚有欠缺。这在一定程度上是因为社区矫正试行机关的特殊性。仍以南安市开展的试行工作为例，无论认为南安市检察院在试行开展的环节中扮演的是决策者角色还是监督者角色，其均对试行工作的开展具有不可替代的决定性作用。当法律监督者与试行决策者出现高概率的混同时，就不得不质疑法律监督是否发挥了应有的功效。

因此，笔者认为应当明确检察院不参与社区矫正试行工作的具体论证、决策等环节，而仅以监督者视角，通过法律赋予的监督手段，对试行机关是否开展合法性判断、合法性判断的结论是否正确等内容进行监督。另外，试行机关应当广泛听取群众意见，积极接受群众监督。基层工作是靠近群众的，此时更应拓宽与群众的接触渠道。有一种实践中的思维谬误：为了保持结论的“公正”而不被舆论所左右，就主动排斥“质疑”信息。不被舆论所左右是绝对正确的，但排斥外界信息并不意味着“公正”，甚至意味着“偏颇”。

事实上，检察人员或执行人员陷入逻辑误区或技术误区时所作的结论，往往违背了一般民众的法感情，也悖于一般认知上的公平正义。更何况，社区矫正的初衷就是以“社区”为依托，以“社会”为背景。此时，更不能脱离一般性认知而“高屋建瓴”。

三、结语

基层开展的相关试行工作，是助力我国社区矫正制度趋于完善的重要一环。我国社区矫正的发展，应当是以试行工作为依托的、自上而下、由点及面地渐进式发展。因此，在开展试行工作时，有关权力机关应先进行形式上的、合乎法律的客观依据判断，再展开实质上的、内涵正当的主观价值判断。在此之上，保障试行工作的平稳运行，使兼具形式與实质合法性的试行工作成为社区矫正制度完善的重要路径。

参考文献：

[1]王瑾.社区矫正执法权的强化与执行[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2015（6）：46-48.

[2]中华人民共和国中央人民政府.《高法院 高检院 公安部 司法部关于印发〈中华人民共和国社区矫正法实施办法〉的通知》[Z].司发通〔2020〕59号.

[3]吴宗宪.社区矫正立法的奠基之作和拾漏补缺思考[J].温州大学学报：社会科学版，2020（4）：36-45.

[4]刘强.论社区矫正的社区刑罚执行性质[J].社会科学战线，2015（8）：224-232+2.

[5]周鹏.社区矫正的理性回归——兼评《中华人民共和国社区矫正法》[J].犯罪与改造研究，2020（1）：63-68.

[6]王爱立，姜爱东.中华人民共和国社区矫正法解读[M].北京：中国民主法制出版社，2020.

（责任编辑：董维）