海南自由贸易港视域下重大行政决策程序立法：现实需要与路径选择

张艳敏

（海南开放大学开放教育部，海南 海口 570100）

一、海南自由贸易港视域下重大行政决策程序立法的学理基础

有关行政决策的理论可谓百花齐放，但理论上的纷争并未阻碍其在实践中丰富与发展。重大行政决策法治化实质上是一个实践话题。在重大行政决策法治化的提出与推动过程中，党和政府的自我推进起扮演了举足轻重的角色，其推进路径使用了党、国务院的规范性文件和地方立法先行先试的结合方式。国内有关重大行政决策程序立法实践为海南自由贸易港奠定了理论基础。

（一）重大行政决策程序的有关政策

1.国家层面

党和政府对重大行政决策制度的认识探究经历了不断发展深化的过程，并通过提出一系列规范性文件逐渐完善了重大行政决策的立法制度框架：

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》把“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成”作为有效全面推动“依法行政”的重要内容之一，并进一步明确提出“建立健全科学民主决策机制”，还应包括“健全行政决策机制、完善行政决策程序、建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度”3项具体内容。

2008年国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》提出了“完善市县政府行政决策机制”,有效增强了提升市县政府依法行政能力和水平。

2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》中强调要以坚持依法科学民主决策为基点强化法治政府建设，规制行政权力运行，一是“规范行政决策程序”。加强行政决策程序建设，健全重大行政决策规则，推进行政决策的科学化、民主化、法治化。要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。二是“完善行政决策风险评估机制”。凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项，都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估。三是“加强重大决策跟踪反馈和责任追究”。决策机关要跟踪决策的实施情况，全面评估决策执行效果，并根据评估结果决定是否对决策予以调整或者停止执行，并按照谁决策、谁负责的原则严格追究责任。

2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调要“健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”。

2015年12月中共中央国务院实施的《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》中明确规定：“完善重大行政决策程序制度，明确决策主体、事项范围、法定程序、法律责任，规范决策流程，强化决策法定程序的刚性约束”。

2.海南层面

习近平总书记在“4?13”重要讲话中指出，党中央支持海南全岛建设自由贸易试验区和探索建设中国特色自由贸易港。中央12号文件（2018年4月中共中央国务院实施《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》）中明确提出“更大力度转变政府职能，深化简政放权、放管结合、优化服务改革，全面提升政府治理能力。”；2019年1月海南省政府工作报告强调要重点抓好“着力打造法治化营商环境”的工作目标，明确要“大力建设法治政府。紧扣实际需求，梳理并争取国家支持调整不适应海南全面深化改革开放要求的法律法规，推动和配合做好特区立法，确保各项制度创新于法有据。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的法定程序，提高政策的连续性、稳定性和可操作性。”；2019年2月中央全面依法治国委员会审议通过了《关于全面推进海南法治建设、支持海南全面深化改革开放的意见》；2019年5月中央依法治国办举行全面推进海南法治建设工作座谈会，会议强调要“加快推进海南自由贸易港法立法工作，加强重点领域立法。全面提升政府依法治理能力。推进政府部门依法行政、依法治理，用法治的理念、法治的程序、法治的方式来规范政府和市场的边界”。

（二）重大行政决策程序的相关立法

1.地方立法

地方立法层面上，截至到 2019年7月，通过北大法宝法律数据库查询有关行政程序（包含“重大行政决策程序”的专门规定）、重大行政决策程序方面的立法以及相关立法配套制度（重大行政决策听证、专家咨询和风险评估）概况，具体内容见表1：

表1 有关行政程序、重大行政决策程序方面的立法

2.国家立法

国家立法层面上，根据地方立法先行先试的经验和社会现实的需要，国务院于2019年4月颁布了《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《暂行条例》）。这是我国第一部从国家层面上规制重大决策的专门行政法规，标志着推动重大决策法治化踏出了新的坚定有力步伐。《暂行条例》分为6章、共计44条，明确制定了重大行政决策的适用范围，规定了重大行政决策的三大基本原则（科学决策、民主决策、依法决策），强调了重大行政决策的法定程序（公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定），规范了重大行政决策的调整程序，健全了重大行政决策的责任追究制度（严格的归档制度，倒查责任和终身责任追究制度等）。它的实施将进一步起到以制度带规范、以参与促公开、以流程推优化、以监督补漏洞、以责任强担当的作用，让重大行政决策权在阳光下健康有序运行，让束缚权力的“制度笼子”扎得更加坚固。2021年6月第十三届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国海南自由贸易港法》，进一步推动了政府机构改革和职能转变，规范了政府服务标准，加强了预防和化解社会矛盾的机制建设，提高了社会治理的智能化水平，完善了共建共治共享的社会治理制度。

综上所述，我国在建立健全重大行政决策制度方面已奠定了丰富的理论基础、积累了大量立法实践，为海南自由贸易港重大行政决策程序立法提供了重要法治支撑。

二、海南自由贸易港视域下重大行政决策程序立法之现实需要

（一）加快推动海南自由贸易港建设的刚性需要

法治是最好的营商环境。打造国际一流的法治环境是加快推动海南自由贸易港建设的坚实基础，而制定适应海南全面深化改革开放要求的法律法规是刚性需求。重大行政决策对海南经济社会发展产生重大影响，涉及重大公共利益或者社会公众切身利益，事关海南改革发展稳定大局。然而，目前在重大行政决策程序相关立法方面，海南没有制定专门统领全省的地方政府规章，只有在海口市政府颁布的行政程序规定中以及其他一些相关规范性文件里对其有所规定。由于《海口市行政程序》立法的位阶较低，只在本行政区域范围内施行，产生相应的法律效力。然而，社会实际中还存在“拍脑袋决策”、“新官不理旧账”和“朝令夕改”等不良情形，这些情况在一定程度上严重损害了政府诚信形象和健康营商环境，影响海南推进全面深化改革开放和经济社会的发展。因此，制定紧扣海南省实际需要的重大行政决策程序规章尤其迫切。通过制定颁布海南省重大行政程序规定，一方面可以有效规范重大行政决策程序制度，遵循市场经济运行规律，用法治手段来规制政府和市场的边界，协调各类市场主体的利益关系；另一方面可以有序引导广大公众积极参与政府决策，把重大行政决策过程变成集思广益、增进共识的过程，努力提升重大行政决策的可行性、操作性和持续性。这对于加快形成世界领先的法治化、国际化、便利化营商环境，进一步贯彻落实习近平总书记“4·13”的重要讲话以及中央12号文件的精神，又好又快建设海南自由贸易港具有非常重要的积极作用。

（二）助力健全海南法治政府的内在需要

行政机关是否做到科学化、民主化和法治化决策，着力体现在依法行政的管理水平，切实关系到是否正确履行政府职能。实践中“行政权力任性”的现象如“不作为”、“滥作为”和“乱作为”以及违法决策、专断决策、应及时决策而久拖不决等还仍然存在，有的还很严重，严重损害了政府公信力，影响了海南法治政府建设的进程，因而有效规范重大行政决策，是进一步深入推进依法行政、全面建设法治政府的内在需要。一是从源头上，提升政府重大行政决策的公信力与执行力，从根本上提升行政质量和行政效率；二是从科学上，对重大行政决策程序的每个环节，进行科学统一有效规制，对行政机关接受社会监督指出了明确具体要求，对行政决策的权力行使者而言，既是约束，也是保护；三是从制度上，为重大行政决策水平提供坚实的法律保障；四是从法律上，明确重大行政决策的基本原则、根本要求和适用范围。这必将推进政府以及各部门依法行政、依法治理，用法治的理念、法治的程序、法治的方式来规范政府的重大行政决策行为。

（三）有效保障公众合法权益的必然需要

服务型政府要代表最广大人民群众的根本利益。近几年来，海南省群体性事件多集中发生在土地征用、房屋拆迁、环境污染和企事业单位改制等有关国计民生的重大工作和重大项目的落地中，原因多是由当地民众不知情、不理解、不赞成以及自身合法权益诉求没有得到充分解决而引发，最终导致这些重大工作和项目匆匆下马或者无法真正有效落实落地，严重损害了和谐稳定的社会环境。从群体性事件爆发的时间段上分析，大部分出现在重大工程项目的开工、重大改革举措的推出以及重大决策、重要政策的出台实施等时段。因而，通过海南重大行政决策程序立法的规定，可以进一步细化公众参与、专家论证和风险评估程序等内容，依法有效保障社会中各种群体对于重大行政决策的知情权、参与权、表达权和监督权，充分发挥各个群体的主观能动性和积极性，使重大行政决策智慧来源于人民群众，代表人民大众的根本利益。这必将把改革的力度、发展的速度和人民群众可承受的程度有机结合起来，有针对性地从源头上提防和减少群体性事件的发生，有力维护社会的和谐与稳定。同时，也是全面深化改革、依法治国、依法治省的需要，是维护人民群众根本利益的必然需要。

三、海南自由贸易港视域下重大行政决策程序立法之路径选择

依据习近平总书记“4·13”重要讲话、中央12号文件精神、《暂行条例》《关于全面推进海南法治建设、支持海南全面深化改革开放的意见》《中华人民共和国海南自由贸易港法》并紧密结合海南社会实际，制定专门规范海南重大行政决策程序的政府规章，主要从立法原则、立法框架、立法具体内容三个方面入手。

（一）立法原则

所谓立法原则主要是指立法主体创设法律法规的指导思想、出发点和重要准绳，体现了法律法规的内在精神品格，反映了立法主体的立法素养和执政者的法律意识。因此探究海南省政府制定重大行政决策程序的规章，首先要明确规章应遵循的立法原则。那么，制定具体的立法原则时要依据作为上位法的《暂行条例》遵循的三大基本原则：科学决策原则、民主决策原则和依法决策原则。科学决策原则，要求决策者落实新发展理念，从实际出发，运用科学技术和方式，尊重客观规律；民主决策原则，要求决策者广泛听取各主体的意见、建议，真正有效地为广大民众参与到决策中提供保障；依法决策原则，要求决策者严格遵循法定权限和法定程序做出决策，并确保其内容完全合乎法律规定。它们是立法原则法律化的具体表现。

（二）立法框架

《暂行条例》分为“总则、决策草案的形成、合法性审查和集体讨论决定、决策执行和调整、法律责任和附则”6章，共44条。根据《暂行条例》第43条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据本条例制定本行政区域重大行政决策程序的具体制度。”并借鉴其他省份出台的关于重大行政决策程序立法内容，提出关于海南省重大行政决策程序立法建议稿的框架。第一章和第二章是对《暂行条例》第一章内容的进一步细化，把“重大行政决策事项”单独作为一章节，突出其重要性。第三章至第六章是《暂行条例》第二章的具体体现。第七章至第八章是《暂行条例》第三章内容的分解与进一步深化。第九章调整为决策的执行与变更。决策执行中难免会出现复杂变化的情况，需要对其进行认真的反思和再思考，才能更好积极回应各种利益主体的意见和态度。决策变更有利于进一步及时调整不同利益主体的分配，弥补政府信用的缺失以及强化决策者科学理性的判断力。第十章至十一章参考《暂行条例》的架构设计。

第一章 总则

第二章 重大行政决策事项

第三章 决策草案拟定

第四章 公众参与

第五章 专家咨询论证

第六章 社会稳定风险评估

第七章 合法性审查

第八章 集体讨论决定

第九章 决策执行与变更

第十章 法律责任

第十一章 附则

（三）立法的具体内容

1.明确适用范围

由于行政机关数量较多，重大行政决策种类各异，海南关于重大行政决策程序立法时适用于哪些主体、哪些决策事项是科学规范的首要问题。

（1）应确立重大行政决策事项的主体

有关重大行政决策事项主体的确立，依据《暂行条例》第2条规定：“县级以上地方人民政府（以下称决策机关）重大行政决策的作出和调整程序，适用本条例。”由于海南省采用“小政府，大社会”社会制度，实行省直接管理县市的行政区划体制，笔者建议，确定海南省重大行政决策事项主体范围应更为宽泛，适用于县级以上地方人民政府。县级以上人民政府职能机构及法律、法规授权的社会组织和乡镇人民政作出和调整的重大行政决策，可以参照本规定执行。这不仅衡量了行政主体执行能力的不同而且又赋予了行政主体的自主裁量权，对有效推进重大行政决策的民主化、科学化和法治化将起到重要的作用。

（2）应细化重大行政决策事项范围

一般行政决策和重大行政决策的不同主要表现在程度上的区分。程度是很难统一去量化的概念，加之现代公共行政的错综复杂使“重大”成为不确定的概念，对其判断的标准即无法确定化也无法全面化。尽管如此，现代行政要求行政权须在法治构架里运作，并对行政自由裁量权有效规制，以期实现良法善治的管理目的。反之，容易出现公权力使用的泛滥，任意吞没社会公共利益和剥夺公众合法权利的不良后果，因而，界定重大行政决策事项成为行政法治化面临并需要解决的难点和重要问题。立法时应该尽量明确重大行政决策事项范围与量化标准，使其客观化、科学化。笔者建议采用《暂行条例》以“列举+排除”形式框定重大行政决策事项的范围。前者主要从正面界定适用的事项，确立重大公共建设项目、重要规划、重大公共政策和措施及其他重大事项归于该条例所调整的对象；后者侧重于写明所不适用的事项，把政府立法决策、宏观调控决策、突发事件应急决策及立法有特别事项排除在适用范围之外。同时为了进一步推动海南自由贸易港建设，聚力打造“法治化、国际化、便利化”的浓厚营商环境，应赋予地方政府结合职责权限和本地实际确定决策事项目录和任务清单。

2.确定重大行政决策程序设置

细化重大行政决策的作出程序是海南立法的核心内容，也是需精心打造的制度安排。海南有关重大行政决策立法要以重大行政决策的基本流程为架构，共分为七章节加以解释说明，分别为决策草案拟定、公众参与、专家咨询论证、社会稳定风险评估、合法性审查、集体讨论决定和决策执行与变更。

“拟定决策草案”是决策首要步骤，直接关系着决策准备是否足够充分。因此，决策建议的来源就颇为重要。针对决策建议的来源，根据《暂行条例》第10条规定，一是没有明确规定对各方面提出的决策事项建议进行研究论证的期限。建议海南立法时要注意并细化这一规定，才能更好更快启动决策程序，防止应及时决策而久拖不决的现象，消除不应有的“灰色地带”“弹性空间”等。二是提出决策事项建议的主体来源范围要广泛，不仅包含决策机关所属部门及其领导、人大代表、政协委员、下一级政府还要有除此以外的其他公民等。

相对于其他主体而言，公民处于弱势地位，立法对其建议权却没有提供有力有效的法律保障与支撑，因此，海南立法时须进一步细化阐述公民对决策事项的建议权，增加相关特殊法律保障条款。一是公民有权依法向有关单位提出决策事项建议，应明确规定有关单位受理的期限以及是否受理的书面说明，对于不属于本单位职责受理范围的事项，应在规定的时间内书面告知公民向有处理权的单位提起决策建议。二是应明确规定提起建议权的公民所在单位要给其提供物质保障权，若提起建议权的公民没有单位的，政府应按照不低于当地最低工资标准对其补偿。

“公众参与”是政府重要的决策信息资源。如何真正有效调动各个群体的主观能动性，提高公众参与的积极性，进而提高行政重大行政决策的科学性和民主性？海南立法时除依据《暂行条例》的规定外，还应注意：一是要建立健全公众参与培育制度，加强引导工作，充分发挥公众参与的主动性和积极性，才能保证不同利益相关方的信息对称性，尤其是处于弱势的公众。二是要确立相应的制度，以保障公众参与决策渠道的通畅。三是要探索建立公众参与代表制度，增强对公众参与理性引导和采纳情况的规定。

“专家论证”主要针对专业性、技术性较强的决策事项而设置的程序，以保障政府决策的准确性和科学性。海南立法时除依据《暂行条例》外，还要进一步细化一些内容，如专家、专业机构遴选的标准、参与的具体人数、具有直接利害关系的界定和论证的期限等等。

“社会稳定风险评估”机制的建立，将为重大决策布设了一道“前置程序”和“硬性门槛”，有利于从源头上预防并化解社会矛盾。除依据《暂行条例》制定外，海南立法社会稳定风险评估方面时，还可以参考2018年4月2日省委办公厅、省政府办公厅印发的《海南省重大决策社会稳定风险评估办法（试行）》（琼办发〔2018〕25号）。共21条，对评估主体、范围、内容、程序、责任、考核等方面作出了详细规定。

“合法性审查”是决策的必经程序和核心内容。海南立法时一是须进一步明确合法性审查的部门这一主体的范围，二是须要进一步明确所“提供的相关材料”包含的内容，三是须进一步明确合法性审查的部门根据实际需要进行审查所采取的具体方式，四是须建立专项经费使用管理制度，把“合法性审查”使用的费用列入年度预算中，要专款专用，以有效推进合法性审查工作落地落实落细。

“集体讨论决定”是决策的必经程序和核心环节。海南立法时一是不仅要遵循实行行政首长负责制，发挥其优势，而且要防范一把手滥权的情况，可以通过程序设置和制度安排限制其权力，如设定行政首长最后发表意见制和意见说明书。二是要进一步细化审议决策草案所遵循的具体程序，明确行政首长在集体审议的基础上对决策草案作出的具体决定，包括同意、不同意、修改或者暂缓等。

“决策执行与变更”是决策后的延展程序，是有效合理决策的不可或缺程序。《暂行条例》对此作了比较原则规定。海南立法时应对其深入研究并进一步细化内容。一是要制定重大行政决策执行动员制度。决策机关要灵活采用提供新闻通稿、组织专家访谈、新闻发布会、网络直播及微视频等报道方式全面加强重大行政决策执行宣传，积极营造强大宣传声势，赢得民众对重大行政决策的理解、认可和支持。二是要制定重大行政决策执行情况报告制度。明确决策的执行单位及其责任人要实行重大行政决策执行情况年度报告书，以便检验评价重大行政决策执行效果。三是要制定决策后的评估制度。要委托独立的第三方组织，对重大行政决策的进展和效果进行综合评估，其具体包含决策评估的具体事项、评估单位的选任和参与评估的方式等内容。四是要严格依法规范决策调整程序。凡依法作出的重大行政决策，未经法定程序不得随意变更或者停止执行。若对其作出重大调整的，必须遵循相关法定程序。

3.设定法律责任

现代法治的基本要求是有权必有责，违法必追究。对重大行政决策尤其如此，为贯彻落实决策程序制度的刚性约束，必须设定相应的法律责任。海南立法时一是要进一步强化责任追究，切实做到用权受监督、有权必有责、违法必追究。对参与决策的各类主体，要根据实际情况分别规定承担相应的法律责任。二要确定重大行政决策终身责任追究及责任倒查制度，调职、辞职、离职、退休等不影响对其责任的追究，进一步强化重大行政决策的严肃性和责任感，保障重大行政决策能科学规范地制定，保障决策事项的顺利落实。