论专利开放共享制度的构建
——以开源软件为借鉴

文 / 肖宇露

一、引言

在现有的知识产权法律制度下，知识产权体系主要由专有权和公共领域共同支撑构成。过去，知识产权专有权制度对于激励创新起到非常重要的作用。但是，在创新驱动发展战略下，知识产权公共领域对于创新发展的作用日益凸显。当前，已有不少学者对于知识产权公共领域的相关问题进行了深入研究。例如，有学者聚焦知识产权专有权和公共领域的平衡机制研究，强调要突出专有权和公共领域的区分边界，专有权的行使要考虑公共利益的需求。1冯晓青：《知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究》，载《政法论丛》2019年第3期，第55-71页。也有学者指出，知识产权公共领域是通过提升自主创新能力、完善协同创新体系以及优化创新环境等机制来作用于创新驱动发展。2刘勇、李薇：《创新驱动发展战略下的知识产权公共领域作用机制研究》，载《法学杂志》2019年第10期，第119-127页。另有学者认为，开源运动较好地调和了知识产权的独占垄断和社会大众的公共利益，从而实现了知识产权法公平正义的价值。3王渊、贾丽娜：《知识产权独占与社会公共利益的调和——以开源运动为视角》，载 《科技管理研究》2015年第16期，第160-163页。

由此可见，大部分学者根据传统的创新理论和知识产权法哲学理论，指出了知识产权公共领域的重要性，但是在经济全球化和技术变革的时代背景下，知识产权公共领域促进创新的路径发生了哪些变化？知识产权公共领域的重要性如何进一步凸显？这些问题都有待进一步研究。此外，众多学者关注到著作权开源软件运动对于知识产权公共领域的贡献，但至于开源软件制度给其他领域制度变革带来哪些启示，却鲜有学者进行深入探究。例如，在专利领域是否可以推行类似的开放共享制度，值得深入分析和探讨。在创新驱动发展战略和第四次工业革命的浪潮下，对专利公共领域制度进行创新和变革显得尤为必要和紧迫。为此，本文将深入阐释在新时代新形势下，知识产权公共领域的重要性，并通过对开源软件制度的介绍，阐明其对专利开放共享制度构建的有益启示，同时剖析专利领域的自身独特性，深入探讨构建专利开放共享制度所需要重点解决的独特性问题，进而提出具体的制度设计建议。

二、技术变革和创新发展下的知识产权公共领域重要性

创新活动是创新者实现从无到有和从有到优的智力劳动。因此，为实现创新知识的持续供给，知识产权制度给予创造人一定程度的垄断权，使其可以通过对创作成果享有独占权，而获取经济利润。然而，知识产权专有权却会加大他人对创新成果和知识的获取成本和难度，对后续创新造成了较大阻碍。特别是在创新驱动发展战略和工业4.0时代的双重背景下，创新要素的供给以及资源传播的需求持续加大，使得专有权对于创新活动抑制作用愈加明显。所以，重新审视和强调知识产权公共领域存在和延续的必要性，对于创新发展极为重要。

（一）知识产权公共领域的缘起和内涵

现代知识产权公共领域概念的缘起，最早可以追溯到英国于1624年所颁布的《垄断法》。该部法律明确规定：“在有限期限之后，任何人都可以自由地从事这种发明；任何人都可以自由地从事不在有效的专利权客体保护下的发明”。虽然这一法律条文并没有直接阐述知识产权公共领域的内涵，但是它却实质上反映出对专利权保护期限的限定。一旦专利保护期限届满，便进入公共领域空间，任何人都可以自由地使用。而知识产权公共领域概念的首次明确提出，则是在1791年法国著作权法的立法中所体现，其明确规定了著作权保护期限已过的作品将进入公共领域。4See Ochoa, Tyler T. Origins and meanings of the public domain.(Symposium: The Constitutionality of Protecting Factual Compilations). University of Dayton Law Review, Winter, 2002, Vol.28(2), pp.215-267.然而，虽然公共领域的概念提出较早，但是对于其确切含义，不同学者的看法不尽相同，至今还未达成一致意见。有学者认为，公共领域是使创作者能够充分利用原始创作素材而允许这个制度其他部分有效运转的工具。5See Litman, Jessica. The public domain. Emory Law Journal, Fall, 1990, Vol.39(4), pp.965-1023.也有学者认为，公共领域是所有人都享有的知识使用范围，是可以被无特权的特定人具体使用的不进行个别考虑的事实。6See Yochai Benkler. Free as the air to common use: First amendment constraints on enclosure of the public domain. New York University Law Review, 1999 May, Vol.74(2), pp.354-446另有学者认为，公共领域描述的是那些没有获得私人所有权保护，但却又是知识产权重要组成成分的公有物。7See Lynda L. Butler. The commons concept: an historical concept with modern relevance. (legal history symposium). William and Mary Law Review, Summer, 1982, Vol.23(4), pp.835-935.总的来说，虽然人们对于知识产权公共领域的认识尚有分歧，但是可以大体归纳出其基本的含义：公共领域是指不受知识产权法保护，可以被任何人不受限制地自由使用的领域，其具体包含不符合知识产权法律保护要求的智力劳动成果，以及已经超过知识产权法律保护期限的智力劳动成果等等。8胡开忠：《知识产权法中公有领域的保护》，载《法学》2008年第8期，第63-74页。

（二）知识产权公共领域的重要性

知识产权公共领域，不仅可以为创新活动提供知识源泉，还能促进创新知识的广泛传播和发展，对于创新发展具有重要作用。第四次工业革命颠覆了传统知识的运用方式，使得知识产权公共领域能够为技术变革提供更大的动力。此外，在创新驱动发展战略的推动下，创新模式也发生了巨大变化，开放和共享的创新理念更加契合知识产权公共领域的特性。

1.知识产权公共领域为创新活动提供免费的知识源泉

在绝大多数的情况下，人类创造新知识大都不是凭空想象产生，而是需要参考借鉴前人创造和积累的知识、经验和其他研究成果，而后通过自身的归纳整理，思考总结，实践检验，才能得到新知识、新经验和新成果。9马忠法、肖宇露：《创新驱动发展战略下专利开放共享制度的构建》，载《江汉学术》2022年第1期，第103-111页。在知识产权专有权制度下，人们使用这些被保护的知识，会受到诸多限制。例如，在一般情况下，使用人都需要事先获得专有权人的许可，并支付一定的费用。这无疑增加了使用者的创新成本，降低他们的创新积极性。与此相反，知识产权公共领域则是一个可以免费提供创作灵感和素材给创造者的源泉。例如，著作权法强调对思想和表达进行二分，对于表达部分予以专有权保护，但是对于抽象的思想却不予保护，而是将其纳入公共领域。这一区别，正说明作品中的抽象思想，诸如观点、情节、情感、技巧等等，对于后续创作的重要启发作用。10卫绪华：《思想/表达二分原则的价值追问》，载《广西社会科学》2012年第5期，第86-90页。所以，将抽象的思想纳入公共领域，正是防止他人对思想进行垄断，从而实现促进知识分享和后续创作的自由。11兰德斯·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005版，第75页。而在我国专利法中也有相关规定，如若一项具有重大创新价值的发明或者实用新型，是依赖于已有的发明或者实用新型而实施，则可向国务院专利行政部门申请对已有的发明或者实用新型进行强制许可。由此可见，为了促进后续的创新活动，在条件满足的情况下，国家公权力可以将专利纳入公共领域，从而允许他人自由使用。因此，我们必须保证足够多的可以自由使用的知识，才不会导致创造源泉的枯竭。12卢海君：《公共领域初论——以版权法为中心》，载《公民与法(法学版)》2009年第2期，第37-41页。

在工业4.0时代下，以大数据、人工智能为代表的信息技术，深刻影响了人类创新活动对于知识的运用方式，也再度凸显了知识产权公共领域的重要性。当前，无论是大数据技术，抑或是人工智能深度学习技术，均强调对数据的获取和使用。13马忠法、肖宇露：《人工智能创作物的著作权保护》，载《电子知识产权》2019年第6期，第28-38页。在大数据模型的构建中，尤其需要确保数据库的广泛性和充分性，才能保证模型构建的准确性，提高后续模型预测功能和分析功能的性能。14卞伟玮、王永超、崔立真、郭伟、李晖、周苗、薛付忠、刘静：《基于网络爬虫技术的健康医疗大数据采集整理系统》，载《山东大学学报(医学版)》2017年第6期，第47-55页。而在人工智能深度学习技术中，往往需要提供海量的数据给人工智能进行训练学习。15See Lawrence, David R ; Palacios-González, César ; Harris, John. Artifi cial Intelligence, Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics. 2016, Vol.25(2), pp.250-261.但是，大数据和人工智能对于数据的需求和传统人类相比，有实质性的区别。因为人类所具备的高度智慧使得学习无需太多数据的支撑，而更多是教育技巧和学习技巧的应用。16马忠法、肖宇露：《人工智能学习创作的侵权困境与出路》，载《武陵学刊》2019年第5期，第66-76页。但是大数据和人工智能技术，则囿于二进制编码的局限性，很多思想情感方面的要素无法通过技巧习得。因此，它们对于数据的数量和质量要求就非常高。然而，由于大多数被用于学习的数据，例如作品和专利信息都为知识产权专有权所保护，如若数据使用人只有获得权利人授权许可才可以使用数据，那么势必使得技术发展的成本大大增加，严重阻碍技术进步。17马忠法、肖宇露：《论人工智能学习创作的合理使用》，载《山东科技大学学报(社会科学版)》2020年第5期，第32-38页。所以，为应对这一困境，目前很多大数据和人工智能训练数据都是通过知识产权公共领域而获取。从这个角度而言，促使更多知识数据进入公共领域，可以更大程度地促进工业4.0的技术变革，实现创新发展，提高人类生活水平。

2.知识产权公共领域有助于创新知识的传播与发展

知识产权的立法宗旨不仅包括保护创造者的利益，更包括促进知识的传播与推广，繁荣社会文化，增加社会公共福祉。18吕炳斌：《知识产权国际博弈与中国话语的价值取向》，载《法学研究》2022年第1期，第153-170页。例如，1787年美国宪法中规定，国家将通过法律赋予作者和发明人一定期限和一定程度的专有权，从而实现促进科学、文化和艺术事业发展的目的。19程松亮：《版权保护期发展趋势及对策研究》，载《科技与法律》2011年第6期，第81-86页。这一条款充分体现出知识产权保护的三大原则：（1）促进知识传播和文化发展；（2）知识产权的权利受到时间和范围的限制；（3）给予智力劳动成果创造者一定的专有权。20See L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg. The Nature of Copyright: A Law of Users’ Right, University of Georgia Press,1991.由此可见，知识产权制度的重要功能就在于促进创新知识和成果的广泛传播和推广应用。21吴汉东：《<民法典>知识产权制度的学理阐释与规范适用》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，第18-32页。事实上，智力劳动成果具有无形性和公共性，如若它们在产生之后，只是被创造者自己使用，而没有被他人大规模地实施应用或者改进再创新，则该成果便没有真正实现其重要价值。22苏丽娟、马朝霞：《知识产权保护对技术进步的影响研究》，载《技术与创新管理》2022年第4期，第408-416页。所以，从这个角度而言，知识产权公共领域使得知识不被任何人独占，能够彻底保障知识的自由传播和推广，充分实现知识价值本身的最大效益。

在创新驱动发展战略下，以开放共享为核心的创新新模式，对知识技术的自由传播提出了更高的要求，知识产权公共领域所发挥的作用被进一步放大。在过去，创新活动主要是以封闭式、集中式和独立式的研发创新模式来具体开展。23陈秋英：《国外企业开放式创新研究述评》，载《科技进步与对策》2009年第12期，第 196-200页。然而，随着经济全球化和信息技术发展的日益加快，创新模式已经转变为以下三种的主流模式：开放式创新、万众创新和用户创新。而这些创新新模式无不体现出开放和共享的特性，尤其强调创新资源和创新要素的自由流动。24See Curley,M.,Salmelin B.Open Innovation 2.0:A New Paradigm.EU Open Innovation Strategy and Policy Group(OISPG)White Paper,2013.当下，知识产权专有权对创新知识和创新资源的限制较大，使得创新者之间的沟通、交流、合作与竞争都不够顺畅，影响后续创新者的积极性，不利于创新活动的开展。25杜爱霞、冯晓青：《论侵害知识产权法中公有领域的民事责任》，载《中南大学学报(社会科学版)》2022年第3期，第56-67页。知识产权公共领域可以打破创新知识开放和共享的边界，破除创新者后续创新活动开展的壁垒。26孙阳：《论公共领域的功能实现》，载《知识产权》2017年第12期，第43-51页。因此，在创新驱动发展战略下，我们亟须进一步扩大知识产权公共领域中的创新知识体量，提升知识的传播自由度，以支撑创新模式的持续开展。

三、著作权公共领域制度的创新——开源软件制度

在信息技术变革和创新驱动发展的时代背景下，知识产权专有权对于创新活动的抑制作用日益显现，而知识产权公共领域对于创新发展的作用则日渐凸显。所以，学界和业务界一直在探索知识产权公共领域制度的创新，力求最大限度地打破知识壁垒。当前，在众多知识产权公共领域制度创新中，开源软件制度可谓是最典型的代表。开源运动从20世纪60年代在美国开始兴起，到今天已经发展得非常成熟。因此，下文将详细介绍开源软件制度，分析总结其所带来的启示经验，从而为专利公共领域制度的创新奠定基础。

（一）开源软件的认定

一般而言，开源软件是指被美国一个非盈利组织“开放源代码首创行动组织”（Open Source Initiative Association， 简 称 OSIA） 所认定的软件，其允许用户根据开源许可证及其协议要求，自由使用、修改和分发软件的源代码。27杨波、于茜、张伟、吴际、刘超：《GitHub开源软件开发过程中影响因素的相关性分析》，载《软件学报》2017年第6期，第1330-1342页。事实上，OSIA作为一个自发建立的非官方组织，其不仅将自身定位为行业自律协会的性质，还同时巧妙地应用商标战略，将Open Source Initiative、OSI申请为证明商标，以达成在开放源代码软件领域实现统一标准的目的。当前，几乎所有的开源软件在公开发布时都会附带一个许可证协议，规定了权利人和被许可人的权利和义务，据此可判断软件是否开源。而OSIA正是通过审核这些软件许可证协议，来给予经过认证的软件相应的商标标识，从而使得这些软件能够被开源软件的学界和业务界所认可。OSIA对开源软件及其许可证协议的认定标准，具有统一的要求，主要体现在以下几个方面的内容。28See https://opensource.org/osd-annotated.

1.软件源代码的公开

软件程序必须是以源代码及其编译形式进行公开发布。如若有的软件在初始发布的时候，没有提供源代码，则必须另行提供一种方便他人知晓的源代码获取途径。同时，源代码必须是完备准确的，至少能保证计算机行业内普通程序员可以进行识别和修改。故意模糊和混淆源代码的方式是不允许的，而通过预处理程序和翻译程序来提供源代码的中间形态也同样被禁止。因为开源软件的宗旨在于促进软件的改进，而改进的必要且易于实现的途径就是软件源代码的修改。所以，确保软件源代码的公开和完整，是最为基础的。

2.软件的自由修改和演绎

开源许可证协议允许用户自由修改开源软件，并衍生出新的软件，同时也必须允许这些新软件在与原开源软件所遵循的许可证协议下，继续分发。如果只是仅仅提供源代码给创新者，是无法使其快速改进软件。因此，只有允许使用者自由修改和演绎软件，这些软件的相关性能参数才能在不断的重复实验和修正中得以提升。

3.软件源代码完整性的维持

开源许可证必须明确允许发布由修改后的源代码而生成的软件程序，同时要求衍生的软件程序使用不同的名称以及版本号，从而与原有的开源软件相区别。但是，当开源许可证允许和开源代码一同发布的补丁文件，并且该文件是以修改程序为目的的时候，许可证才能够对修改形式的源代码发布予以限制。这些规定的目的主要是方便开源软件使用者区分不同的软件，同时了解软件的著作权人，并维护其名誉信息。

4.许可证的效力和特点

开源软件程序所附带有关权利，必须适用于该程序的所有使用者，而且也无需再获得其他许可证的许可。换言之，开源软件许可证的效力是自动产生的，无论是在软件的后续使用，抑或是新软件的衍生，都无需再进行签字确认。此外，开源软件有关的权利和义务不能由该程序是否作为某个软件产品的其中一部分而确定。如果该程序从原始程序中抽取出来，并遵循程序的许可证协议进行使用和发布，那么该软件程序的当事人或者组织，能够获得和原始程序使用者相同的权利。最后，许可证不可以对和开源软件一起同时使用的其他软件进行限制。

（二）不同开源软件及其许可证的共性和差异性

目前，虽然开源软件的认证标准具有统一性，但是基于同一个标准之下，还是呈现出很多类型的开源软件及其许可证。事实上，被OSIA认证的开源软件许可证有很多种，涵盖GPL、BSD和MPL等等。纵然许可证的种类很多，但是通过对比梳理，这些许可证大都有以下的共同特性。

首先，规定开源义务。几乎每一个开源软件许可证都规定被许可人获得源代码后，负有将改进后的源代码再次发布的义务，同时不允许修改相应的开源软件许可证，从而使得开源软件能够持续发展。其次，体现对软件源代码贡献人的尊重。一方面，大部分的开源许可证都要求，在没有预先获得书面授权的情况下，不得将开源软件所有者的名字和持有的商标用于衍生软件的背书或者宣传。另一方面，对于后续衍生软件的源代码，要继续保留原有软件中的知识产权相关内容的公告，包括著作权、专利权、商标权等等。与此同时，除非开源许可证中有特别规定，否则授权者不对软件所引起的侵权损害承担责任。最后，开源软件许可证都允许后续使用者自由复制、修改和再发布源代码，从而最大程度地促使社会大众广泛参与到开源运动中来。

然而，不同的开源软件授权人的利益诉求不尽相同，不同开源软件使用人的价值追求也千差万别。为此，不同开源软件许可证也体现出较大的差异性，具体而言，主要集中在以下几个方面，第一，是否可以不公开对源代码的修改。例如GPL许可证就要求源代码必须公开，而BSD许可证则允许使用者自由选择是否公开源代码。第二，是否明确禁止衍生软件与开源软件的函数库链接。例如，GPL许可证是不允许软件链接专有库函数而形成一个更大的软件。而LGPL许可证则允许开源软件编译器使用专有的库函数。第三，是否只能按照原开源软件所附带的许可证发布后续软件的源代码。例如，GPL许可证要求用户在发布源代码时，必须附带GPL条款，且不得附加其他条款。而SISSL许可证则允许将源代码及修改过后的源代码和其他不受本许可证约束的代码结合，并以新的形式发布，只要其中的经本许可证获得的源代码及修改过的源代码能按本许可证的要求进行发布即可。第四，是否允许和其他非开源代码软件进行混合。例如，NCL许可证允许满足一定条件的情况下，软件可以和其他应用程序进行连接集合而形成新软件。而QNCL许可证则完全禁止开源软件与其他非系统库函数链接的软件以其他许可的方式进行发布。由此可见，不同种类的开源软件许可证之间的差异，主要体现在源代码公开的范围和自由程度的不同，以及软件开发方式的受限制范围和程度的不同。

四、开源软件制度和专利开放共享制度的联系和区别

软件和专利同属于知识产权体系中的一部分，均具有知识产权的共同属性特征。然而，专利和软件又有较大的区别，使得两者分属于知识产权的著作权体系和专利权体系。因此，我们既需要阐明两者的联系，从而探寻开源软件制度可以为专利开放共享制度的构建所借鉴的地方，与此同时，我们也要厘清专利创新所面临的独特性问题，从而针对性地归纳出专利开放共享制度所要重点解决的难题。

（一）软件开源和专利开放共享的制度联系

实际上，软件著作权领域和专利领域具有较多的相同特性。通过比较它们之间的联系，可以挖掘出专利开放共享制度的构建可行性基础，从而借鉴开源软件制度中的有益启示。首先，无论是软件著作权，抑或是专利，均为知识产权的重要组成成分，都属于无形的智力劳动成果，都可以受到法律的保护。29姜程潇：《论数据双层结构的私权定位》，载《法学论坛》2022年第4期，第119-126页。因此，软件通过开放源代码，使得创新知识可以共享，那么专利同样也可以开放专利知识，使得技术可以共享。其次，它们所对应的权利都体现出独占性和垄断性，任何人未经许可都无法使用他人所有的著作和专利。30吴汉东：《知识产权法价值的中国语境解读》，载《中国法学》2013年第4期，第15-26页。所以，不管是著作权还是专利权，其独占性和垄断性的权利都会对后续的创新活动起到限制作用。软件通过将源代码共享至开源社区，是权利人主动放弃所拥有的独占性和垄断性著作权利益，降低了他人获取知识的成本和代价。类似地，专利权人也可以放弃其对专利的独占性财产权，使得他人可以自由免费地实施专利，改进专利，降低创造人的创新壁垒和创新成本。最后，著作权和专利权的标的都具有公共性质，可以在同一时间被多人使用。31林秀芹、刘铁光：《论专利许可使用权的性质——兼评〈专利法实施条例修订草案〉第15条与第99条》，载《电子知识产权》2010年第1期，第55-59页。著作权通过文字、图画等形式，将创新知识予以固化，并可以同时分享给多个使用者进行使用。而专利权则通过相应的文字、图表等形式将技术、设计进行固化，并能够被多人同时实施和使用。所以，鉴于软件著作权和专利具有很多相似之处，我们可以借鉴开源软件制度的有益启示，对专利领域的开放共享制度进行设计。

（二）专利开放共享需要重点解决的独特性问题

纵然专利和著作权具有较高程度的相似性，但我们仍不可忽略的是，著作权和专利权仍旧有较大的区分性。因此，我们需要重点梳理专利的固有特性，深入研究在工业4.0革命和创新驱动发展战略的时代背景下，专利开放共享制度尤其需要着力解决的问题，从而最大限度的发挥出专利开放共享制度的价值。

1.专利信息公开不完整

开源软件的源代码既是人类可以识别和理解的语言，同时也是计算机程序可以进行转换和编译的语言。32张怀印、沈勇：《试论智能手机企业专利战略》，载《科技与法律》2013年第6期，第73-78页。所以，软件程序的源代码能够充分反映出软件创作者的设计思想和具体表达内容。换言之，公开源代码就是将软件的所有知识进行公开，同专业领域的其他人可以直接根据源代码，来体会软件的设计思想和执行路径，而后直接修改源代码，实现软件改进的目标。从这个角度而言，源代码的公开足以向后续创造者提供足够的信息用以软件改进。但是，对于专利而言，无论是发明专利、还是实用新型专利，抑或是外观设计专利，都是以权利要求书和说明书为表达载体。但是，由于很多专利本身较为复杂，很多专利的信息内容难以具体表达清楚，往往需要结合实践体验才能领悟明白，同时专利涉及很多详细的专业技术知识，很多内容恐怕无法在专利文献上一一表述。33赵勇：《专利正当性:阿罗悖论的困境及其重释》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2016年第1期，第70-81页。这些因素都使得专利的权利要求书和说明书的内容展示，均未达到非常充分和详细的程度，所以大多数专利相关文献资料都具有一定程度的模糊性。34See Sivaramjani Thambisetty,Patents as Credence Goods.27OXFORD J.L.STUD.(2007).如若他人想对专利进一步实施或者改进，还需要借助同领域的专业人员一同进行摸索，或者向专利权人请教。35See Fuat Oguz&Ayse Elif Sengun,Mystery of the Unknown:Revisiting Tacit Knowledge in the Organizational Literature.15(3)J.KNOWLEDGE MAN-AGEMENT(2011).而对于普通大众而言，如若也想参与专利的改进，仅仅只是阅读专利文献，还无法迈过较高的技术门槛。36竹内弘高、野中郁次郎：《知识创造的螺旋---知识管理理论与案例研究》，李萌译，高飞校译，知识产权出版社，2006年版。因此，专利如若要开放共享，还需要对专利信息的公开予以进一步完善，并提供更多的学习和交流机会，从而能达到软件源代码公开的程度，才能真正起到方便后续改进的功用。

2.专利申请和维持费用较高

不同知识产权的产生方式不尽相同，例如，根据我国的知识产权法律制度，著作权是自动取得，而专利权则是审查取得。37吴汉东：《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，载《法制与社会发展》2015年第4期，第58-66页。而目前，软件主要是受到著作权的保护，根据我国《计算机软件保护条例》第5条的规定，公民或者法人等组织所开发的软件，无论软件是否发表，都可以享有著作权。与此同时，该条例的第7条规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。但是，需要注意的是，登记证明文件是登记事项的初步证明，其目的是更好地确立权利归属，防止在软件进行多次交易后，而难以明确著作权人。38石宏：《〈著作权法〉第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第3-17页。由此可见，计算机软件从完成之日起，就自动获得著作权保护，并不当然需要登记。而对于开源软件而言，由于其免费给予他人使用，因此一般情况下也无需登记。

然而，根据我国专利法的相关规定，专利申请需要发明人自行申请，而后经过审查通过后，才能被授予相应的专利权。39苏冬：《药品专利链接制度建构的中国方案：理论、原则与路径》，载《科技进步与对策》2022年第6期，第121-129页。对于发明专利的申请，需要进行实质审查，判断专利是否满足“三性”要求，并确定专利权保护的合理范围，从而在专利授权后，出现侵权情形时，进行相应判定。40李雨峰：《专利确权的属性重释与模式选择》，载《中外法学》2022年第3期，第663-682页。而对于实用新型和外观设计专利，则主要是通过形式审查。此外，专利申请，提交审查，以及专利权被授予之后的专利维持，都需要缴纳一定的费用。41彭小宝、陈文清：《我国高价值发明专利界定标准研究》，载《科技与法律（中英文）》2021年第6期，第58-64页。如若申请人不缴费，则无法继续获得专利权。所以，专利的维持相比于著作权的维持，经济成本要更高。一旦实施专利开放共享制度，专利权人不仅丧失了通过专利获取经济利益的权利，还要额外承担专利申请和维持费用，这无疑严重打击了专利权人的积极性。也许有人提出，创造人能否不申请专利，而直接将发明、外观设计和实用新型的说明书向外界公开，这样就可以避免缴纳费用。但是，这种处理方法仍有待商榷。首先，创造人申请专利，可以获得专利权的保护。虽然专利权人放弃了自身的经济利益，但是不代表完全放弃专利权。例如，其可以要求他人实施或改进自身专利时，要注明专利权人的身份。此外，如若他人将同样的技术申请专利时，在先专利的存在，可以降低侵权证据的收集难度。最后，用于开放共享的专利也并非一定符合“三性”要求，因此，通过申请专利，可以确保专利的质量和要求符合法律规定。

3.专利发明的支撑条件较高

对于软件开发而言，一般是编程设计师根据所需要的目标任务，通过路径设计，程序代码编写，试运行和修改等步骤即可完成。所以，软件编写所需要的步骤和程序较为简单，而且一般只需要计算机即可辅助完成。即使有些程序运行要求较高，也可以通过互联网的方式，远程使用计算中心便可完成相应任务。而且这些编程工作往往个人即可独立完成，如果任务较为复杂，也可以通过线上团队分配任务，合作完成。所以，软件研发的难度其实就在于源代码的获取，其他研发支撑条件都不是特别苛刻。但是对于专利而言，尤其是发明专利，往往所需要的支撑条件非常的高。其不仅仅需要团队合作，更需要很多研发设备和研发材料的支持。例如，生物化学领域的专利，就需要特别专业的设备和原料，而且价格都非常昂贵，同时也需要借助专门的实验室，才能开展大量的重复试验，并进行专业性能测试，进而形成新技术专利。42黄德智、应昊俊、刘飞、蒲晓允：《降钙素原时间分辨荧光免疫层析检测方法的建立及性能评价》，载《第三军医大学学报》2019年第6期，第581-586页。而对于外观设计专利和实用新型专利而言，虽然其对于专业设备的使用要求不及发明专利那么高，但是有部分专利的设计还是需要一定的场所，以及一定的设备材料予以支持。因此，专利开放共享制度要真正发挥出价值，不仅仅只是开放专利，更需要开放共享专利创造所需要的硬件，否则空有专利知识，也无法起到促进创新的最终目的。43王兆国、于春红、刘程国：《高校大型仪器设备开放共享服务体系建设与思考》，载《实验技术与管理》2020年第3期，第255-258页。

五、专利开放共享制度的具体设计

鉴于当前知识产权公共领域对于创新发展的重要性不断加大，而现有的专利公共领域制度尚未有较大幅度的变革，以回应时代发展的需要。为此，专利公共领域可以借鉴软件著作权开源制度的经验，构建专利开放共享制度以促进创新知识的产生和传播。具体而言，专利开放共享制度是指，专利权人合法拥有自身的专利，其通过免费许可等方式，将自身专利开放共享给他人无偿使用的制度。为了最大限度地发挥出制度价值，根据专利的自身独特性，融合借鉴开源软件制度的经验，提出以下的具体制度设计建议。

（一）设立专利开放共享的认证机构及认证标准

正如开源软件的许可证由OSIA组织所认证一样，开放共享专利也可以由一个非盈利的组织进行认定。一方面，可以提升行业自律和行业自治的水平，另一方面，也能从市场角度出发，及时协调利益各方，民主解决各种难题。该组织可以参考OSIA的商标战略，通过设立特定的商标，既可以作为专利开放共享的认定标志，也可以促使专利开放共享实现统一的标准。此外，对于实行开放共享的专利，可以附带一个许可证协议，规定专利权人和被许可人之间的权利和义务。对于专利开放共享许可证的认证标准的确定，可以参考开源软件许可证的认证标准的经验，主要从以下几个方面进行考虑。首先，确保专利所有相关信息的公开。这不仅包括专利要求书和说明书的公开，还应当要求专利权人通过附加专利附件材料，从而尽可能地详细公开专利的实施流程和实施技巧，以及提供一些基本的参考文献资料。其次，允许任何人自由地实施和改进专利。专利开放共享的目的不仅仅在于开放共享专利信息，更在于允许他人实施和完善改进专利，从而促进创新。另外，维持专利信息的完整性。通过要求改进专利使用和原来专利不同的名词和编号，用以区别原始专利，从而维护各个专利权人的名誉。最后，开放共享专利的许可证必须适用于所有实施和改进该专利的使用人，而且也无需再获得其他许可证的认可。同时，许可证也应当允许他人同时使用开放共享的专利和其他类型的专利，不得对其他类型的专利进行限制。

（二）允许设立不同类型的专利开放共享许可证

开源软件的授权人根据自身对于软件使用和后续改进的期待程度和限制程度的不同，而针对性地设立了不同限制义务的许可证协议。而事实上，不同专利的授权人以及不同的专利使用人，对于专利开放共享的利益追求也是不尽相同。因此，许可证的具体权利和义务规定的一定程度差异化，能够帮助专利开放共享制度更好地满足人们的不同层次的需求。具体而言，专利开放共享许可证的差异化规定主要体现在以下几个方面。首先，允许专利权人自主确定后续创新者是否必须开放共享专利，是否必须详细地公开自身的专利信息。通过这种差别化的要求，可以使得后续创新者的自由度更大，最大程度地激发创新者的再创新热情，也能最大限度地发挥出开放共享专利的价值。其次，允许专利权人自主确定是否限制后续改进的专利，能否使用其他类型的专利技术。因为在专利创新活动中，对于专利的改进同样可能涉及使用其他专利技术，如果限制程度没有明确，会使得创新开展较为困难。此外，允许专利权人自主确定，后续专利改进人是否只能按照原先开放共享专利所附带的许可证发布后续专利。通过给予后续创造者自由选择作品的开放共享方式，能够最大程度地尊重后续创造人的利益诉求，同时也能保护原始专利权人的利益。最后，允许专利权人自主确定开放共享专利是否可以和其他类型专利进行混合。因为在实际应用中，专利改进后可能仍然无法自主发挥出价值，如若允许后续专利权人将改进专利和其他专利技术混合使用，能够最大程度发挥出专利的应用价值。所以，合理制定不同类型的专利开放共享许可证，不仅能保障各利益攸关方的权利，也能最大程度的发挥出专利的自身价值。

（三）完善创新交流和硬件共享平台

专利创新活动相比于开源软件创新，需要更强的专业知识和专业设备的支撑。因此，要想充分发挥专利开放共享所带来的最大制度效益，就需要配套搭建完善的线上和线下创新交流平台以及设备硬件共享平台。专利开放共享的认证机构，可以借助互联网技术，推动建立一个集中性的线上专利开放共享的信息交流平台。该平台不仅可以提供专利开放共享的信息查询，还可以一并提供即时沟通的渠道，方便专利权人和被许可人进行直接交流。创新者之间的直接沟通，有助于被许可人更快捷、更深入地了解专利情况，能够促进专利权人启发自己完善专利，更能促进双方合作再创新。但是，仅仅提供线上交流平台给创新者还不够，还需要提供线下的交流渠道，方便他们面对面地开展创新想法的合作实践。所以，有条件的地方，可以由社会公益组织或者政府部门，提供线下的创新交流平台。例如，设立众创空间，让大家可以互相交流，激发新灵感，以及进行合作创新。44霍生平、赵葳：《众创空间创客团队断裂带对创新行为的影响:基于知识共享的中介跨层研究》，载《科学学与科学技术管理》2019年第4期，第94-108页。最后，对于专利创新而言，不可忽视专业硬件设备对于创新活动的支持作用。不过，很多专业的设备仪器由于价值高，而且使用次数也不是特别多，如果由单一个体承担似乎成本过高，既不利于促进开放创新活动的开展，也不利于提高设备仪器的利用率。因此，我们应尽量推动大型的专业设备和仪器进行开放共享。一方面，可以鼓励高校和科研院开放设立创新实验室，提供给社会创新人士进行创新活动。另一方面，企业或者科研机构也可以根据自身情况，适度进行创新实验室的共享，通过课题合作，科研合作交流和科研团队整合等方式，提升设备和仪器的共享利用率。45杨宝杰、王勇：《政校企协同推进科技成果转化》，载《中国高校科技》2019年第10期，第21-24页。

（四）向开放共享专利权人提供资金支持

当前，专利的申请费用和维持费用都不低，这对于毫无独占性和垄断性盈利收入的开放共享专利而言，无疑是一笔不轻的负担。虽然专利权人开放专利，是基于更大的公共利益，而非为了自身的经济利益，但是如果一直让专利权人独自承担相应的经济费用，恐怕会打击大多数专利权人的开放共享专利积极性，迫使专利权人不愿开放共享相关专利。此外，对于专利实施人而言，他们一方面通过实施专利，能够取得可观的收入，另一方面通过改进专利，创造出更有质量的专利并实施，能够获取更丰厚的利润。所以，开放共享专利的后续利用人，显然获得了很多经济利益，但是专利的相关费用却由开放共享专利权人独自承担，显得有失公平。所以，采取必要的措施来给予开放共享专利权人相应的经济支持，显得尤为必要。首先，国家可以出台针对开放共享专利权人的申请费用和年费的减免。由于专利开放共享是造福整个社会，增进公共利益，所以由国家财政划拨一定资金予以支持专利申请和维持费用，不仅具有较大合理性，还能有效保障经济支持的可持续性。再者，可以设立专利开放共享捐赠基金，鼓励使用开放共享专利而获取经济利益的使用人，捐赠一定收入来回馈专利权人的贡献。这笔资金既可以用于缴纳专利的申请费用和维持费用，也可以作为鼓励基金，用于专利开放共享创新活动的开展。最后，政府应当呼吁和号召那些通过实施或改进开放共享专利而获得利润的人，将自身的经济收益，酌情反馈给专利权人。虽然这些资金由于不具有强制性，而无法确保金额的多少，也无法确保能长期延续下去。但相信在一个有温度的国家，大部分人还是会心怀感恩之心，也必将愿意承担相应的社会责任，积极回馈他人的奉献，从而促使创新共享能够延续下去。

六、结论

在第四次工业革命和创新驱动发展战略的时代背景下，创新活动对创新知识的获取提出了更高的要求。仅仅依靠现有知识产权专有权制度的变革，已无法有效满足创新活动的知识需求。知识产权公共领域内的创新知识可以自由产生和传播，对于创新活动开展的重要性越来越大。因此，创新知识产权公共领域制度，对于创新发展尤为必要和紧迫。目前，著作权公共领域的典型代表制度——开源软件制度，已经深刻影响了软件产业的发展，较大促进了软件技术的更新和进步，也给其他行业的制度变革提供了广阔的思路。专利领域和著作权领域具有较多的相似性，由此可以参考借鉴开源软件制度的有益启示，创新性地构建专利开放共享制度。不过，由于专利领域具有较强的自身独特性，因此在构建专利开放共享制度时，需要针对性地提出具体的举措。具体而言，专利开放共享制度的构建，要从以下四个方面入手。首先，设立专利开放共享的认证机构及其认证标准。其次，允许设立不同类型的许可证。而后，完善线上和线下交流和硬件共享平台。最后，向开放共享专利权人提供资金支持。