我国专利期限补偿制度的解析

文 / 巩凡

一、问题的提出

为适应我国快速转变的经济发展模式、满足创新驱动发展的内在需求，我国已完成对《专利法》的第四次修改。《专利法》的修改旨在加强对专利权人合法权益的保护、促进专利的实施和运用以及完善专利授权制度，故加大了侵权损害赔偿，完善诉前保全制度并创设专利开放许可制度等。1陈扬跃、马正平:《专利法第四次修改的主要内容与价值取向》，载《知识产权》2020年第12期，第6-19页。

此次修法增设了专利期限补偿制度，意在延长专利排他性时限、补偿授权过程中的不合理延迟。专利授权过程始于申请人提交专利申请，终于国家知识产权局公告登记。在发明专利早期公开之后、授权之前，技术方案将处于“临时保护”期，其法律效力与专利权截然不同。我国对发明专利采取审查制，即发明专利权虽属民事权利，但权利的获取需经行政机关的审查。对于满足法定条件的技术方案，国家知识产权局将作出授权决定。授权程序并非行政机关一方的独角戏，申请人与国家知识产权局的交互行为不可避免，这源于专利权边界模糊的特性。“财产制度的首要价值目标是界定交易主体的权利界限，从而形成属于主体的财产。”2马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期，第90-105页。发明专利的权利客体是法律能够明确规制的技术方案，其财产权范围由专利制度通过权利要求书划定。由于文字表意上的缺陷以及思想与语言的隔阂，专利权范围常系申请人与审查员争议的焦点，而双方的争议将损耗专利权实质存续期间。此外，国家知识产权局依职权对申请人提交的专利申请进行审查，并将结果告知申请人，对审查结果有异议的申请人可按照法定程序答复通知、请求复审甚至提起行政诉讼，国家知识产权局依法参与争议全程。审查过程虽为法定程序，但切实给专利权人期限利益带来损害。权利人可以援引专利期限补偿条款延长专利权存续期间，该规范彰显了立法对创新者利益的保护。

我国专利期限补偿制度的设立起因于《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》关于延长专利有效期（Effective Patent Term Extension）的条款。3《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.12条.关于专利期限补偿制度，我国《专利法》第四十二条第二款规定，“自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外”。相较于美国的专利期限调整（Patent Term Adjustment，PTA）制度，我国期限补偿制度适用范围不明确，同时缺乏具体程序规则和关联制度。专利期限补偿制度初创至今，既无相关规范文件可供援引，又无具体司法实践可供参考，有鉴于此，本文拟对我国专利期限补偿制度进行探讨，通过借鉴其他法域立法经验，对期限补偿制度的适用范围进行分析，并结合民事法律体系的基本原则，对规范条文进行体系化解读，以构建与我国法律制度相契合的专利期限补偿制度。依照《专利法》的规定，我国专利期限补偿制度适用的主要涉及两个核心要件：一是“发明专利在授权过程中的不合理延迟”；二是“申请人引起的不合理延迟”，前者系应予期限补偿的情形，而后者则为适用期限补偿条款的例外。在此要件中，“授权过程中的不合理延迟”“申请人引起的不合理延迟”以及“发明专利授权过程”均存在模糊之处，本文依次予以解析。

二、关于“授权过程中不合理延迟”

法定时间性是知识产权区别于有形财产权的重要特征。专利权作为一类知识产权，其权利效力具有法定期限，超过法定存续期间，权利归于消灭。伴随权利保护对象从私有领域进入公有领域，权利人便失去通过法定排他性权利获得市场竞争优势的基础。在某种程度上，专利权的存续期间与权利人经济利益具有关联性。新修订的《专利法》以维护权利人合法权益为价值导向，合理延长专利权的期限，使权利人可通过排他性权利获得与其投入成本对价的收益。

我国专利制度对发明专利申请进行实质审查。行政审查主体认为专利申请不符合法定条件，应当指明缺陷并通知申请人，要求其在指定期限内作出答复。从工具主义视角审视行政部门作出决定准确性的进度，尽快作出决定与晚期作出决定均存在其合理性。行政部门及时作出决定便于个人规划后续行为，延长行政审查时间作出决定使得结果更为周密与确切，二者差别在于潜在思量不同。4参见【美】贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第54页。审查员向申请人发出审查意见通知书之后，5依据《专利审查指南》中关于实质审查“程序节约原则”，审查员应当尽可能在第一次审查意见通知书中将对申请文件中的所有缺陷予以指明，要求申请人陈述理由或修改申请文件。申请人需根据审查意见陈述观点，或者修改专利申请。我国专利法仅规定申请人答复专利行政部门的时间限制，并未对国家知识产权局履行职责的时间加以规制。

在某种意义上，法律未对行政机关履行职权的时间予以规制的原因在于维护法律逻辑的统一。在《专利法》第四十二条第二款条文中，立法者使用“不合理”“补偿”作为法律术语，对可以援引期限补偿条款的情形进行抽象概括。通过对条文的语义解释可知，权利人获得期限利益应属于行政主体作出的行政补偿行为。6参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第337-339页；南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第63页。国家知识产权局接收申请人提交的发明专利申请，依照法定程序对申请文件进行形式审查和实质审查，并授予符合法定要件的技术方案专利权。鉴于此，行政补偿起因于行政主体以及工作人员的合法行为，这区别于对行政主体的违法行为作出的行政赔偿。

相较于刚创设期限补偿制度的中国，早于1999年通过的专利期限保证法案是美国专利权期限调整（Patent Term Adjustment，PTA）的雏形，7参见邵胜男:《美国专利期限概述》，载《中国发明与专利》2012年第2期，第115-116页。历经数次法条修改、判例法演绎，推演出现有的法律规范。美国专利法按照延误类别不同将专利期限调整分为三种类型，8A类延误是指美国专利与商标局未在规定期限内履行法定义务；B类延误是指美国专利与商标局未在专利申请实际提交日起三年内颁发专利，每延迟一日，专利期限延展一天。B类延迟将继续审查、抵触程序、保密审查以及申诉耗时排除在期限调整规制范围外，但推翻不可专利性的申诉过程除外；C类延误是指因派生诉讼、保密令或上诉程序且经审查推翻了对可专利性的不利决定的裁决而授予专利的，每延迟一日，专利期限相应地延展一天。司法对专利与商标局的矫正旨在对行政行为对申请人造成不利益的纠偏，美国专利法将其规定为专利期限调整C类延迟。不同种类延迟导致的专利授权时间推迟，均由美国专利与商标局将延迟天数增添至专利权存续期间内。为避免权利人获得累加的期限调整，专利法规定三类延迟的重叠期限应予扣除。在构成要件上，美国专利期限调整B类延迟与我国专利补偿期制度具有同源性，即由专利与商标局原因致使专利在自申请人提交申请之日起三年后公告授权。原则上，美国专利法不将申请人继续审查程序与申诉程序的耗时纳入期限计算。此外，美国专利制度特有的派生诉讼也被排除在期限计算以外。对涉及国家安全技术领域的专利申请，保密令造成授权时间延后的不利结果，亦不由申请人承担。

美国专利权期限调整制度采取了多元归责原则，其中A类延迟属由专利与商标局违法行为造成的延迟。依据不同程序的复杂性，美国专利法对专利与商标局作出各种行政行为的时间进行详尽的规定。9美国专利与商标局收到专利申请后，需要在14个月内向申请人发出审查意见通知书，同样，对于符合法定条件的专利申请，专利与商标局需要在14个月内通知申请人；申请人答复审查意见通知书，或者申请人向专利审查与上诉委员会请求复审时，专利与商标局需在4个月内作出回应；申请人完成缴费后，专利与商标局需在4个月内进行公告等。如果专利与商标局违反法律规定，在规定时间内未作出相应的行政行为，申请人可通过期限调整制度获得对等的存续期间延长，违法责任系客观归责原则，其认定标准明确，可操作性强。

对于B类延迟中“授权过程中不合理延迟”的涵义，美国专利法通过扩张解释进行概括，以减少实践中的争议。具体而言，自专利申请提交之日起三年内，专利申请处于悬而未决的状态，则专利授权公告前的整个期间均可通过B类延迟的相关规定进行调整，但与A类延迟的重叠应予扣除。10Michael Robinson, Does Patent Term Adjustment Need Adjustment?.Harvard Law School（DASH）,2009.将专利授权公告前的整个期间解释为“授权过程中不合理延迟”，11此处专利授权公告前的整个期间是除去继续审查、申诉程序、保密令、派生诉讼耗时后剩余的时间，由申请人引起的延迟也从剩余时间内扣除。足见法律课以行政机关履行职责标准之严苛。

行政机关履行职权应遵循及时原则，即行政机关在行使职能时应分工明确、严格程序、严守时效，注意行政行为的成本，减少对国家、社会、行政相对人的损害。12参见杨建顺:《行政法总论》，北京大学出版社2016年版，第220-223页。行政机关在规定时间内行使职能，既增加制度本身的可预期性，又能保障行政机关的运行效率。行政效率是行政审查的坚执，因为“市场经济体制作为一种对社会资源进行高效、合理配置的模式，客观上需要与之相匹配的法律制度能保障一定的运行效率，从而促进社会的全面发展。”13章剑生:《论司法审查有限原则》，载《行政法学研究》1998年第2期，第70-77页。另一方面，高效率的行政行为对申请人意味着一种利益，即专利存续期间得到实质性延长。

不同于行政主体的违法行为，行政补偿要求行政主体的合法行政行为造成权利人利益损失，按照公平补偿原则进行补偿。作为具有普遍指导意义的基本准则，行政补偿应要求权利主体受到的全部损失均得到补偿。具有可操作性的方法是对“直接、明确的损失”进行补偿，即将国家知识产权局造成的不合理延迟时间，以准确天数的形式增添至权利期间内。从形式上看，获得期限补偿的权利时间将超过自申请日起二十年的法定期限。

三、“申请人引起的不合理延迟”解析

《专利法》规定，申请人引起的不合理延迟不得援引期限补偿条款延长期限利益。在现行专利法以及相关法律制度中，并未对申请人引起的不合理延迟所指的具体情事加以明确。而在《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》（以下简称《修改建议》）中，国家知识产权局对专利期限补偿制度适用规则和适用范围提出拟议。《修改建议》提议以实际延迟天数作为补偿时间的基础，同时列举了由申请人引起的不合理延迟的类型。14国家知识产权局：《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》，https://www.cnipa.gov.cn/module/download/downfi le.jsp?classid=0&showname=附件1%20专利法实施细则修改建议（征求意见稿）对照表.pdf&fi lename=4d580f0b23d042a8a 21b6cb366f6590b.pdf.最后访问时间：2022年7月1日。《修改建议》仅罗列了因申请人缘故而不适用专利期限补偿的法律事实，包括申请人未在指定期限内答复国务院专利行政部门的通知、申请延迟审查以及援引加入。15未在指定期限内答复国家知识产权局的情形包括《中华人民共和国专利法》第三十六条、《中华人民共和国专利法实施细则》第三条、第三十条、第三十一条、第四十二条、第四十四条、第五十六条、第一百一十三条、第一百一十五条等条款中规定申请人需要在指定期间内提交相关材料。专利法设立延期审查制度目的在于提高审查效率的同时，为申请人提供更多的审查选择方式，申请人可以根据实际需求完善专利布局。延期审查的缺点同样明显，产生了相当长的法律上的不确定期间，对于发明专利而言“临时保护”的效力远不及专利权的保护效力。援引加入意在补救申请人在提交申请文件时因疏漏而造成权利保护范围的损失。从引起法律关系变化的事实划分，申请延迟审查与援引加入是申请人权衡利弊后的选择，属于申请人对自身利益的处分，而申请人未在指定期限内答复国家知识产权局的通知应属违反法律规范的情形。与国家知识产权局在《修改建议》中详细列举申请人引起不合理延迟的事由不同，美国专利法采取更为抽象的标准，对申请人不能获得专利期限调整的情形加以概括。

专利期限调整制度设立初期，法律对由申请人引起延迟的情形持开放性的态度。经过实践的总结，美国法院积累归纳出“申请人未尽合理努力”的标准，得到美国专利与商标局的认可。1635 U.S.C.A § 154 (B) (2) (c).申请人主观上未尽合理努力或有意拖延审查程序的行为均不能获得期限的延长。1737 C.F.R. § 1.703.可见立法旨在督促专利申请人在授权程序中履行勤勉的义务，同时该标准也可提高行政部门的行政效率。

“申请人未尽合理努力”标准经过司法判例的累计，推演为申请人不能履行相应义务的认定标准。在Supernus Pharmaceuticals, Inc. v.Iancu案中，美国联邦巡回上诉法院对该标准的适用范围作出明确、清晰的论述。18See Supernus Pharmaceuticals, Inc. v. Iancu.,913 F.3d 1351 (Fed. Cir. 2019).Supernus案的争议焦点在于美国专利与商标局遵循Gilead Sciences, Inc. v. Lee案中法院的判决，确定Supernus所获得的专利期限调整时间是否合理。19See Gilead Sciences, Inc. v. Lee.,778 F.3d 1341, 1350-51 (Fed. Cir. 2015).在Gilead案中，联邦巡回上诉法院强调，在完成常规答复程序之后，申请人再向美国专利与商标局提交任何相关文件均属于对正常申请程序的干扰，这将迫使审查员重新审查申请文件，提交文件后的时间消耗将被在期限调整中扣除。

弗吉尼亚州东区地方法院“一刀切”式将Gilead案的判决依据适用于类似案件，即任何造成专利与商标局重新审查申请文件的行为均将被期限调整制度排除。在Supernus案中，地方法院认为专利与商标局的决定贯彻了Gilead案所构建的司法标准，符合专利法以及实施细则的规范意图。联邦巡回上诉法院则持相反意见，在其判决书中指明Gilead案对Supernus案不具有约束力。但联邦巡回上诉法院肯定了其在Gilead案中所做判决的合理性，申请人提交补充文献干扰专利与商标局的审查程序，阻碍审查员按期履行义务，从提交补充信息到公告授权期间不适用期限调整。20在Gilead案中，原告在答复限制性要求后提交补充材料，申请人有义务向美国专利与商标局披露与可专利性有关的信息，即信息揭露声明。美国专利与商标局认为Gilead提交作为补充材料的信息披露声明，导致审查员重新开始审查，所造成的授权时间延迟归因于申请人，专利期限调整制度需要将其耗时扣除。

联邦巡回上诉法院依照Chevron U.S.A. Inc.v. Nat. Res. Def. Council, Inc案所确立的基本原则审查专利与商标局关于专利期限调整法律规范的解释，认定期限调整条款在规范意图上清晰明确，包括应从期限调整中扣除的限制，即扣除时间必须与申请人未尽合理努力时间相等，以及扣除原因也须与申请人未尽合理努力明确关联。21美国联邦最高法院在该案中一改之前由法院审查行政解释的做法，确立了由行政部门承担解释法律的工作，法院对行政机构基于合理理由的解释表示认可的司法谦逊原则。Supernus案与Gilead案的区别在于客观上申请人不能尽快结束审查程序，22Supernus案中，在原告申请继续审查数月后，欧洲专利局向原告发出审查通知，要求原告提供补充材料用来证明申请文件的可专利性。原告认为此段期间应适用期限调整，不能以“申请人未尽合理努力”为由将其扣除。而在Gilead案中，美国专利与商标局将答复限制性要求与提交补充材料的时间段扣除与Supernus的扣除时间段在起因上不相同。其无法预期、不能处理行政机关作出决定前的特殊审查程序，故期限利益的损失不能由申请人承担。可见，申请人未尽合理努力的标准不包括申请人无法履行相应义务的客观情形，而客观情形的种类以及如何确定适用范围，由法院根据具体案件作出裁决。23See Lisa D. Tyner and William Passodelis,Recent Developments Relating to Patent Term Adjustment. Intellectual Property &Technology Law Journal,2013,25(3):19-23.

韩国专利法设立类似于美国期限调整的法律制度，并通过总统令的方式，对申请人引起的延迟做出极为详尽的规定。24韩国专利法第92条第2款第3项，总统令对有申请人引起的延迟作出类型区分，其中包括申请人在专利程序中的延迟，申请人在行政诉讼程序中出现的延迟，以及申请人在异议程序中存在的延迟等。“申请人导致的延迟”既包括申请人在专利程序、异议程序和诉讼程序中，有意延期履行相关义务的情形，又将申请人客观上无法履行法律义务的正当事由排除在外。与美国期限调整制度的“申请人未尽合理努力”不同，韩国专利法并未采用抽象的适用标准，而是通过封闭式的条款列举规定不能延长专利期限的情形。此立法模式具有确定性和可预见性，法院可在规范中搜寻适用依据。

现行法对“申请人引起的不合理延迟”既无抽象的适用标准，又无具体的规则指引。因此，在司法实践中需要法官进行法律发现，以填补立法空缺的不圆满。如卡多佐所言，“如果法律的定义，最终只是让法律看上去成为某种虚幻的东西，那么这个定义就是非常失败的。我们必须对这个定义进行改造，我们要扩大它的释义范围，使它大到足够包容更多事物以回应社会现实。”25【美】卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，张维译，北京出版社第2012版，第60页。既然专利法并无相关规定，将目光聚焦于其他规范性法律文件或可收获理论依据，以供专利制度借鉴。

传统民法学将不可抗力作为当事人违反约定的免责事由，免除违约责任后，损失的分配按照风险负担规则继续推进。“不可抗力”与“申请人未尽合理努力”具有相左的规范内涵，其所包含、覆盖的情形更具典型性。民法中的不可抗力既包括地震、海啸、台风等自然灾害，又涵盖战争、暴动、罢工等社会异常事件。26参见刘凯湘、张海峡:《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期，第107-118页。在审查过程中，申请人因不能预期、不能避免且不能克服的独立于个人主观意志之外的客观事件造成的逾期而获得救济理所应当。此外，当事人自身原因不应均置于“申请人引起的不合理延迟”语义的内涵中，仍需对其类型化区分，其区分标准可参照我国现行法类推适用。实体法与程序法具有相互影响、相互成就、相互依存的紧密关系，透过诉讼法，回溯到实体法来探究规范依据和概念内涵不失为一种可靠和合理的途径。《行政诉讼法》规定了对突发事件造成延期的补偿措施，将“其他特殊情况”解读为非主观过错耽误期限的事由。27参见李婷、谢璐凯、毛守锐:《<中华人民共和国行政复议法>第9条第2款中“正当理由”的审查和判定》，载《法律适用》2020年第18期，第115-121页；代正群:《我国应急行政行为的司法审查研究》，载《中国政法大学学报》2009年第3期，第53-58+159页。

专利制度亦设有对申请人逾期履行义务的救济制度并适用于司法实践，法院以申请人能否按时提交相关文件为标准，排除由申请人过错所致的逾期情形，包括与代理机构的沟通不畅、人为失误等。28参见最高人民法院(2018)最高法行申5869号行政裁定书；最高人民法院(2013)知行字第22号行政裁定书；最高人民法院(2013)知行字第24号行政裁定书。自修法至今，并无关于期限补偿制度的司法案例可供探讨，将救济逾期履行义务的规范意图类推解释“申请人引起的不合理延迟”不失为执两用中的方法。专利申请人因客观事由，无法按期履行义务，由此造成的期限利益损失不应由申请人承担。具体而言，申请人客观上不能按时答复专利行政部门，或者履行相关手续，可以在授权后获得相应的期限补偿。选择具有弹性的适用标准使得执法部门和司法机关可以根据个案情形，确定是否补偿专利的存续期间，避免穷尽式列举构成例外的具体行为带来的繁琐与僵化。

四、“发明专利授权过程”的解析

从条文语义看，适用期限补偿条款的对象仅限于发明专利。我国专利授权采取审查机制，国家知识产权局作为行政主体对发明专利进行实质审查。申请人难免与专利审查人员就技术方案的可专利性进行争辩，而争议过程将延后专利授权公告时间。发明专利从提交申请至授权可能经历数种审理程序，包括实质审查、复审、行政诉讼等。尽管审查程序依法制定，但“一勺烩”式地将各审查程序排除到期限补偿条款适用范围外有失偏颇。本部分将依据期限补偿制度的立法宗旨，探析发明专利授权过程中，权利人可援引该条款延长专利存续期间的情形。

国家知识产权局建立强大的专利信息检索系统并配备大量专利审查人员，为专利行政审查提供强劲支持。在审查过程中，审查员可以要求申请人对其否定可专利性的意见进行答复，或者要求申请人修改权利要求以使技术方案符合授权条件。专利权人能否在获权后请求延长专利存续期间，取决于审查主体是否需要不合理得耗费行政资源，重新判断技术方案的可专利性。

（一）实质审查

专利审查过程中，行政主体依照程序对发明专利进行实质审查，授予符合法定要件的技术方案专利权。鉴于文字表述的局限性以及知识产权边界的模糊性，专利法规定申请人可在不同程序中对其权利要求书进行修改，包括授权程序和无效程序。通过对权利要求书的修改，申请人或权利人可获得相对稳定的专利权。

常规审查程序中，申请人与国家知识产权局履行相应义务的耗时总计能否触发期限补偿条款属于事实问题。29常规审查程序是指申请人未经过复审、诉讼程序，仅通过答复审查意见通知书的方式与行政机关交互的审查过程，而不论申请人是否获得授权。我国专利制度并未对申请人答复审查员的次数作出规定，与其他程序一概而论势必造成逻辑的混乱。但不可否认，申请人提交专利申请需尽到勤勉义务，从而推进审查进度，有助于国家知识产权局提高行政效率。30申请人的勤勉义务包括全面了解现有技术、仔细撰写专利申请文件、向国家知识产权局指明相关资料等。

审查员履行其职责需消耗行政资源，在发明申请相关技术领域内，检索现有技术，为行政决定的合法性提供依据。国家知识产权局经过实质审查后，无论是作出授予申请人专利权的决定，抑或是驳回专利申请，审查程序均属于作出行政决定前的法定程序，不符合行政补偿行为的构成要件。此外，现行专利制度并未对国家知识产权局履行职权的标准进行明确的规定，故申请人不能援引专利期限补偿条款将实质审查程序的耗时增添至专利权期限内。

（二）复审

申请人不服国家知识产权局在实质审查后驳回申请的决定，可向国家知识产权局请求复审。对于复审的法律性质和功能定位，学术界尚未达成共识。有学者认为复审作为对行政行为的审查，属于救济程序；有学者认为复审程序既具有救济的性质，也是审查的延续；也有学者认为，复审属于行政监督程序。31参见尹新天:《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第52-56页；汤宗舜:《专利法教程》，法律出版社2013年版，第143-145页；李扬:《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第469页；文希凯:《专利法教程》，知识产权出版社2011年版，第205页。复审程序的争议起因于其相对于一般行政复议的特殊性，申请人提出复审请求或答复复审通知书时，既能陈述意见，又可修改权利要求书。通过《专利法实施细则》为专利复审程序制定的详细操作规则可以看出，立法者并没有将专利复审程序塑造为国家知识产权局居中裁判的准司法程序，复审内容未必是行政决定及其依据。鉴于此，期限补偿条款能否适用于复审程序不能执一而论。

复审程序造成的授权时间延后能否获得期限补偿取决于申请人的行为。申请人可在复审过程中修改申请文件，并由审查员对修改后的专利申请重新审查。为保证复审结果的合法性，审查员并不局限于驳回决定的依据，而是重新检索相关技术领域的现有技术，筛选、组合技术特征作为对比文献，判断修改后的申请文件是否符合授权要件。申请人的修改行为导致行政机关承受额外的检索负担，由此造成的期限利益损失应由申请人承担。若申请人在复审阶段仅陈述意见并得到国家知识产权局的认可，则专利权存续期间应获得相应的延长。权利人可延长专利存续期间的原因不仅在于行政机关并未实施重新检索行为，而且复审程序起因于行政决定的违法性。

“社会现实是第一性的，法是第二性的，法以社会现实为调整对象，应当回应社会现实的需要，而不能无视社会现实。”32李琛:《法的第二性原理与知识产权概念》，载《中国人民大学学报》2004年第1期，第95-101页。为了避免不合理的延长审批程序，国家知识产权局可以依职权对驳回决定中未提及的明显实质性缺陷进行审查，学术界和实务界认为依职权审查会对申请人的程序利益造成损害。33参见徐方明:《对专利复审程序依职权审查中“明显实质性缺陷”的范围探析》，载《专利代理》2017年第1期，第20-25页。虽然行政机关在依职权审查驳回决定未提及的缺陷中重新检索相关技术，但其起因于审查员在实质审查中并未指出专利申请所有缺陷的法律事实，本文认为由此造成的不利益不应由专利权人承担。

综上所述，在复审程序中，若申请人修改申请文件致使审查员需要重新评定技术方案的可专利性，这不仅课以行政主体冗余的职责负担，还将致使申请人获得专利权的时间相对延迟，故申请人应承担由此造成的期限利益损失。延长法定期限的前提是授权专利与实质审查驳回专利申请的专利权范围相一致。此外，申请人在权衡利益得失后，有意通过程序延迟授权时间，致使“临时保护”时间延长，可视为对专利权期限利益的放弃。既然申请人对自己的利益放任自流，规范条款尊重申请人的意思表示自是顺理成章。

相较于期限补偿制度，美国专利法正面规定排除在期限调整制度范围外的授权程序，其中包括继续审查程序、抵触程序、保密审查以及申诉程序等。34美国专利法对申请人答复审查意见的次数予以明确规定：通常情况下，申请人拥有两次答复审查意见通知书的机会，申请人在答复第一次审驳回通知书时可修改权利要求或针对审查员指出的缺陷作出回应，而收到终局驳回通知书时，申请人仅能对意见书中的缺陷进行答辩。继续审查程序排除到期限调整规制范围外意在督促申请人谨慎、全面地履行答复义务。美国专利与商标局借此规则在确保专利制度公信力的同时，兼顾行政的效率。35参见【美】阿德尔曼、雷德、克拉尼克:《美国专利法》,郑胜利、刘江彬译，知识产权出版社2011年版，第8-10页。若专利与商标局不接受申请人陈述的答辩理由仍作出驳回决定，申请人可向专利与商标局提出继续审查申请并支付相应的费用，专利与商标局接受申请之后，审查流程将重新启动。申请人可以根据专利与商标局的意见，继续修改申请文件，故原则上继续审查的时间将被期限调整扣除。36美国专利法对申请人申请继续审查的次数没有限制，申请人与审查员的答复与通知次数未有禁制，申请人可以依照需求选择继续审查或申诉以便获得授权，故由此产生的耗时无法被正常预测。

在期限调整制度中，法律并没有明确继续审查限制条款的目的，司法程序中的冲突与对抗并不鲜见。通过司法案例的积累，继续审查程序在整个期限调整中的具体规则得以明晰。哥伦比亚地方法院在Wyeth v. Dudas案中确认了行政行为延期的基本规则，即提交申请书三年内，美国专利与商标局的任何行政行为，均不能援引期限调整条款获得专利存续期间的延长。37See Wyeth. v. Dudas., 580 F.Supp.2d 138 (D.D.C. 2008).自提交申请书起三年后，申请人请求专利商标局进行继续审查，法律并未规定该程序能否获得期限利益的保护。弗吉尼亚州法院在Exelixis v. Kappos案中作出肯定性判决，认为期限调整制度不适用继续审查程序，仅以提交申请书起三年为限。换言之，自提交申请书起三年之后，申请人在继续审查程序中的耗时可通过专利期限调整制度增添至专利存续期间内。38See Exelixis , Inc. v. Kappos.,906 F.Supp.2d 474 (E.D.Va. 2012).同样在弗吉尼亚州法院关于期限调整的另一起类似案件中，法院作出与此前裁判结果完全相反的判决，即继续审查程序没有时间节点的制约，期间产生的耗时均被专利期限调整扣除。39See Exelixis , Inc. v. Kappos., 919 F.Supp.2d 689 (E.D.Va. 2013).美国联邦巡回上诉法院将继续审查作为适用期限调整制度B类延迟的前置条件，即在计算授权程序耗时时，除去继续审查程序用时，从提交申请至获得授权用时仍超过三年才适用B类延迟规则，此规则将继续审查程序排除到专利期限调整范围之外。40See Novartis AG. v. Lee., 740 F.3d 593 (Fed. Cir. 2014).在某种意义上，这是对时间节点制约的排除。继续审查耗时被期限调整扣除意味着从规范层面对申请人的督促，鉴于漫长审查周期无法得到期限调整以及价格不菲的申请成本，申请人倾力在常规审查过程中履行勤勉义务便自不待言。

与美国专利法的期限调整制度相似，韩国专利法也有类似规定。韩国专利法对“申请人引起的不合理延迟”采取扩张解释，凡是与申请人有关的事由均有可能被其涵盖，其中便包括申请人修改权利要求的情形。具体而言，申请人在授权程序中修改权利要求书，致使行政机关重新审查申请文件的耗时不能获得期限调整。41See Brinckerhoff,Patent Term Adjustment In South Korea,Mondaq Business Briefi ng(2016)韩国期限调整制度的规范意图与制度设计与美国专利法相近，将申请人不合理消耗行政资源的情形排除到期限调整制度范围外。

对于复审程序，无论国家知识产权局作出的决定是否定性结果还是肯定性结论，其能否适用期限补偿条款由申请人的行为决定。理论上，存在申请人仅陈述意见并未修改专利申请而最终获得授权的情形，这意味着国家知识产权局作出的驳回决定不具合法性。按照法律逻辑，在此情况下将实质审查程序的排除到期限补偿条款适用范围外是自洽的，但却在理性观念上存在有违实质正义的问题，即专利法对合法却不合理延迟耗时进行补偿，却对违法行政行为的利益侵害视而不见。

（三）行政诉讼

行政诉讼制度是规范国家行政权、保障公民权益的重要手段。《专利法》规定，申请人不服国家知识产权局的复审决定可向人民法院提起行政诉讼。42《中国人民共和国专利法》第四十一条。在我国，法院并不能直接决定专利权的效力，司法机关仅审查驳回决定是否合法。若合法，司法机关即作出维持驳回决定的判决；若不合法，司法机关将撤销行政决定并责令其重新审查。

与复审不同，申请人在行政诉讼程序中不能对申请文件进行修改。法院仅对复审决定的合法性进行审查，此过程建立在行政决定所依据的法律事实基础上。在审理过程中，法院无需在公共领域检索相关现有技术作为对比文献。此外，若法院判决专利申请符合法定条件，否定复审行为的合法性，意味着司法程序实现了对行政决定的纠正。

美国遵奉司法最终原则，行政机关的行政行为均可诉至司法机构。除向专利与商标局申请继续审查外，申请人在收到驳回决定时，可选择向专利审判和上诉委员会申诉。43美国专利法规定，如果申请人对期限调整的决定有异议，可向联邦巡回上诉法院提起上诉，或向地方法院提起民事诉讼。专利审判和上诉委员会将对否定权利要求可专利性的决定进行审查，通常涉及事实问题的认定以及适用法律的准确，44专利审判和上诉委员会由具备科学和法律资质的前审查员组成，而技术方案是否可以获得授权的最终决定权属于专利审判和上诉委员会主席。换言之，专利审判和上诉委员会的职能受到委员会主席的约束和管制。这意味着向专利审判和上诉委员会申诉失败的申请人可以寻求司法救济。45参见【美】阿德尔曼、雷德、克拉尼克:《美国专利法》,郑胜利、刘江彬译，知识产权出版社2011年版，第17-20页。专利期限调整B类延迟原则上涵盖申请人向专利审判和上诉委员会提起申诉，以及向联邦法院提起申诉的程序耗时。申诉程序与继续审查同属申请人对专利与商标局驳回决定的异议，区别在于法律性质不同，实施继续审查行为的主体仍是专利与商标局，属于驳回决定后继的行政行为，申诉程序则属于司法救济，二者同为申请人救济手段，申请人可根据需求选择救济方式。换言之，二者具有救济次序的等同位阶。

若申请人被驳回申请后选择通过申诉的方式救济权利，期限调整时间将与法院裁判结果相关联，其法律依据是C类延迟所致期限调整的例外。46法院在审查专利与商标局的决定后作出有利于专利申请人的判决，此期间产生的耗时将被期限调整涵盖。C类延迟实施前提虽不以B类延迟为基础，但可适用于由申请人申诉产生的B类延迟。47Christopher M. Holman. Patent Term Adjustment: Recent Developments at the Federal Circuit and PTO.Biotechnology Law Report ,2020,39(4):266-278.在Chudik v. Hirshfeld案中，联邦巡回上诉法院在裁判文书中阐述了申诉程序在期限调整中特殊性的原因，即不同于专利与商标局对修改后专利申请继续审查，申诉程序是对驳回决定是否合法的论断。48See Steven C. Chudik. v. Andrew Hirshfeld.,987 F.3d 1033 (Fed. Cir. 2021).

对B类延迟而言，授权过程能否通过期限调整获益，取决于审查主体的职权内容。申请人可依法选择不同的权利救济路径，路径的差异意味着申请人救济手段的区别。申请人可以在继续审查程序中，依照专利与商标局的审查意见，修改专利申请内容，行政机关将对修改后的专利申请重新审查，是对实质审查的重置。而申诉程序是对行政决定的审查，即专利申请被驳回是否合法。审查主体仅结合作出决定的法律依据对技术方案的可专利性进行评判，而无需重新检索现有技术以供对比。审查主体在申诉程序中驳回行政决定，意味着对行政行为合法性的否定，既为司法纠正，便不应将不利益的结果导向权利人。

在我国现行专利制度框架下，申请人援引专利期限补偿条款以弥补行政诉讼导致的期限利益损失，存在法律逻辑的缺陷。人民法院对国家知识产权局行政行为的合法性进行审查，包括当事人诉讼理由和被诉行政决定的事实认定与法律适用的范围。49参见张鹏:《专利行政诉讼合法性审查范围的实务探讨》，载《科技与法律》2013年第2期，第22-25页。我国《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，该规定源于司法权的“有限审查”原则。换言之，司法纠正的行政决定意味着国家知识产权局违背了法律授权本意，其复审决定属于实质违法行为。若不将司法纠正后的复审耗时增添至专利存续期间内，则有悖于法律对申请人利益的保护。反之，则不符合行政补偿制度的法律性质。50行政补偿制度是建立在国家行政机关及其工作人员合法行政行为的基础之上，现行制度认为行政机关的审查行为属于合法性审查，即行政机关没有裁量权。

我国专利制度对发明申请采取审查模式，自提交申请至专利被授权公告，专利申请处于悬而未决的状态，“发明专利授权过程”应将未决申请经历的程序涵盖在内，包括实质审查、复审程序甚至行政诉讼。51期限补偿条款适用前提是自实质审查请求之日起算满三年，故不包括形式审查程序.行政主体在不同授权过程中的定位有别，故适用期限补偿制度的前提不一。

五、结语

专利法是实现权利人垄断利益与社会公共利益之间动态平衡的制度安排。为切实保护专利权人的利益，国家知识产权局贯彻执行国务院办公厅相关规定，通过提速审查流程的方式缩短专利审查期限，以使专利排他性权利期间获得实质性延长。52国家知识产权局:《2020—2021年贯彻落实〈关于强化知识产权保护的意见〉推进计划》，https://www.cnipa.gov.cn/art/2020/4/20/art_53_118147.html,最后访问日期：2022年7月1日。此次修法增添期限补偿条款，从制度上为创新者的利益提供保障。我国专利制度主要移植于国外立法或是国际条约，期限补偿制度可以适当借鉴国外经验，通过对专利授权过程进行切割、补偿申请人不能履行义务的损失、提高国家知识产权局的行政效率等符合规范意图的解释，对我国期限补偿条款进行剖析。通过阐述规范内涵，为其具体适用提供明确的规范指引，既充分保护专利权人的利益，又彰显专利制度的立法精神。