大数据时代数据财产权利分配研究

□文/权 保

（南京理工大学 江苏·南京）

［提要］数据是数据产业中的战略资源，但现有法律体系对数据财产权利分配制度的规定并不明晰，已严重阻碍数字经济发展。当前主要的保护路径并不能为数据财产提供周延的保护，无法从根本上解决数据保护与利用中存在的矛盾。在构建数据财产权利分配制度时，应根据各方主体在数据产生过程中贡献度的不同，设定数据所有权与数据用益权，形成差异化的权利体系。

随着大数据的应用场景不断拓展，数字经济对经济发展的引领作用开始得到体现，根据2019年数据显示，我国的数字经济规模在国内生产总值中占比超过36%，对国内生产总值的贡献率高达67.7%。鉴于数据所能带来的经济效益，法律必须保证数据获得与其地位相匹配的保护力度，但令人遗憾的是，受制于广泛的争议，法律并没有明确数据的法律定位及其保护方式。市场经济中资源配置效率依赖于合法权利的初始界定，模糊的权利制度势必会严重制约经济发展。因此，必须建构出一套切实可行的数据财产权利分配体系，以此回应现实对数据保护的强烈需求。

一、现有保护路径分析

针对数据流转过程中的数据保护困境，现有保护路径多是通过物权、知识产权或反不正当竞争法将数据整体纳入到某一既有权利的保护范围内，但这些方式并不能合理地解决当前围绕数据所产生的复杂利益关系。

（一）数据的物权保护。部分学者主张，数据可以成为物权的权利客体，物权的保护路径突出了大数据作为一种财产的独立意义，可以更有利于维护大数据收集者和大数据挖掘者的权利。然而，将数据界定为物权保护客体，本质上是通过数据私有化来对抗未经主体许可的数据爬取行为，在理论架构上仍存在许多与现有物权制度相冲突的缺陷。自罗马私法以降，“一物一权”便成为物权理论中的一项基本原则。承载同一信息内容的数据可以同时为多个主体所合法控制，决定了任一主体都可以在法律规定和意志自由范围内对数据进行事实上的处分且互不排斥，显然有违“一物一权”原则。

在数据欠缺物权客体要件的情形下，便出现了以数据载体为物权保护客体的学说。此种学说从数据必须严格依赖实体形态的载体方得以存在的属性出发，认为任何对数据文件的盗取、破坏等，均要通过侵犯作为所有权客体的数据载体来进行，因此可以通过物权对载体的保护，间接保护其上存储的数据。但对数据载体的物权保护并非不存在缺陷，数据的传播具有一致性，即对数据的复制，并不会导致原载体中的数据信息发生变化。以“大众点评诉百度案”为例，百度公司擅自爬取大众点评的点评信息，显然恶意复制了大众点评的数据，却未导致大众点评一方的数据载体状态发生变化，故对数据载体的物权保护无法规制此种情形。

（二）数据的知识产权保护。“数据库权模式”与“版权模式”共同构成了数据的知识产权法保护体系。数据库权模式是指对并未体现原创性劳动的数据库，数据库制作者仍享有特殊权利，得以排除他人未经许可的撷取和再利用，由欧盟在1996年出台的《关于数据库法律保护的指令》中首先确立。《指令》对特定不满足独创性要件的数据库，只要“在数据库内容的获取、检验核实或选用方面，经定性与/或定量证明作出实质性投入”时便可享有15年的特殊权利。欧盟的数据库权实际上是根据“额头出汗原则”建立的对数据库投资人给予特殊保护的一种准绝对权，但此模式很可能导致公共领域内的“非原创性”事实信息和原始数据被人为垄断而影响到公众利益，所以在世界范围内仅欧洲地区进行了相应的立法，即便位于欧盟法域中，数据库权也并非企业进行大数据保护的首选。

版权模式主要是将体现原创性劳动的数据库认定为汇编作品，对其进行完整的版权法保护，数据库是指由有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体。针对汇编数据而成的数据库作品，《与贸易有关的知识产权协议》第10条明确规定：“数据汇编……只要由于对其内容的选取或编排而构成智力创作，即应作为智力创作加以保护。”明确原创性数据库可受版权法保护，版权制度所保护的是体现作者独特构思的“原创性劳动”，简单的数据集合因缺乏独创性要件并不能成为作品。概言之，知识产权制度仅能覆盖保护企业所控制的部分数据，并且此种保护仅限于数据的独创性表达——经选择或者编排而成的数据库结构，与独创性贡献无关的数据本身不属于其保护对象。知识产权体系有其自身的理论基础和法理依据，生硬地将数据保护塞入既有知识产权法律体系，有违体系科学之原则。

（三）数据的反不正当竞争法保护

1、商业秘密条款保护。《反不正当竞争法》第九条“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，可知某一信息须同时满足秘密性、价值性与保密性要件方可被认定为商业秘密。首先，秘密性要求信息必须属于“秘密”，不为同业主体所普遍知悉的公共领域信息，或必须通过原创性劳动才能获取到相关信息。数据构成的复杂性决定着企业所控制的部分数据必定不符合“秘密”条件，无法被纳入商业秘密的保护范畴。其次，对于商业秘密的价值性，我国采取较为宽泛的认定标准，只要“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”，便可以认定为具备价值性。而数据对现代商业的价值不言而喻。最后，保密性要求权利人通过采取合理的保密措施使商业秘密处于权利人的控制之下，从而保证其秘密性。部分的用户数据直接展示在前端页面（包括网页端、手机端），仅以Robots协议对抗第三方爬虫程序，而不禁止不确定个体的浏览，此时如若认定企业已对数据采取“相应保密措施”，显然有违保密性要件的规定。

2、一般性条款保护。在数据无法构成商业秘密的情况下，企业开始寻求《反不正当竞争法》一般性条款的保护。一般性条款的立法目的在于对不正当竞争行为作出原则性概括，但《反不正当竞争法》并未具体规定适用范围。在“微博诉脉脉案”中，北京知识产权法院认为互联网领域适用一般性条款进行保护需同时满足六大要件：（1）穷尽法律规定；（2）存在因果关系；（3）违背诚信原则与商业道德；（4）损害消费者权益；（5）破坏正常的交易秩序；（6）存在相应证据。六大要件的确立虽然为法院适用一般性条款保护企业数据提供了相对明确的指引，但此保护路径仍存在巨大的缺陷。

首先，基于一般性条款的保护路径有违法律的明确性。法的明确性要求法律规范必须具有清楚的要件构成与责任边界，在限制法官自由裁量权的同时为公众提供明确的行为指引，而一般性条款仅是对不正当竞争行为作出原则性概括，具有极大的抽象性。其次，一般性条款对数据的保护并不完备。在“大众点评诉百度案”中，法院明确指出“谨慎地少量使用来自其他网站的点评信息”尚不构成侵权，不属于一般性条款的调整范围。同时，一般性条款的价值在于对个案中的利益进行具体衡量，不具有普适性价值。最后，一般性条款并未回应数据确权的诉求，《反不正当竞争法》的适用思路为行为规制型模式，即直接将法益所体现的应该排除他人支配的行为作为特定的法律禁止行为来间接保护，并未明确回应数据为何种权利以及数据利益如何分配的问题。

二、数据财产权利多元体系的构建

从目的论，数据财产权利体系的设置是为平衡不同主体间的不平衡地位（主要指现有权利义务关系配置与数据获取能力上的不平衡），赋予某一方主体以法律特权，解决实践中围绕数据所产生的权利义务冲突，但一元化的数据产权并不能实现此目的。当现有法律体系已无法为权利主体因新兴客体遭受侵犯而提供完备的救济时，应当调整通过所有权一元权利保护的思维定式，建构新型“所有权-用益权”数据多元权利分配体系。

（一）数据生产者的数据所有权。根据产生主体的不同，可将数据划分为个人数据、企业数据和公共数据，相应即存在三种权利主体：个人、企业和国家。基于构成的多样性，数据所有权的架构应贯彻类型化确权思想，根据主体对数据产生过程的贡献度不同而对各方配置不同内涵的权利。

1、个人数据所有权：基于人格利益产生。个人数据所有权是对数据人格权的发展。作为提供者与创造者，个人对其个人数据天然拥有正当且合法的财产权宣称，应享有数据所有权，同时亦应享有由法律所设定的人格权，两种保护效用的发挥相互并不排斥。只有将个人数据的初始权利赋予个人，方可确保数据从业者在收集、利用数据等环节征得数据主体的同意，形成高效安全的数据产业链条，通过不同的权利化保护路径实现不同的利益规制。

在现有商业实践中，用户常以个人数据换取企业提供相应的免费数字化服务，在此过程中用户-企业显然构成互利的合同关系，但用户以个人数据的何种价值作为支付对价的问题，现有的人格权保护体系无法给予回答。我国法律早已明确规定，其中人格利益仍由用户享有，并未发生转移。个人数据所有权恰好可以解决以上问题：用户行使完整的数据所有权（包括人格化利益在内），而企业对个人数据中所蕴含的财产价值享有用益权。

2、企业数据所有权：基于劳动付出产生。企业数据的来源十分复杂：（1）以合法途径采集并循一定目的加工开发而的得到的数据；（2）在运营过程中所产生的反映自身基本情况的数据。企业对上述企业数据具有绝对的数据所有权，他人必须在征得同意的情况下方可获取、利用该数据。应当注意的是，前一类自现有数据衍生而来的数据，必须采取技术手段在客观形式上使数据与个人隐私、国家秘密或商业秘密的关联被不可逆的破坏，方构成企业数据，否则企业仅享有相应的数据用益权。

企业数据的获得需要企业持续性投入大量的人力、财力以及物力，根据约翰·洛克的“财产权劳动”理论，任何因人类劳动付出而脱离于原始状态的自然存在，应当成为劳动付出者的财产，企业数据成为数据处理者的财产具有显而易见的正当性。数据价值的挖掘高度依赖开发主体的投入，若不从法律层面对企业作出适当安排，将严重打击企业对数据开发的积极性。

3、国家数据所有权：基于公共利益产生。公共数据是指具有公权力属性的组织体在履行职责、行使职务过程时所获取的各种数据资料，与基于人格利益和劳动投入的数据不同，公共数据的产生完全由公共财政支出相应费用，具有公共产品属性，但若因此将享权主体扩展到全民，必将因产权不明导致数据被过度利用而无人保护的“公地悲剧”发生。因此，为保护公共利益，有必要将公共数据所有权授予国家。

国家数据所有权基于公共利益产生，是实现公利与私益均势保护的重要法律工具，应当聚焦于所有权制度在社会全面发展中的价值实现。公共数据的开放共享机制，应兼具效率与公平的价值考量，任何人都可以有序且不受限制地使用公共数据，但是不得进行数据的绝对垄断，妨害他人的利用数据的行为。

（二）数据处理者的数据用益权。基于数据处理者在数据经营事业中的重心驱动作用，有必要对于数据处理者也配置相关权利——数据用益权。用益权制度盖因古罗马时期“利用他人之物”需求旺盛而诞生，是指所有者在一定限度内承认其他主体对同一客体的利益诉求具有正当性，以构建用益权的方式使其他主体享有所有权的使用、收益权能。

数字经济的实质不在于对海量数据资源的控制，而在于对这些资源进行挖掘、利用，进而获得数据价值链流转中的经济效益。数据的财产权利重心亦不在于主体对静态、片段式数据所享有的“所有权”，因为孤立的数据本身并没有过多的价值，只有被大量的汇合在一起发生聚合效应，财产价值才可能通过数据处理者的开发工作而形成。如果数据处理者仅是对数据资料的进行简单的采集、整理和存储，但数据内容并未发生改变，则数据处理者没有对原始性的个人、第三方或公共数据形成独立的所有权，仅可循其与原始的数据所有者之间的约定行使用益权。

数据所有者循自主意志为他人设定特定内容的用益权，并不会导致所有权的消灭，其仍享有余下内容的所有权，在用益权消灭后，可重新实现对数据的全面支配。而数据处理者在限定范围对数据进行灵活支配、开发、控制的同时，可依数据用益权享有停止侵害、排除妨碍等一系列救济权利，获得独立于所有权人的独立保护。依循所有权-用益权之间的因果联结，用益权根植于所有权的四大权能，是在先的所有权人行权的现实结果。因此，数据处理者转让其享有用益权的数据或为第三方设定次级数据用益权，必须在合法基础上取得数据所有权人的许可。

结语

数据的财产价值逐渐显现，但立法的滞后性导致的围绕数据所产生的现实矛盾并不能得到圆满解决，因此数字经济时代的法律制度，必须根据数据的特征进行合乎法经济学的调整，以均衡公众、社会和企业三方主体间不同的利益要求。同时，应当认识到数据处理者在数据利益链条中居于主导性地位，数据所有者难以对数据进行开发，为了数据价值的最大化发挥，有必要设定数据所有权和数据用益权。