流量数据造假的刑法规制问题分析

肖宇 徐前权

作者简介：肖宇（1998-），女，汉族，长江大学法律硕士在读研究生，研究方向：民商法学;徐前权（1963-），男，汉族，长江大学教授，人文社科处处长（通讯作者）。

摘要：在互联网高速发展下，流量造假已经形成完整且庞大的黑灰产业链，造假方式花样百出，有组织刷单、利用“外挂”软件等，虽然现行刑法中一些条文可以适用于上述行为，但是实践中，譬如“非法经营”的认定标准等问题还存在争议，面对大数据时代的流量造假问题，一方面，应当加强技术监管和支持，同时，参考国外立法经验，可以考虑增设妨害网络市场信用罪来保护互联网信用和数据的真实性。

关键词：流量造假;刷单炒信;非法经营;破坏计算机信息系统

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.01.052

1相关罪名的刑法适用问题

1.1非法经营罪的入罪标准

非法经营罪的构成要件主要包括违反国家规定、非法经营，和扰乱市场秩序。在李某某创建“零距网商联盟”非法经营一案中，关于李某某创建网商联盟组织或协助他人发布或接受刷单任务的行为，是否构成非法经营，在审理中就存在过争议。辩护人称，不能简单地将《互联网信息服务管理办法》中有关规定等同于“国家规定”;炒信行为涉及的虚假信息发布在淘宝网上，与本案所涉网站没有直接关系，在平台发布任务点也并非发布虚假信息，故被告人李某某的行为不属于法律明确规定的构成非法经营犯罪的情形;刷单炒信扰乱的仅是淘宝网的排名秩序，而非市场秩序。

首先，组织刷单炒信的行为所涉及的法律规范，包括国务院《互联网信息服务管理办法》中提到的“从事经营性互联网信息服务需办理业务经营许可证”，以及全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》中“利用互联网对商品、服务进行虚假宣传”，这两项规定都属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”，但是也有观点认为，根据非法经营罪的法条规定，该罪侵犯的客体之一是国家实行的经营许可制度。“经营行为”本身是合法的，是因为违法了国家规定，所以构成犯罪;而类似刷单炒信行为，本身就属于非法业务，不存在经营许可证的问题，所以不能适用非法经营罪有关规定。

其次，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，认定“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”，应以非法经营罪的兜底条款论处。但这一解释开始出台时其实是针对“网络水军”这一行为，在李某某案中，辩护方也指出，组织者并没有在其网站中“发布虚假信息”，现在的刷单、刷量等行为，如果直接适用上述司法解释，则有扩大解释的嫌疑。

最后，根据上述解释，网络交易秩序看似也属于市场秩序，但是从侵犯法益角度来看，组织他人刷单炒信、流量造假破坏的网络秩序，或者是行业秩序，与《刑法》二百二十五条中列举的扰乱市场秩序的行为方式并没有同质性，所以直接以非法经营入罪是否属于滥用这一兜底条款也有待商榷。

1.2破坏生产经营罪的入罪问题

在著名的“反向刷单第一案”中，经营“论文查重”业务的某科技公司突然接到了几笔“大单”，同一客户分3次共计购买1505单，且买完后立刻退货，店铺因为涉嫌刷单被降权处罚。警方侦查后发现，是董某怀疑该公司利用刷单坑害自己，出于报复心理，雇佣谢某操控了上述活动。法院认为二人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为，被害单位因二人的行为遭受了10万元以上的损失，且二人行为与损失间存在因果关系，符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。该案的判决就在理论界引起了很大争议。

破坏生产经营罪与非法经营罪在适用上的问题是相似的，由于法条中存在空白罪状“或者以其他方式破坏生产经营的行为”，而网络刷单、刷量行为与“破坏机器设备、残害牲畜等”又不具有同质性，法条中列举的破坏对象都与生产经营活动直接相联系，且行为都表现为暴力手段。所以在该罪的犯罪方法上，面对社会上各种新型犯罪手法，司法解释可以做出进一步说明。

但是從犯罪客体的角度，本罪所侵害的客体范围十分广泛，只要属于生产经营，不管其属于何种性质，对之加以破坏的都可构成本罪，所以像对其他商家恶意刷单，出于报复或者其他个人目的进行虚构流量，造成经营者损失的，显然也属于破坏了生产经营。

从侵犯法益上分析，刑法将破坏生产经营罪置于侵犯财产罪一章，那么类罪名作为指导，该罪侵犯的法益主要还是财产权，在前文提到的反向刷单中，通过恶意差评等方式破坏其他商家的经营活动，降低了其信誉以及在电商平台的权重、排序等，虽然这些标准在后续经营活动中，可能会影响商家的销量，进而带来一定的财产损失，但若直接将其归属于财产权范畴，可能会违背罪刑法定原则。

1.3计算机类罪名的限制性

通过对流量数据造假的相关刑法案件分析，可以发现，最后以计算机类罪名定罪的，基本都是直接侵入计算机系统进行非法操作，如李骏杰等破坏计算机信息系统案;或者是不正当软件的制作者，通过“刷流量”软件造成计算机信息系统中的数据被改动，比如叶某等人利用“天微云控”软件非法进行微信群控案。

但是在实践中，利用计算机进行数据造假的方式可谓五花八门，一方面，这些行为可能没有破坏原有的计算机系统，只是利用了计算机操作指令，或者像前文中的“养号”行为，但其确实与计算机息息相关。比如2017年，爱奇艺诉称飞益公司与胡某、吕某通过分工合作，运用多个域名、不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高访问量，达到刷单成绩以牟取权益。但是，该案最后主要是适用不正当竞争的有关规则来解决的。

另一方面，关于破坏计算机信息系统罪和非法利用信息网络罪的法条的适用，也存在一些问题。在司法实践中，由于计算机犯罪和传统犯罪相结合的案件越来越多，破坏计算机信息系统罪也常与盗窃罪、诈骗罪、非法经营罪等罪名竞合或构成牵连犯，该罪保护的法益也已经不限于类罪名中的“公共秩序”，还包含财产、信誉等。因为保护法益的错位、取证困难、法官主观因素等原因，导致了罪名认定混乱和数罪并罚做法不一的情况。

关于非法利用信息网络罪的司法解释，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为“用于实施诈骗、传授犯罪方法的网站、通讯群组”。以此为依据，组织刷单或者刷量建立的组群、平台都符合该罪的构成要件，但实践中，却极少有流量造假行为以非法利用信息网络罪定罪。

虽然这两个罪名的打击范围看似很广，甚至有“口袋罪”之嫌，但是在利用计算机进行流量数据造假的活动中，明明手段多种多样，却很少以计算机类的罪名处罚，这既有其覆盖范围并不全面的原因，也有司法机关在定罪时做法不一等原因，那么针对电商平台上层出不穷的“代运营点刷评”，针对“流量黑灰产业链”，我们是否考虑增设专门的关于破坏数据真实性的罪名。

2刑法规制之建议

2.1加强平台监管和技术支持

前文中提到，很多商家为了规避电商平台的审查机制，可谓“无所不用其极”，但这也反映我们在对流量造假的监管力度上是不够的。首先，有关网站的网络技术部门应当建立或完善流量追踪机制，即时捕捉到数据异常情况，后台的技术人员再加以审查予以确认，有效抑制虚假数据“滚雪球”扩大影响;其次，实名化认证应该贯彻落实于整个网络平台，最大限度地打击养号、注册小号控评这类不良行为;除此之外，网站或者有关部门在政策上设置有效的惩罚措施是很重要的，如果有足够的技术支持，大多数流量数据造假的行为，在影响扩大之前，都可以被监管机制发现，此时，可以通过罚款、加入黑名单，或者一段期间的行业禁止等方式来进行惩罚。

2.2明确流量数据造假侵犯之法益

在对有关罪名的刑法适用问题进行分析的过程中，我们可以发现，存在一个在犯罪行为方式和侵犯法益是否与已有罪名具有同质性的问题，而保护法益是刑法罪名划分的最重要的标准，确定流量数据造假所侵犯的法益，也可以为做出新的司法解释，或者修正法条起到一定的指导作用。

在2019年互联网法律大会平行论坛——新法益：数字经济权益保护中，多位专家学者就数字经济权益保护进行了热烈讨论。刘霜教授指出，近年来网络犯罪数量急剧上升，有必要基于网络空间现状调整犯罪构成要件，对构成要件进行更加适应互联网的解释。大家的观点，从整体上来看就是要转换思维，将互联网活动中产生的一些中间利益变成一个刑法上保护的利益。阿里巴巴安全部高级专家谢虹燕提出，除了散落在现行刑法不同章节中的罪名，我们需要思考互联网空间是否有其独特的法益值得体系化的特别保护，比如互联网信用体系，现在很多黑灰产，如刷流量、刷单、滥用公民个人信息等都是在破坏互联网信用体系，此外，数据也需要单独予以保护。虽然论坛上主要研讨的是“数字经济”的法益问题，但是对网络信用、数据保护，笔者认为也有很大的参考价值，毕竟，数据的真实性是数字经济的基础。

其实，参考国外立法，将“数据真实性”作为法益保护也有迹可循。美国《计算机欺诈和滥用法》保护计算机中數据信息，要求访问设备的真实性和有效权限;《日本刑法典》中规定“以诡计或者散布虚伪的传闻的方式毁损他人信用的”，构成妨害业务罪，还规定了向供他人业务上使用的电子计算机中输入虚伪信息构成犯罪，其中“虚伪信息”我们可以理解为虚假的电子数据;国际上，《网络犯罪公约》制定了签署国需要对九类网络犯罪以刑法处罚，其中就有“资料干扰”以及“伪造电脑资料”，也体现了对数据信用的保护，除此之外，流量造假中的“外挂软件”也可以参照公约中禁止的“设备滥用”有关规定。

2.3刑法规制之新罪名的设立

针对前文中提到的流量数据造假的几种主要方式和侵犯的法益，可以考虑在刑法分则第三章妨害社会管理秩序罪的最后，增加破坏网络信用罪，该罪保护的法益明确规定为数据的真实性和互联网信用。具体可以分为两种：

（1）通过有组织、有规模的在网络平台上进行恶意差评，或者以雇佣水军、发布通稿等方式损害商业信誉、他人声誉，扰乱网络平台正常评价体系，破坏网络信用。

（2）虚构点赞数、播放量、转发量、浏览量等流量数据，或者有其他严重破坏网络数据真实性的行为。给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

首先，该罪的主体应当是实际的操作者，包括组织者、管理者，或者计算机软件制作者。其次，对重大损失和情节严重的标准应该予以确认，对“损失”的界定标准不应再以金额计算，而是发布虚假评论的数量，以及通过大数据分析等方法来计算虚构流量的影响力程度或者辐射范围。主观方面，行为人可以出于报复心理、也可以以营利为目的，该罪属于结果犯，主观意图不影响该罪的成立。

当然，流量数据造假的活动也可能同时触犯民法、反不正当竞争法、行政法等法律规范中的有关问题，本文就其刑法规制进行了探究，在实践中，同样要注意和其他法律规范竞合时的适用问题，保持刑法发动的补充性和保障性。

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