我国性同意年龄法的缺陷与完善

摘要：由于未成年人遭受性侵的事件时有发生，《刑法修正案（十一）》将具有特殊职责和关系中的性同意年龄提高至16周岁。在此之后是否应当全面提高未成年性同意年龄的争论仍然存在，部分学者认为为了保护未成年人，应当全面提高性同意年龄至16周岁，而部分学者对此持反对态度。通过对两种不同观点的讨论，认为后一种观点更为合理，同时指出，即使无需全面提高性同意年龄，我国在性同意年龄方面也存在特殊关系中性同意年龄过低、性同意年龄没有细化等问题。针对未成年人性权利的保护，应提高特殊关系中性同意年龄，并细化性同意年龄的观点，重点要加强性教育，提高自我防范意识，从根本上解决未成年人遭受性侵的问题。

关键词：未成年人;性同意年龄;性侵害;未成年人保护

中图分类号：D922.183文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）03-0047-05

近年来，我国未成年人被性侵的案件时有发生，尤其在“鲍毓明事件”后，如何预防未成年人免于被性侵再次引起社会的普遍关注，由此引发的是否应当提高未成年人性同意年龄成为法学界讨论的热点话题。部分学者认为，保护儿童免于性剥削和性虐待已成为全球共识，而同意年龄法作为性法律之一种，在儿童性保护方面起着重要作用，因而主张通过提高性同意年龄来避免未成年人的性权利受到侵犯。也有学者认为保护未成年人的性权利需要除刑法以外的其他社会力量作出更多努力，仅仅提高未成年人性同意年龄则是一种懒人思维。本文现从尊重和保护未成年人性权利的角度，探讨我国性同意年龄法的缺陷和完善。

一、我国性同意年龄法的历史发展

我国的性同意年龄法具有较为久远的历史，南宋《庆元条法事类·杂门》“诸色犯奸”规定：“诸强奸者（女十岁以下虽和也同），流三千里，配远恶州。”[1]即男子与10岁以下的幼女发生性关系，即使幼女同意也属于强奸。元代的《元史·刑法三·奸非》中记载：“诸强奸人幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下……诸十五岁未成丁男，和奸十岁以下女，虽和同强，”[2]即在元代也将女子的性同意年龄规定为10岁。1928年颁布的《中华民国刑法》将女子的性同意年龄提高至16岁，其在我国台湾地区适用至今。

中华人民共和国成立后参照苏联法律的规定，即将是否实际发育成熟作为认定幼女的标准。在1955年最高人民法院发布的《关于处理奸淫幼女案件不得以14岁为幼女年龄标准的通知》中，要求各地法院在处理奸淫幼女案件时应以此作为判断幼女的标准。但随后北京和天津两地法院提出，不满14周岁的幼女一般尚未发育成熟，将未满14周岁的女子认定为幼女符合常识常理，因此无论被害人是否同意，凡奸淫不满14周岁的幼女都应以奸淫幼女论罪，这种观点在1957年得到最高人民法院的肯定。同年5月最高人民法院联合司法部发布了《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示》：“凡奸淫未满十四周岁女子，无论采取何种手段，均按奸淫幼女论罪。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》明确规定了14岁的性同意年龄，即“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论”，1997年修订的《中华人民共和国刑法》沿用了14岁为性同意年龄的规定。“鲍毓明事件”等案件发生后，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（简称《刑法修正案（十一）》）对性同意年龄作出了一定的调整，即存在特殊关系时，性同意年龄提高至16周岁。

由此可见，从南宋至今，我国的性同意年齡逐步提高，尤其是《刑法修正案（十一）》将部分未成年人的性同意年龄再次提高，但目前关于性同意年龄是否应当全部提高、或是再次提高仍存在诸多争议。

二、关于性同意年龄的讨论

（一）全面提高性同意年龄

首先，在欧洲，有超出四分之三的国家立法规定的性同意年龄高于14岁，如法国为15岁、英国为16岁;美国50个州的立法将性同意年龄规定在16周岁至18周岁;我国香港、澳门及台湾地区性同意年龄均为16周岁;同为发展中国家的印度也于2012年将性同意年龄由16岁提高到18岁。因此较多学者在将我国的性同意年龄与其他法域国家的性同意年龄进行横向比较后，认为我国的性同意年龄相对较低，因而放纵了性侵未成年人的犯罪行为。

部分学者认为我国立法规定较低的性同意年龄绝不表明“中国的法律更尊重儿童作为性主体的权利”[3]“更符合人性化的要求”[4]，而是与《儿童权利公约》保护儿童免于性剥削和性虐待的宗旨相悖。《儿童权利公约》规定“关于儿童的一切行为均应以儿童的最大利益作为首要考虑”，并从保护主义的角度确立了“儿童的最大利益”之基本原则。这就意味着即使行为人是与“同意的”或是其“主动的”14周岁至18周岁的儿童发生性行为，如果这样的性行为被认为是有违“儿童的最大利益”，此种行为就应被予以制裁。

其次，在我国的教育制度下，未成年人大多从6周岁开始接受九年义务教育，直至16岁之前均以学业为主，处于被监护和教育的阶段中，其自身发展可选择空间较小，身心尚不成熟，因而容易受到他人的威逼利诱和控制，而性同意年龄应当与生理发育和认知水平相匹配，在缺乏性教育的背景下，大多未成年人在青春期的“性同意”均是被哄骗或被胁迫后仓促决定的。因此通过提高性同意年龄，能有效震慑心怀不轨者。基于我国《民法典》将已满16周岁并能以自己劳动作为主要生活来源的未成年人认定为完全民事行为能力人，以及《刑法》对刑事责任的规定，主张将16周岁作为有效的性同意年龄。

笔者认为，将性同意年龄全面提高的效果及必要性仍有待商榷。

首先，近年来此话题始终被热议的原因在于不断地出现具有特殊职责的人利用优势地位诱骗已满十四周岁的未成年女性发生性关系，由于存在被害人同意的情节，行为人因此逃避刑罚从而引起众怒。但我国针对此种情况已经在《刑法修正案（十一）》中做出了调整，此方面问题已经得到了立法上的解决。

其次，全面提高性同意年龄的效果可能会不尽人意，并引发其他问题。若将性同意年龄由14周岁提高至16周岁，对于年龄相仿的青少年，可以因刑法中“两小无猜条款”而不被认为是犯罪，对于不具有监护职责的成年男性而言，如果使用了暴力、胁迫手段强制发生性关系自然构成强奸罪，而未使用暴力、胁迫手段，仅仅是采取诱骗等方式在被害人同意的情况下与其发生性关系，则难以认定其是否构成强奸罪。对此应当加强对未成年人的性教育，提高他们的自我防范意识。而且行为人仅根据身体发育情况难以准确判断被害人究竟是14周岁还是16周岁，若行为人并未采取诱骗的手段，甚至被害人是主动一方，就对行为人施加刑罚，可能会有刑罚滥用的嫌疑。

根据北京大学社会调查研究中心所发布的《2015年中国人婚恋状况调查报告》显示，上个世纪八十年代前的人群发生第一次性行为的年纪为22.17岁，80年代后为22.10岁，85后为21.30岁，90后为19.78岁，95后为17.71岁。由此可见，随着时代的发展，人们对于两性的观念已经发生了一定程度上的改变，对于已满14周岁的未成年女性自愿与他人发生性关系，应当视为是自己对其性权利的自由选择，即使为了保护已满14周岁的未成年女性，由刑法之外的其他法律进行规制可能更为适宜，直接采取刑事制裁有违刑法的谦抑性。如果将性同意年龄全面提高，有可能因行为人被认定为强奸而导致未满16周岁的未成年女性被他人认为或是自认为被强奸，从而增加其发生性关系后的羞耻感，对其心理及未来的生活可能会造成一定的负面影响。

最后，性同意年龄制度的前提是“一切性行为对未成年人均有无利”或者“弊大于利”，认为“只有一定年龄以上的人才有能力认识性”。根据奥地利精神分析学家西格蒙德·弗洛伊德的理论，“婴儿是带着性欲来到这个世界上的，甚至在儿童早期就会出现，随着一些性的感受和乳房发育而产生。”葛振华等人于2016年对南通市7582名在校中学生作性发育情况调查（年龄段11—17周岁），男性首次遗精的中位年龄为14周岁，女性初潮的中位年龄为13.5周岁[5]。因此随着经济社会的发展，物质条件的改善使得性生理发育的成熟呈现出提前的趋势。所以不能因自认为已满14周岁的未成年人是无法从性行为中获得快乐而随意剥夺其性自主权。虽然西方较多国家规定的性同意年龄较高，但对我国的借鉴意义却是有限的，不同地区青少年的成长环境、思想观念以及对两性的认知都存在一定的差异，不宜完全借鉴他国的相关规定。

笔者认为，正是因为西方大多数国家性观念较为开放，为了避免未成年进行不当的性行为造成早婚、堕胎等不良后果，故规定较高的性同意年龄。与此形成鲜明对比的是，法国作为一个极度崇尚自由主义的国家，其性同意年龄也仅为15周岁。当前我国的两性思想仍较为保守，不必刻意效防他国的做法，出于保护未成年人的目的，完全可以从其他多个方面进行努力。

（二）无需提高性同意年龄

虽然目前主张全面提高性同意年龄的声音不断出现，但是仍有部分学者反对全面提高性同意年龄，如厦门大学的周赘教授认为此种做法是一种懒人思维。

一方面，在没有充分的实证数据表明14—18周岁的女性不能也不应享有性权利的情况下，任何宣称为保护未成年女性而提高性同意年龄的做法，都是典型的以保护之名剥夺或限制公民的自由。此种观点也并非放弃对未成年人的保护，而是强调更应从其他方面入手。比如全国人大代表朱列玉先生曾提出当下未成年人性权益保护方面的问题频繁出现，根本原因在于未成年人性教育的缺失或不足，因此应当继续完善我国的性教育工作。

卢梭曾有一个著名的判断：“刑法是关于法律的法律。”只有当其他法律机制无法应对某一事件时，刑法才适合介入。所以，如果能够将未成年人性权利保护的其他方面做好，就不需要刑法的介入。

另一方面，从制度哲学角度来看，任何制度的变迁都会带来较大的社会成本，除非可以证明该制度的改变可以带来明显收益，否则即使该制度饱受批评也不宜輕易进行改革。就提高性同意年龄的问题，目前没有任何研究结论可以证明改变它会带来更好的效果，也难以证明一个人在其他领域满14周岁即可部分的自主决定，但是在作为人类最复杂问题之一的性问题上却需要16周岁才可以有足够的能力自主决定。

笔者认为，此种观点具有一定的合理性，性权利作为人的基本权利之一不可对其进行过度的限制，目前没有充分证据可以证明14—18周岁的未成年女性完全不能正确地认识性及其后果，也并不能证明该人群就不能在性行为中获得快乐，更何况在保护未成年人性权益的其他方面仍有完善的空间，直接诉诸于刑法而对当事人性权利造成不当的限制和剥夺，有违刑法的谦抑性。

三、我国性同意年龄设定的缺陷

上文针对是否应当全面提高性同意年龄进行了分析，笔者虽然认为目前不宜且无必要提高性同意年龄，但并不表明我国关于性同意年龄的立法就已十分完善，相较其他国家的相关规定，我国有关立法存在以下方面的问题。

（一）特定关系中性同意年龄较低

出于对未成年人性权益的保护，避免或减少“鲍毓明事件”的再次发生，《刑法修正案（十一）》将存在特定关系的性同意年龄提高至16周岁的原因，在于具有监护、收养或工作上等具有从属关系的人有接触被害人的便利，加之被害人与行为人之间存在经济、情感等方面的依赖性，这给行为人性侵未成年被害人创造了机会，因此双方之间的性行为具有非暴力的胁迫因素。

由于双方存在作为非暴力胁迫因素的特殊关系，将14周岁提高至16周岁的意义不大。该年龄段的未成年女性正处于高中阶段，并不具备一定的经济能力和社会经验，即使可以正确认识性行为的意义及后果，但由于双方特殊关系的存在，其生活的各个方面仍受制于具有特殊关系的行为人，因此无论是行为人利用特殊关系进行诱骗还是强制，只要此种特殊关系的影响一直存在，被害人就不能真正拥有自主选择的权利。

参照其他国家的一些做法，如葡萄牙和德国的性同意年龄均为14岁，但在规定特定关系中的性同意年龄时，均扩大了对特定关系人性侵对象的年龄保护范围，分别为14岁至18岁[6]、16岁至18岁[7]。我国澳门地区的性同意年龄为16岁，但若行为人滥用职务或职位对交托其教育或扶助之儿童进行性侵犯，则性同意年龄提高至18岁。还有不少国家规定无论被害人是否处于性同意年龄之下，只要行为人与被害人之间具有特定关系且对被害人实施了性犯罪，将对特定关系人处以比一般犯罪主体更重的刑罚。如法国《刑法典》关于性犯罪的规定：只要行为人与被害人之间存在合法直系尊亲、非婚尊亲或收养尊亲关系，或其他任何对被害人享有权利的行为人实施性侵，都比一般行为人实施更高的刑罚[8]。由此可见，大多数国家为了保护处于特殊关系中的未成年女性，对其性同意年龄的规定普遍高于一般规定，虽然我国特殊关系中性同意年龄高于一般规定，但是结合我国未成年女性整体的成长环境及过程，此项改变并不能很好地保护未成年女性的权益，特殊关系中的性同意年龄仍是偏低。

（二）性同意年龄过于单一

由最高人民法院所颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”但该条款并未正式写入《刑法》中，并且相比其他国家的“罗密欧与朱丽叶条款”规定较为笼统，大多数国家都会在规定了性同意年龄之后进一步做分层处理。如加拿大将16周岁作为性同意年龄，若行为人比12—13岁儿童年长不足2岁，或者比14—15岁的儿童年长不足5岁，则儿童的同意构成抗辩理由，行为人的行为不被认为是犯罪[9]。在美国则采取两级制：（1）“儿童性虐待”，即已满16岁或18岁的行为人与不满12岁或13岁的儿童发生性关系则构成“一级”罪;（2）“法定强奸”，即与未满16岁的儿童进行性行为则构成程度较轻的“二级”罪[10]。中国香港对儿童也采取分级保护的做法，将16岁的性同意年龄再细分为不满13岁和不满16岁两个年龄段。

由此可见，我国有关性同意年龄的规定仍太过笼统，对于14周岁以上的未成年女性并未进一步进行分情况处理，司法解释所规定的“两小无猜条款”也并未明确何种情况下才可以适用该司法解释，尤其是处于何种年龄范围才可以适用该司法解释。

四、未成年人性权利保护的完善

（一）性同意年龄的完善

首先，提高特殊关系中的性同意年龄。结合我国未成年人的成长过程，处于16周岁的未成年人在生活、经济等方面仍不能实现独立，多方面仍要受到其监护人等限制和控制，因此可以借鉴关于民事行为能力的有关规定，将年满18周岁的人，或者已满16周岁并可以以自己的劳动收入作为主要生活来源的人推定为可以拥有独立意识和自由选择的能力，就目前我国青少年接受教育的情况来看，大部分年满18周岁的青少年已经步入大学接受高等教育，因此应将具有特殊关系的未成年人的性同意年龄扩大至18周岁，在其能够具有独立生活来源的情况下规定为16周岁是具有一定合理性的。

其次，细化性同意年龄。应当将“两小无猜条款”正式纳入刑法典，并且针对具体的适用年龄作出具体规定。我国目前规定与不满12周岁的未成年女性发生性关系的，一律以强奸罪论处;我国刑事责任年龄为16周岁，14—16周岁的未成年人仅对包括强奸在内的八种行为负责，并且是在双方自愿发生性关系的前提下，由于未满16周岁的行为人与未满12周岁的幼女或已满12周岁未满14周岁的幼女因双方自愿发生性关系而不负刑事责任，故不必讨论此种情况。因此笔者建议在没有特殊关系时，仍以14周岁为性同意年龄，对于年满12周岁的未成年女性自愿与已满16周岁未满17周岁的行为人发生性关系的，年满13周岁自愿与行为人已满17周岁未满18周岁的行为人发生性关系的，不认为行为人是犯罪。

（二）加强性教育工作

保护未成年人的性权利是一项复杂的社会工程，只诉诸于刑法则是治标不治本，仅能起到事后规制的作用。应当从未成年人易受性侵犯的根本原因出发，将保护未成年人免受性侵的目光聚焦于事前预防，加强对未成年人的性教育，引导其增强自我防范意识则是解决问题的根本之举。

首先，应当充分发挥学校对未成年人的监管和保护职能。2018年12月21日，教育部办公厅在《关于进一步加强中小学（幼儿园）预防性侵害学生工作的通知》中明确指出：“要把学生的性侵害预防作为学校教育工作中的重点建设。”因此，学校应当通过加强未成年人防范性侵知识的教育，积极开发相关教育素材，并将性教育课程纳入正式课程，以提高未成年人的性侵防范意识。同时，加强与公安司法机关的合作，积极推动公安司法机关人员到校园进行相关法制宣传和讲解活动，在教授学生防范性侵事件的发生的同时，更鼓励学生在事后大胆控告，以免遭受二次伤害。

其次，在家庭层面也应积极针对不同年龄阶段的未成年人主动进行性教育，加强与未成年子女的日常沟通，使未成年子女不再“谈性变色”，坦然地接受性教育、学习性知识，能够自主地接受、进行或拒绝性行为，勇敢地控告性侵者、诉诸法律救济，这样性侵未成年人犯罪会得到有效地抑制，才能从根本上解决问题。

五、结语

为了协调保护未成年人免受性侵害与尊重未成年人性权利之间的平衡，绝非采取全面提高性同意年齡这种“一劳永逸”的做法就可以实现，只有立法者完善和细化性同意年龄的规定，社会各方面通过努力加强未成年人性教育，提高他们的自我防范意识，加强事前预防，才能从根本上减少对未成年人性侵害事件的发生。

参考文献：

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[2]群众出版社编辑部.历代刑法志[M].北京：群众出版社，1988.

[3]李银河.性的问题[M].北京：中国青年出版社，1999.

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[5]葛振华，沈浩.南通市区青少年学生性发育现状调查[J].交通医学，2018（3）.

[6]陈志军.葡萄牙刑法典[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

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[9]BENEDET JANINE.Age of Innocence：A Cautious Defense of Raising the Age of Consent in Canadian Sexual Assault Law[J].New crime Law Review，2010（4）.

[10]FISCHEL.Joseph J.Per Se or Power？Age and Sexual Consent[J].Yale Journal of Law and feminism，2010（2）.

作者简介：卢正己（1996—），男，汉族，河南登封人，澳门科技大学研究生在读，研究方向为刑法学。

（责任编辑：王宝林）