对于恶势力的行政处罚与刑事处罚的衔接机制研究

摘要：恶势力所实施的不同行为可能同时具有行政违法性和刑事违法性，必须通过行政处罚和刑事处罚的衔接制度保证对恶势力的打击力度。然而行政处罚与刑事处罚的界限具有一定的模糊性。当某一行为人既违反行政法规，又触犯刑法时，会产生行政处罚与刑事处罚的竞合，如何正确地适用处罚成为一大难题。因此，一要确保刑罚与行政处罚合作规制的实体衔接，探索刑罚与行政处罚的适用模式，做好行政处罚效果不足的刑罚补充;二要确保刑罚与行政处罚合作规制的程序衔接，加强行政机关与司法机关间的合作，发挥行政机关与司法机关的积极性，建立双向移送制度，即“行政—刑事”模式和“刑事—行政”模式，明确对于恶势力的判断标准和处罚手段，进而明确司法机关与行政机关在打击恶势力过程中的权限，同时建立问责机制，对于怠于履行职责的人员进行问责。

关键词：恶势力;行政处罚;刑事处罚;衔接研究

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）06-0118-03

一、刑罚与行政处罚合作规制的实体衔接

（一）刑罚与行政处罚的适用模式

恶势力就其本身而言，其实施的行为既可能构成刑法中规定的犯罪，又可能构成行政法规中规定的行政违法行为，实践中应当按照案件的实际情况进行具体分析、区别对待。对于违反我国刑法相关规定，犯罪情节恶劣社会危害性大的应当适用刑罚;情节轻微社会危害性小的，违反我国《行政处罚法》《治安管理处罚法》等法律的，应适用行政处罚。当案件发生交叉时，应确立刑事优先的原则，先解决刑事责任部分，后处理行政责任。这是因为犯罪比一般的行政违法行为社会危害性更大，应当优先审查。同时刑事处罚相比行政处罚更为严苛，刑事优先在大多数情况下可以不用另行实施行政处罚，避免重复适用法律的否定性评价加重当事人的责任。刑事处罚对犯罪人的预防惩戒作用也更强，防止出现以罚代刑。

同一个案件，恶势力内部也应分别评价。目前恶势力犯罪层出不穷，呈现较强的组织性、集团性。将各犯罪分子分而治之是可行之策。多人共同实施了不法行为，其中一部分人的行为构成犯罪，另外一部分人尚不确定是否构成犯罪，此时应当先处理刑事案件，后再对行政违法行为给予行政处罚。对没有造成严重后果的犯罪分子或者是在犯罪集团中起次要作用的犯罪分子，可给予从轻或减轻的刑事处罚;对于被教唆或胁迫且未造成严重后果的违法分子，可考虑给予行政处罚;对于累犯或首要分子，应当给予严厉处罚;对于实施软暴力的恶势力，也应在处罚过程中考量其行为的危害性、暴力性等因素区别对待，予以轻微的刑事处罚或行政处罚。通过以上区别对待、区分情节确认适用行政处罚或刑事处罚的方法贯彻我国宽严相济的刑事政策与罪责刑相适应的原则，合理确定违法、犯罪分子应受的处罚。

在具体的司法实践当中，对恶势力的惩处应主要依靠刑事处罚而非行政处罚。恶势力是目前我国整治的重点，具有极大的社会危害性，单纯依靠或主要依靠行政处罚无法做到根治與防范，相反会助长不正之风，不利于社会安定。行政处罚可以作为适用刑罚的量刑情节，如犯罪分子在犯罪之前曾受过行政处罚，应给予更严厉的刑罚。犯罪分子在移交司法机关前已经被行政拘留的，可予以折抵刑期，行政罚款折抵罚金。例如，《行政处罚法》规定“行政拘留的期限应当折抵拘役或有期徒刑的期限，具体方法是行政拘留1日，折抵相应的刑期1日”①。同时“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当依法折抵相应罚金。”

（二）行政处罚的填充

当某一案件由司法机关进行管辖时，只对其进行刑罚不符合社会常理或无法体现处罚效果时，应当由行政机关同时处以一定的行政处罚。这并非违反了“一事不再罚”的原则，而是对违法犯罪责任的全面追究，可以有效地消除社会危害性，弥补惩罚内容和功能的不足。例如，对于破坏社会主义经济秩序类的某些犯罪、生产销售伪劣产品罪、生产销售有毒有害食品罪等，生产者销售者在生产过程中掺杂掺假，且销售金额达到入罪标准，在司法机关判决责任人或者单位承担刑事责任之后，仍应由行政机关做出如吊销营业执照，责令停产停业等行政处罚。

在具体实践中，如果人民法院对恶势力行为人追究了刑事责任，处以刑罚处罚或者免于处罚，行政机关再进行行政处罚时，应坚持相同罚种不予再罚，不同罚种可再罚的原则。较为直观的是财产刑中罚款与罚金的适用，如果刑事处罚适用了罚金刑种，则行政处罚中不应再对行为人科以罚款，反之，刑事处罚中未对犯罪人适用财产刑，则行政处罚中可以对行为人科以罚款。此外，可在行政处罚中增设剥夺资格的处罚方式。目前，人民法院对被判处管制，宣告缓刑的犯罪分子可同时适用禁止令，由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。对于恶势力相关犯罪可仿照禁止令的相关规定，处以类似的剥夺资格罚，由司法局等司法行政机关负责执行，如禁止恶势力分子进入夜总会、酒吧、迪厅等娱乐场所，未经批准禁止恶势力进入举办大型群众性活动的场所等。

（三）行政处罚效果不足的刑罚补充

当某一案件由行政机关进行管辖时，只对其进行行政处罚无法起到全面惩治和预防的效果时，应当再由司法机关处以一定的刑事处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”②但应当注意的是，当恶势力行为人已构成犯罪，而行政机关已经对违法行为人作出了相应的行政处罚，此时行政处罚依然执行，同时人民法院也要适用刑罚，并做到类似罚种相互折抵，不同罚种之间各自适用。

以财产刑为例，行政处罚中的罚款一般金额少于罚金，无法与犯罪的严重程度相适应，无法起到惩治犯罪的作用。因此对于行政机关已经给予行为人罚款的，人民法院也可以再判处罚金，但应将罚款折抵相应的罚金。对于从事经营行业的恶势力，行政机关作出吊销营业执照等行政处罚之后，人民法院还应对其处以主刑。不同罚种之间相互并不影响。gzslib202204042010

目前，我国对于发展期恶势力的打击难以到位。恶势力非法讨债、言语恐吓等大多只以治安案件加以处罚，且大多时候以个案处理，很少能作为集团犯罪进行定罪量刑。要针对恶势力雏形进行打击，防患于未然，就要打早打小，防止恶势力发展壮大。针对非法讨债、聚众集会违法行为等统一标准，加大对打架斗殴、寻衅滋事、强迫交易等涉恶源头案件的查处力度，引入刑事处罚，追究刑事责任，从源头解决恶势力。也即是说，对于恶势力的源头违法行为，行政处罚难以达成惩治犯罪的目的，需要引用适当的刑事犯罪。此外，恶势力的软暴力难以解决，在司法实践中，行为人往往只有轻微推搡，侮辱辱骂等行为，使他人产生恐惧心理。执法机关难以定性，只能进行口头训诫，无法遏制违法行为。

恶势力抬头，严重危害社会安定。为了压制恶势力的违法、犯罪气焰，要加大打击力度，保持高压态势。这需要行政机关与司法机关通力合作，形成联动机制，保持工作的连续性、一致性，治标与治本相结合，将刑事处罚作为行政处罚的坚强后盾。

此外，恶势力往往隐藏在个案违法行为之下，执法、司法机关需严格甄别，不能被表象所蒙蔽，注意区分个人违法与集体违法、个人犯罪与集体犯罪。对于违法行为，执法的行政机关应注意调查是否存在恶势力、违法案件是否为恶势力作掩盖等;对于违法行为人，应调查其生活情况，是否有前科，是否可能为恶势力;对于违法案件，要对其背后的隐含的犯罪主体进行甄别，如非法集会，应调查其本质是否是恶势力的非法聚集，寻衅滋事是否与恶势力有关，放高利贷违法行为人是否为恶势力，等等。

二、刑罚与行政处罚合作规制的程序衔接

恶势力的现状决定了我们要将行政处罚与刑事处罚衔接起来，厘清两者的适用范围和衔接流程。目前二者的衔接存在诸多问题，如现有法律对案件移交司法机关或案件移送回行政机关缺乏详细规定，使目前案件移送程序较为随意;衔接制度缺乏可操作性，缺少定期的沟通交流机制，如何衔接并不规范，案件移送的标准不清，主观随意性较大、证据的转化及衔接的主导机构并不明确，缺乏有效的衔接方式;同时检察机关难以进行有效的监督，导致衔接不畅，信息传递不畅通。这些问题严重影响了我国司法实践，不利于打击恶势力。

因此要在打击恶势力领域构建刑罚与行政处罚的衔接机制，首先要加强行政机关与司法机关间的合作，发挥行政机关与司法机关的积极性，形成合力，统一执法理念，做到各个部门之间无缝衔接。要建立行政机关与司法机关的协同联动机制，一是要在部门之间建立信息共享机制，实现信息的共享与沟通;二是要明确移送标准，建立专门的双向移送制度，明确案件移送与证据移交的机制。从准据法③角度来讲，在完善刑事立法的同时，各级国家行政机关也应当重视对行政法规和行政规章的制定，从而进一步完善行政处罚体系，各部门团结协作打击恶势力，进行集中治理，并将治理常态化，采用突击式模式，检查恶势力据点与常见活动区域。

在具体的衔接程序上，要建立双向移送制度，该制度又分为两种模式，“行政—刑事”模式和“刑事—行政”模式。前者是指当行政机关发现行为情节严重，可能会触犯刑法，构成犯罪，应向司法机关移送，也被称为“正向移送”;后者是司法机关对于已经进入刑事司法程序的案件认为不构成犯罪或虽构成犯罪但免于处罚，将案件移送行政机关，也被称为“反向移送”。具体制度设计如下：

（一）“行政—刑事”模式

在目前的刑罚与行政处罚衔接案件中，由行政机关向司法机关移送占了绝大多数。目前我国的行政处罚法对于案件移送作出了如下规定：根据我国《行政处罚法》第二十二条，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。在司法实践中，可分为两种情形：第一种是行政机关作出行政处罚后，构成犯罪的应当移送司法机关。这种情形下行政机关依照违法情节，涉案金额，违法事实后果等，根据刑法及司法解释的相关规定，将案件移送司法机关。第二种情形是在作出行政处罚之后，难于定性的也应移送。这种情形下，由于案件较为复杂或行政执法人员個人法律素养的缺失，案件难以定性是否构成犯罪，此时应及时移送。在这个框架之下，应当进一步细化程序，明确移送的期限、材料④等。案件移送的手续必须统一规范，减少移送和被移送之间的争议，防止相互推诿，使执法人员认识到，相互协作及时移送既是责任又是义务，案件不移或迟移都是渎职。明确行政机关取得的证据对司法机关的适用效力，案件的证据移交必须具体翔实，各部门应牢固树立证据意识，有助于快速有力的打击犯罪，明确行政机关移送责任与司法机关的接受责任。

（二）“刑事—行政”模式

在司法机关接收行政机关移送来的案件之后，通常会有如下几种处理结果：第一种情况认为该案件不构成犯罪的，司法机关应当在形成初步审理材料之后，移送回相应的行政机关，并建议由行政机关处以行政处罚。根据《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》第十七条规定：对人民法院、人民检察院、公安机关建议给予当事人行政处罚的案件，行政执法机关应当依法处理，并自作出处理决定之日起三日内，将处理结果书面告知移送案件的机关。第二种情况为司法机关认为构成犯罪但免于刑事处罚的。这种情况应当下达相应的法律文书，并将案件移送给相应的具有管辖权的行政机关，行政机关处以行政处罚。第三种情况为本案构成犯罪并应处以刑事处罚时，应当下达法律文书形成卷宗，并作出司法建议通知行政机关。行政机关可以根据案件的实际情况决定是否还需要处以行政处罚。此外因证据不足存疑的案件，人民检察院作出不起诉的决定，此时虽免除刑事责任，但行政责任无法免除，司法机关应通报行政机关，并建议行政机关作出行政处罚。在这个过程中，国家应该以立法的形式明确对于恶势力的判断标准和处罚手段，进而明确司法机关与行政机关在打击恶势力过程中的权限，做到有法可依，同时应当建立相应的问责机制，对于怠于履行职责的国家机关工作人员进行问责。

注释：

①《行政处罚法》第二十八条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

②《中华人民共和国行政处罚法》第七条规定：公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

③准据法，是指经冲突规范指定援用来调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律。在此特指通过冲突规范所援引的法律。

④《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》第七条规定，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件应当提交涉嫌犯罪案件移送书，并附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件情况的调查报告;（二）涉案物品清单;（三）有关检验报告或者鉴定意见;（四）其他有关涉嫌犯罪的材料。

参考文献：

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[7]闻志强.论“两法衔接”中行政处罚与刑事处罚的实体衔接——以规制非法集资行为为分析样本[J].政法学刊，2016（1）.

作者简介：许鹏航（1997—），男，汉族，山东济南人，单位为华东师范大学，研究方向为法理学。