市场失信行为行政性惩戒之探

2022-04-27 22:05姚一凡
行政与法 2022年4期
关键词:行政法惩戒行政

摘      要:市场失信行为对市场经济的负面影响不言而喻,行政权对其的应对是行政性惩戒,即以国家公权力为后盾倒逼市场失信主体践约守法。实践中,行政性惩戒面临的困境呈现为法律处罚与行政性惩戒的耦合作用、政府与市场的二元互动以及经济行政权与经济宪法背景下公民基本权利保护的价值冲突等理论张力。对此,可遵循引入谦抑性原则动态把握法律处罚与行政性惩戒的逻辑关系、以辅助性原则为统摄强化社会和市场力量在公私合作中的能动作用、以经济宪法为约束细化行政性惩戒合法性和合理性原则子原则的法治思路予以化解。

关  键  词:市场失信行为;行政性惩戒;失信惩戒;经济宪法;经济行政法

中图分类号:D922.1        文献标识码:A        文章编号:1007-8207(2022)04-0085-08

收稿日期:2021-08-10

作者简介:姚一凡,复旦大学法学院硕士研究生,研究方向为经济行政法。

2020年4月,瑞幸咖啡自爆虚假交易22亿元人民币。自此,瑞幸咖啡财务造假事件持续发酵,对中国企业在海外的经营活动产生了较为负面的影响。[1]“瑞幸事件”终将落幕,反思却不应按下“暂停键”。“人而无信,不知其可也”(《论语·为政》)。信用不仅是中华民族的传统美德,也是现代市场经济运行的基石。2014年6月14日,国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014年-2020年)》,明确指出我国社会信用体系建设虽然取得一定进展,但社会诚信意识和信用水平偏低,履约践诺、诚实守信的社会氛围尚未形成,商业欺诈、制假售假、偷逃骗税等现象屡禁不止。2016年5月30日发布的《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称《指导意见》)提出,要加强对失信行为的行政性约束和惩戒、市场性约束和惩戒、行业性约束和惩戒、社会性约束和惩戒。2019年7月,国家发展和改革委员会副主任、党组成员连维良在国务院政策例行吹风会上表达了惩处市场失信行为的决心:“对危害人民群众生命财产安全的严重失信行为,会采取十分严厉的惩戒措施,在一定时限内实施行业和市场禁入,有些要永久逐出市场。”[2]目前,市场失信行为行政性惩戒尚属行政法学科下的“新新事物”,其法律性质和作用权限有待厘清。為解答“行政权在社会信用体系中如何回应市场失信行为”这一复杂问题,有必要将社会信用体系中的市场失信行为行政性惩戒放置于行政法治框架下,以适当的经济行政法学理论为分析工具梳理行政权与其他相关概念之间的关系。

一、市场失信行为行政性惩戒之解

市场失信行为行政性惩戒属于行政法学科中经济行政法的理论范畴。经济行政法是调整国家经济主体在运用行政权力调控、监督、干预、管理市场经济主体及其运作活动中形成的社会关系的法律规范的总和,举凡国家行政权力干预经济生活形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之内。[3]

(一)市场失信行为的界定

目前,在我国的相关法规范文件中,“市场失信行为”的概念并不明晰。如《指导意见》第三章第九条提出“对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒”,并将“严重失信行为”界定为“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为”“严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为”“拒不履行法定义务,严重影响司法机关、行政机关公信力的行为”“拒不履行国防义务,拒绝、逃避兵役,拒绝、拖延民用资源征用或者阻碍对被征用的民用资源进行改造,危害国防利益,破坏国防设施等行为”(以下简称“四类失信行为”);《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》将联合惩戒的对象界定为“严重违法失信企业”;《养老服务市场失信联合惩戒对象名单管理办法(试行)》将存在“超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动”“以非法集资或者欺骗手段销售‘保健产品等方式诈骗老年人财物”“采取虚报冒领等方式骗取政府补贴资金”等违法行为的养老服务机构及其从业人员作为“市场失信联合惩戒对象”;《上市公司收购管理办法》第六条第三款和《非上市公众公司收购管理办法》第六条第三款均提到了“证券市场失信行为”这一概念。

司法实践中,“市场失信”一词主要使用于证券领域(如违法信息披露)及房地产领域(如房地产公司的一房多卖和重复抵押)。2014年,证监会启用证券期货失信记录查询平台,公众可通过该平台查询到市场参与主体被行政处罚、市场禁入、纪律处分等失信信息。[4]2018年,住房和城乡建设部进一步加大房地产市场失信行为整治力度,严厉查处违法行为,公开曝光典型案例,推进建立联合惩戒机制,有力净化了房地产市场环境,切实保护了购房者利益。[5]

在笔者看来,相较于民事行为,商事行为的本质是营利,不稳定因素更多,对市场经济的影响权重更大。故而,市场失信行为并非“在市场经济中发生的所有失信行为”,其仅仅发生在商事活动中。由此,可将“市场失信行为”定义为:“市场主体在生产经营过程中违反法定义务或约定义务、违背诚实信用原则、扰乱市场秩序的行为。”

(二)市场失信行为行政性惩戒概述

在我国,市场失信行为行政性惩戒主要体现在社会信用体系中的失信惩戒制度之中。可以说,失信惩戒为“诚实信用”这一原本柔软的道德约束安上了一副“牙齿”,使其从原本纯粹的市场调节工具泛化为社会治理工具。有学者结合《指导意见》将失信惩戒分为行政性惩戒、市场性惩戒、行业性惩戒和社会性惩戒,并从中总结出司法性惩戒;[6]亦有学者从信用的价值功能维度出发,将失信惩戒划分解为四种工具,即市场信用工具、司法信用工具、行业自我约束工具和政府信用工具。[7]结合学界的既有认识,“市场失信行为行政性惩戒”可定义为:“行政主体根据行政管理关系对市场信用主体践约守法的信用信息进行处理,并在既有法律规定对市场失信主体进行制裁和控制的基础上,针对市场主体失信情况对其进行行政管理以防止失信行为再度发生的行政行为。”

从经济行政法的概念本身出发,借助“主体+行为+对象+法律说”[8]中的四个基本要点,笔者对市场失信行为行政性惩戒作如下描述:其一,市场失信行为行政性惩戒的主体为行政机关或经法律、法规授权具有公共管理职能的组织(如证监会);其二,市场失信行为行政性惩戒具体表现为行政主体的干预或规制措施;其三,市场失信行为行政性惩戒的规制对象为存在市场失信行为的企业法人;其四,市场失信行为行政性惩戒具有明确的法律依据(广义的法律,含中央政策性文件、法律、法规、规章等)。由是推之,市场失信行为行政性惩戒主要有七个特征:一是主动性。相较于司法性惩戒“不告不理”的被动性,行政性惩戒所具有的主动性更符合对市场失信行为的规制需求;二是强制性。社会性惩戒和市场性惩戒是一种柔性的、横向的、通过民事上的不经济、不利益[9]来调整平等的民事主体之间的信用关系,而行政性惩戒以公权力为后盾,可以针对不同的市场失信行为作出相应的行政处罚,极具强制力,震慑作用更强;三是针对性。社会性惩戒中的监督导向、市场性惩戒中的利益导向、行业性惩戒中的自律导向往往针对的是市场失信主体,而非针对某一特定的市场失信行为。相形之下,行政性惩戒对症下药,极具靶向性;四是时效性。行政性惩戒作为以公权力为保障的规制措施,具有快速介入以达到信用监管目的的优势;五是联动性。各行业协会、各个社会、市场之间是相互独立的,而是行政性惩戒主体作为公权力机关可以通过行政部门间的信息共享达到联合惩戒的目的,真正做到“一处失信,处处受限”;六是预防性。行政性惩戒系事前监管,能够在市场失信主体实施失信行为之前对其进行识别并加以约束或限制,[10]如市场准入禁止;七是后置性。在市场失信行为规制过程中,行政性惩戒能够在法律处罚后继续发挥作用。如司法部门对某企业的不正当竞争行为依法进行处罚后,市场监督管理局将其列入严重违法失信企业名单并通过企业信用信息公示系统向社会公示。

(三)市场失信行为行政性惩戒归类之争

司法实践中,比较常见的市场失信行为行政性惩戒有行政黑名单、禁止或限制市场准入、任职资格限制等。在学界,学者们对于市场失信行为行政性惩戒的分类标准不尽统一,[11]且对于市场失信行为行政性惩戒在具体行政行为体系中的地位尚未达成共识。如有学者将失信行政惩戒纳入至传统的行政规范框架中予以探讨,主张其属于行政处罚中的声誉罚或资格罚。[12]也有学者认为,不应简单地将市场失信行为行政性惩戒归为行政处罚,其应是由多种行政行为叠加的制度整体,在实践中既可呈现为行政检查、行政指导等行政事实行为,又可呈现为行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。[13]还有学者提出要“具体措施具体分析”,市场失信行为行政性惩戒是否构成行政处罚应结合该措施的性质加以认定。[14]基于市场失信行为行政性惩戒的种类繁多,对其性质的界定笔者亦倾向于不能一概而论,应在科学分类的基础上逐类甄别。

目前来看,实务界和学界对于市场失信行为行政性惩戒的归类在认识上有所脱节。以“黑名单”为例,在凤阳县天龙水利建筑工程有限公司、宣城市宣州区公共资源交易监督管理局水利行政管理(水利)二审行政判决书[(2019)皖18行终145号]中,安徽省宣城市中级人民法院基于行政处罚的法定性认为,列入“黑名单”并公示是对当事人行为进行客观地记录及广而告之不符合行政处罚的特征。这与学界“行政机关实施‘黑名单管理制度是一种行政处罚”[15]的看法截然相反。

二、市场失信行为行政性惩戒之困

经济行政法的产生本身是市场经济和法治国的产物,[16]现代市场经济需要国家倚重行政权,利用行政权的优势对其干预;同时又要控制行政权,防止行政权的干扰。[17]目前,作为经济行政法中新型规制手段的市场失信行為行政性惩戒之所以仍未走出理论上的困境,主要在于其行政权的行使与既有法律责任体系、社会和市场力量以及宪法中公民基本权利保护三者之间的张力过大,在逻辑关系上分别可溯源至市场失信行为行政性惩戒的后置性、主动性和强制性特征。

(一)深度视角:法律处罚与市场失信行为行政性惩戒的耦合作用

失信惩戒实行前,一部分市场失信行为由法律处罚,另一部分市场失信行为由市场和社会力量以及行业自律约束;失信惩戒实行后,原本由法律处罚的那部分市场失信行为的惩治路径嬗变为“市场失信行为→法律处罚→行政性惩戒”的逻辑链条,力图通过“法律控制+行政性惩戒”倒逼市场失信主体践约守法。从严格意义上讲,失信惩戒是不能与传统的法律责任等同的,因此有学者创设性地提出在传统的民事责任、行政责任、刑事责任三大法律责任之外增加第四大责任——“信用责任(失信惩戒)”。[18]按照这一逻辑链条,法律处罚不仅是失信惩戒的必要前置条件,更是失信惩戒正当性的来源。在“瑞幸咖啡”事件中,不少学者就认为瑞幸公司不仅须承担《中华人民共和国刑法》第一百六十条“欺诈发行股票、债券罪”的刑事责任,还须承担被迫退市的行政责任。

问题在于:失信惩戒是否是法律处罚的必然结果?《指导意见》规定,对“四类失信行为”采取联合惩戒措施。也就是说,行政主体享有对一个失信行为是否进行更深层次惩戒的具体裁量权,只有其为“四类失信行为”之一,才应经法律处罚后再进行行政性惩戒。然而实践中,行政主体均没有正视和考量这种裁量权,往往对所有经过法律处罚的市场失信行为无差别地予以行政性惩戒,有过于泛化之嫌。

(二)广度视角:政府与市场的二元互动

当今世界正经历百年未有之大变局,以命令与禁止形式的单方的纵向规制手段已经不相适应经济全球化的趋势。因而,现代国家采用合作管制的新形势,将原有的部分国家管制责任分担给私人和社会,由此提高效率,减轻负担。这意味着在现代城市治理中,政府须采用更多调动市场和社会主体合作的手段来推动公共行政。[19]

在我国市场失信行为规制中,市场性惩戒、社会性惩戒、行业性惩戒三者背后的社会和市场力量不容小觑。但目前来看,司法性惩戒与行政性惩戒作为公权占据主导地位,特别是行政性惩戒更是具有主动性等绝对优势。其实,行政性惩戒与这三类惩戒方式之间不应仅仅是一主三辅的比较关系,更重要的是,行政性惩戒和这三类惩戒方式之间应有合理明确的权能配置。换言之,行政权干预的主动性所对应的失信程度或情形应是一个上下闭合的区间,而这一区间映射的正是经济行政法场域下政府与市场之间的关系。社会诚信体系建设要求行政机关须在政府监管、行业自律、社会协同、公众参与之间建立有机联系,统合各种利益需求,[20]即使行政性惩戒具有绝对优势也不应被无限度地滥用。

(三)力度视角:经济行政权与经济宪法背景下公民基本权利的价值冲突

目前,在执法层面,市场失信行为行政性惩戒的强制力呈现出两种截然不同的效果:一方面,失信代价过低、惩罚过轻导致市场失信行为高发、频发、复发;[21]另一方面,“一处失信,处处受限”的执法口号方兴未艾,联合惩戒呈现滥用和泛化趋势,[22]尤其是限制“报考公职”“子女入学”“申请信贷”“家教和幼教岗位申请”等惩戒措施引发了侵犯公民基本权利的舆论浪潮。究其原因,主要在于我国失信惩戒地域差异化与立法失调化的趋势显著。尽管我国社会信用体系建设在“宏观政策铺垫、地方先行先试”的引领下取得了不错成果,但法律规范依然相对滞后,全国统一性信用立法尚未建立,既有法律法规位阶过低且监管缺乏上位法依据,地方制度设计参差不齐。市场失信行为行政性惩戒的规制对象本应是企业法人,但最终承担责任的往往是企业本身或相关自然人。从这一角度来看,经济行政权的合法性困境和合理性症结一定程度上加剧了公民基本权利保护与市场失信行为行政性惩戒的冲突。

法理上,经济宪法决定了经济行政法的立法目的和任务,经济行政法应以经济宪法为基础和指导思想。作为“子法”,经济行政法必须以经济宪法为依据,不得与经济宪法的规定相抵触。[23]就公民基本权利保护而言,经济行政法理应受经济宪法约束:其一,凡限制公民基本经济权利和经济自由的行政权设置必须有经济宪法依据;其二,限制公民基本经济权利和经济自由的行政权设置只能由国家权力机关以法律的形式规定;其三,除非国家权力机关授权并在授权范围内,行政法规和规章不得限制公民的经济权利和经济自由;其四,行政机关不得利用行政法规和规章为自身设置行政权。[24]可见,市场失信行为行政性惩戒不仅应有下限,即保障市场失信行为规制的有效性;还应有上限,即确保公民基本权利不受侵害。2020年5月13日,最高人民法院印发《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》的通知,要求人民法院在精准采取失信惩戒和限制消费措施的同时对疫情防控重点企业、受疫情影响暂时经营困难的中小微企业依法审慎采取惩戒措施,给予宽限期(即暂时不纳入失信名单)。这既反映出司法权在疫情期间对司法性惩戒的裁量空间,也侧面证明了市场失信行为行政性惩戒是有收缩空间的。

三、市场失信行为行政性惩戒法治化之匙

(一)引入谦抑性原则动态把握法律处罚与失信惩戒的逻辑关系

当下,我国对市场失信行为的规制呈现出经济刑法、经济行政法和经济私法三足鼎立的局面。其中,同样作为通过公权对社会经济关系进行二次调整的刑事处罚和行政规制所要保护的“经济权益”是高度同构的,只是从调整的法益深度来看,具有谦抑性的经济刑法是以禁止或处罚的形式出现的,经济行政法调整的法益与之相较更浅一些。如有国外学者认为,经济行政法包含用于调整经济行政违法和经济刑事违法行为的规范,但是情节更严重的可以适用经济刑法,且适用的前提是经济参与者当时的行为是一种违法的,确切地说是应受到法律惩处的行为。[25]我国学者也认同经济行政法和经济刑法均为经济权益的保护手段,但是刑法在法益保护上的辅助性、最后手段要求决定了只有在其他手段无法充分实现法益保护任务时才能动用刑法手段。[26]基于此,笔者建议可以类比经济刑法和经济行政法之间的关系,以谦抑性原则为圭臬,调节行政性惩戒与市场惩戒、社会惩戒、行业惩戒、司法惩戒之间的关系。针对某一市场失信行为,若市场惩戒、社会惩戒、行业惩戒或司法惩戒已经达到教育或威慑目的,行政性惩戒应保持谦抑姿态;在市场惩戒、社会惩戒、行业惩戒、司法惩戒都无法替代的情形下,行政性懲戒即可启动。

(二)引入辅助性原则强化社会和市场力量在公私合作治理中的能动作用

有学者认为,在信用体系建设中,要充分发挥市场主体的作用,政府的作用限于积极引导、推动,失信惩戒应以社会性惩戒、市场性惩戒、行业性惩戒为主导,由市场主体选择和决定。但在笔者看来,根据我国的国情,应以行政性惩戒为主导,政府积极调动社会和市场力量充分发挥其他惩戒方式的能动性,尤其是非政府公共组织可以承担更多的公共职能,促进政府监管由政府部门主导的线性治理模式向以政府为主导多元合作的网状监管模式转变,进而形成社会共治的监管格局。[27]这一过程本身需要政府作为主角充分发挥能动作用。

既然在市场失信行为规制过程中政府与市场的关系呈现出公私合作治理的样态,那么何种市场失信行为应采取行政性惩戒措施,何种市场失信行为应采取社会性惩戒、市场性惩戒、行业性惩戒?笔者认为辅助性原则对此问题具有统摄功能。作为调整上下级职能机构分工和权能配置的原则,辅助性原则是德国行政法的经典理论之一,其以公私分野为基础,主要内涵为:在个体或特定公众组织无法自主实现某种目标时,出于保护目的,高一层级的组织应对此加以介入;同时,高一层级组织的处理范围应限于底层级主体无法独立处理而其则恰好能够妥善处置的事务。[28]辅助性原则虽以公私二元划分为立论基础,但却并非将以国家、社会为代表的“公共”与以个人为代表的“非公主体”置于全不相协的对立状态,而是试图通过追求共同目的与追求特定利益的互动实现共赢。在我国,已经有学者提议在现代行政法治中引入辅助性原则,为公私合作的推行与发展提供法理依据和立法指引。[29]近年来,辅助性原则在我国立法中亦已崭露头角。如《中华人民共和国行政许可法》第十三条规定,公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项、市场竞争机制能够有效调节的事项、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项可以不设行政许可;国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》第四章第六条规定,凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的,市场竞争机制能够调节的,行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项,除法律另有规定的外,行政机关不要通过行政管理去解决。这种“个人→市场→社会→国家”的行政任务履行顺位与辅助性原则的内涵具有高度契合性,从中不难发现,辅助性原则在立法中的尝试旨在重塑政府与社会和市场力量之间的关系,将政府不该管、管不好的事项交还给社会和市场力量,收缩政府的行政权以恢复其“辅助性”的角色。由是推之,在市场失信行为规制中完全可以引入辅助性原则以把握政府与社会和市场力量的关系,确定各种惩戒方式的应用顺序。

(三)行政性惩戒合法性和合理性原则子原则精细化

基于行政性惩戒有可能限制相对人的权利,不当增加其义务,故应将其置于经济宪法的约束下,合法性与合理性双管齐下,通过对各个子原则的精细优化来把控惩戒力度。

就合法性原则而言:其一,法律保留原则。根据《中华人民共和国立法法》第八条和第九条规定的法律保留原则,限制公民人身自由的强制措施属于法律绝对保留事项,必须由基本法律予以规定。其二,一事不再罚原则。在学界,对于行政性惩戒中较为极端的行政处罚措施,有学者认为其违反了一事不再罚原则;也有学者认为失信惩戒在本质上是一种事后的社会评价,其针对的是行为主体的信用状况而非具体行为,因此不违反一事不再罚原则。[30]在笔者看来,解决争议的途径就是通过立法明晰行政性惩戒各类措施的法律性质。其三,正当程序原则。目前我国相关的政策文件基本上都侧重于信用体系的实体建设,一定程度上忽略了程序性规则本身的价值,尤其是告知、陈述、申辩、修复、事后救济等行政程序。[31]笔者建议,应通过对具体规则的科学设计清晰勾勒出市场失信行为行政性惩戒程序,为执法提供指引。

就合理性原则而言:其一,比例原则。行政主体采取的场失信行为行政性惩戒措施应是在能达到行政目的的手段中對相对人基本权利侵害最小的。其二,禁止不当联结原则。联合惩戒中,为避免失信惩戒泛化使用,惩戒措施与监管目的之间须存在必要合理关联,“一处失信,处处受限”这一执法宗旨不应毫无边界。其三,尊重和保障人权原则。针对市场失信,有学者建议扩大失信企业的惩戒对象,从法定代表人扩充到股东会、董事会、监事会、董事长与总经理。[32]在笔者看来,个人承担惩戒责任固然有助于增强惩戒的效果,但须以尊重和保障人权原则为行政性惩戒的底限,这里的“人权”涵盖宪法上规定的人身自由权、人格尊严、财产处分权等基本权利。

总之,法治是最好的营商环境。[33]“瑞幸事件”等市场失信行为给市场经济带来了极大的负面影响,对其不仅要施加法律处罚,同时也要予以严厉的行政性惩戒,以肃清市场中的歪风邪气。当然,行政性处罚既要把控“度”,也要关注“界”。信息化、社会化、法治化是现代政府治理的新常态,市场失信行为行政性惩戒亦应是集这三个基本要义为一身的践行载体。

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(责任编辑:刘亚峰)

On the Administrative Punishment of Market Dishonesty

Yao Yifan

Abstract:The negative impact of market dishonesty on the market economy is self-evident.The response of administrative power to it is administrative punishment,that is,with the support of national public power,it forces the market dishonest subject to abide by the law. In practice,the dilemma faced by administrative punishment presents theoretical tension such as the coupling effect of legal punishment and administrative punishment,the dual interaction between government and market,and the value conflict between economic administrative power and the protection of citizens' basic rights under the background of economic constitution. In this regard,we can follow the rule of law idea of introducing the principle of modesty,dynamically grasping the logical relationship between legal punishment and administrative punishment,taking the auxiliary principle as the control, strengthening the dynamic role of social and market forces in public-private cooperation,taking the economic constitution as the constraint, and refining the sub principles of the legitimacy and rationality of administrative punishment.

Key words:market dishonesty;administrative punishment;punishment for dishonesty;economic constitution;economic administrative law

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