音乐作品实质性相似认定的范式转换及解决之道

着软件、互联网和音乐三大产业的深度结合，音乐的生产、宣发、消费由分散转为集中，由“链”变“团”。与前互联网时代的最大不同，音乐作品的超量供给成为现实。在线音乐巨头腾讯平台上的原创歌曲已超过110万首①。超量供给在客观上加大了音乐作品之间“复制”的概率，音乐人动辄被媒体爆出抄袭，已是常态。如何既能鼓励、保护原创，同时又能对作品抄袭锚定边界、快速认定，从而定纷止争，节省司法资源，践行法律恒平原则，成为一个亟待解决的难点。

一、对抽象分析法和整体观感法的“哲学拷问”

（一）两种方法的局限性

在版权侵权抄袭纠纷中，司法实践对实质性相似这一构成要件的主流认定方法是抽象分析法和整体观感法。抽象分析法，是先将作品的思想和表达分割，对于表达部分再进行分割和比较;整体观感法，则是从作品整体性出发对两部作品进行比较。实践中，经常出现对同一争议对象因采用不同方法，而得出完全相反的结论。某种程度上，选择抽象分析法还是整体观感法成为决定作品对作品是否构成抄袭的“分水岭”。“约减主义（即抽象分析法）有一种限制版权保护范围的倾向，而整体概念和感觉原则（即整体观感法）则呈现出一种扩张版权保护范围的趋势。”②这种弹性化的限制或扩张，违背司法统一原则。法律人多将两种方法结合在一起使用，或者采用顺位的方式接替使用，但由于两种方法根植于完全对立的世界观及方法论，留给裁量者自由心证的空间依然过大，裁量结果的任意性也就难以避免。现实表明，抽象分析法和整体观感法作为工具，不具有客观性、普遍性和积极意义。

（二）两种方法局限性的哲学源头

德国古典主义哲学家黑格尔在他的著作《法哲学原理》说过：“法学是哲学的一个部门，因此，它必须根据概念来发展理念——理念是任何一门学问的理性。”③根据概念来发展理念，简单而言，就是概念是出发点，理性是目的和终点。法学既以理性为目的，如果不能达成，则有必要回头审视概念、重建概念。版权法自然也不例外。

抽象分析法和整体观感法作为概念，在哲学世界观上，分别对应机械决定论和有机整体论。西方世界由于17世纪牛顿力学的巨大成功，使得机械决定论大大扩张出自身地盘，浸染到人类一切学术研究和实践当中。人们惯于用力学的范式去解释包括人类精神在内的整个世界。这一思潮随着近代以来文艺复兴、启蒙运动的普及和深入，渐渐演变成为科学主义并占据权威地位。这导致社会人文学科通常采用和自然科学相同或类似的认识、研究方法。作为18世纪初以《安妮法》为发端的版权法体系，深受其影响。版权法理论界几乎成为共识的思想与表达二分法，其本身就是机械决定论的产物。机械决定论把万事万物的运动都还原为原子之间的机械运动，同时否认事物之间的普遍联系。有机整体论则相当于亚里士多德所说的“整体大于部分之和”。法律人及普通理性人如果对于认定艺术作品可能抄袭时偏向采用整体观感法，就是意识到艺术作品是典型的整体大于部分之和。可是多出的部分是什么？却说不清楚，或者走向神秘主义，或者诉诸于心理学。这实际反映出有机整体论的不彻底性，即有机整体论虽主张事物之间存在普遍联系，但在事物之间相互作用的揭示上毫无兴趣和能力，涉及到具体问题需要下判断时，要么止步不前，要么在方法论上“偷懒”，沦为感觉的奴隶。因而，整体观感法中的“感”只能是此一时，彼一时的非标准化的感性认识。

（三）运用系统论对二者加以调和

抽象分析法和整体观感法的调和使用与二者的接替使用不同，前者属于演绎推理，后者属于设证推理。司法实践显然不能允许先验，否则公平正义的理念和现实会严重背离。二者调和的前提一定是其背后的哲学世界观及方法论得到了辩证的统一。

20世纪40年代系统论学科的兴起，化解了人类历史长河中机械决定论和有机整体论之间的尖锐对峙，建立了平衡点。系统论以系统为研究对象。钱学森对系统下过定义：“系统是由相互作用相互依赖的若干组成部分结合而成的、具有特定功能的有机整体，而且这个有机整体又是它从属的更大系统的组成部分。”④依照经典的现代系统论理论，一个系统通常蕴含八大原理：整体性、层次性、开放性、目的性、突变性、稳定性、自组织性、相似性。⑤这些原理既说明了系统的复杂，又指明了清晰的认识途径，成为运用系统论进行跨学科研究的范式的具体内容。

对于音乐作品实质性相似认定的研究，我们应当不断洗刷基于机械决定论和有机整体论的思想根源和思维方式，转换成以系统论为主的范式开展研究，用以实践。

二、构建音乐作品实质性相似认定的理论和模型

对于音乐作品实质性相似认定的研究，系统论应当首先是一种认识论，其次才是一种方法论。

（一）版权法缺少对作品的复杂性研究

本文所论音乐作品，参照现行我国著作权法相关法规，是指“不带词”的音乐作品。带词的音乐作品例如歌曲，由于其歌词同时属于文字作品的范畴，受文字作品的概念、法条规制，故歌词部分不在本文讨论范围之内。换言之，本文论及的音乐作品，主要指大众语境中的“纯音乐”及歌曲的旋律部分。

文学、科学或艺术这些种类下的作品，均具有诸多版权法意义上作品所不能涵盖的特性，而如果拋开这些本身固有的特性，则无助于我们把握作品本质，也无助于我们在版权法的视角下把握作品实质性的所在以及进行相似性的认定。《伯尔尼公约》在第2条第1款指出作品包括：“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。”《伯尔尼公约》没有对作品本身下定义，但是在这一款的文字阐述中，仍然用到了“属加种差”的常规定义方法。在这里，一切成果是“属”，文学、科学和艺术是“种”。已于2021年6月1日生效的我国“新著作权法”，定义作品时在种类处添加了一个“等”字，从法理上将作品所在的种的范围做了无限扩充。这既是立法技巧，也说明人类社会和人类精神成果的发展具有无限性和不确定性。版权法在横向扩充作品种类的同时，对作品本身纵向的复杂性研究还不够。“艺术作品的物性存在与作品的精神品格之间的距离，是不存在的。”⑥这种“不存在”，反而是艺术作品复杂性的根源。音乐作品作为艺术作品也是如此。

（二）音乐作品是一个系统化的存在

音乐作品首先是一个系统化的存在。音乐作品创作的过程是一个系统生成、闭合（相对）的过程。对音乐作品实质性相似的认定实际上是比较两个系统：在先音乐作品系统、在后音乐作品系统。对两个系统的比较分析至少涉及到的系统原理包括整体性、层次性。例如，对争议部分抄袭的认定应当要参照该部分所在的更高一层的系统，这个更高一层的系统可能是乐句、乐段等等。乐句是“乐段的基本组成部分，可表达一定的思想感情。长度一般为二小节或四小节”，乐段是“最小规模的完整曲式结构”⑦。音乐作品作为有机整体，结构有如“套箱”。但司法实践中，通常不会对争议部分参照其所在的乐句或乐段，而是生硬地切割出几个小节的旋律或者其他音乐语言进行单纯比较分析，甚至做碎片化细分。例如，在《董颖达与谭旋等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书》中，法官写道：四被告在涉案电视剧中使用的片头曲《Mr.Right》与《Piantou8》除存在一些细节方面的差异外，在旋律、调式、结构安排、主题发展、节奏织体、和声进行、音色、配器、节奏型及其变化模式、乐曲速度、乐曲长度以及主观听觉效果与感受等方面都基本相同⑧。这种细分反映出对音乐作品认识上的缺陷，既有违系统论，也可能最终坍塌版权法作品独创性的理论支点，陷入虚无主义。

（一）对音乐作品系统建立模型

传统乐理上，“乐音有音长、音高、音量、音色四种特性”⑨。音长指音的长短，音高指音的高低，音量指音的大小，音色指音的色彩、种类。音量对于音乐形象的塑造无关紧要，因此舍弃不用，取而代之以音强。音强指强弱拍的位置。依据决定音乐作品音乐形象的重要性，排列如下：

音高>音长>音强>音色

同时，对于音乐乃至各种音乐语言、术语可以重新定义。如：音乐是音高音长音强音色在时间维度中的人为组合;旋律是单声部的音高加音长加音强的人为组合;和声是多声部的音高加音长加音强的人为组合，节奏是单声部的非音高的音长的人为组合，等等。

在此，笔者抛砖引玉，提出通过音高、音长、音强、音色四个维度对音乐作品系统建模，简称音乐作品“四音模型论”。这样做的价值在于：

第一，当我们谈论某几个音符甚至只是单个音符的音高时，必然同时存在着音长、音强、音色的属性。以音符的在时间维度上同时存在的四种属性的集合作为认识对象，有利于把握对象本质，符合系统论的整体性、层次性、目的性原理。传统上将音乐分为旋律、和声、节奏三要素，它们之间是并行结构，不能反映音乐作品的作为系统的特质。

第二，随着数字音乐技术的升级，采样、重混、说唱等音乐类型得以迅速发展。从世界范围看，对音乐作品的版权保护已经打破了“旋律中心主义”：某个特征化很强的音响片段、甚至某个音效，业已成为争议及保护对象。扩大音乐作品保护对象的范围到音响片段这个层级，但同时提高实質性相似的认定标准，在扩张中进行缩限，应当成为版权法价值导向上的一种共识。四音模型论也许能为这种共识的“落地”提供可行性方案。

三、流行音乐歌曲作品实质性相似认定的方法

流行音乐歌曲作品是商业时代音乐作品的主流。四音模型论希冀在对音乐作品的实质性相似认定上构建一个整体性、底层性的模型。在此之上，针对流行音乐歌曲作品应当提设更为简易的方法，来解决实质性相似认定的标准化、统一性难题。笔者采用“依词定句比较法”作为实质性相似认定的方法。简而言之，就是将诉争对象内容还原到其自身所在的一个更大的层级、结构、背景当中进行比较认定。如果说四音模型论是“道”，“依词定句比较法”法就是“术”。

（一）以乐句代替小节作为比较的长度单位。     我们经常看到，某位作者指责“抄袭者“说：某人抄了多少个小节。抛开乐句以小节为单位比较，忽视了音乐作品的整体性和它所蕴含情感的统一性。比如，两部作品即便其中几个小节完全一样，但若在后作品的这几个小节从属于一个更长的乐句，其整体塑造的音乐形象与在先作品相比则可能大相径庭。音乐作品的创作有自身特点，同样的动机、音乐素材可以发展出完全不同的音乐作品。传统以小节数作为“靶向”的方法，将可能因为动机、音乐素材的相同、相似从而否认整部作品的独创性，不利于自由创作。

流行音乐歌曲结构简单，词曲咬合度高，通常一句完整歌词对应的旋律就是一个完整乐句。词句等于乐句。“依词定句比较法”的核心，是通过最小词句捕捉最小乐句，因乐句是能塑造完整音乐形象的最小单位，乐句也是实质性相似的载体所在。如果两争乐句在音高、音长、音强、音色属性上大比例相同，从而导致两争乐句塑造的音乐形象高度相似，即可认定在后作品对在先作品构成为实质性相似。我们要把裁量的区间限制在乐句中，给裁量的任意性“戴上镣铐”。

（二）“依词定句比较法”实战举例

笔者非法官，以下观点和阐述并非司法实践中采用过的裁判规则和裁判理由，仅作为一家之言，供理论界和实务界探讨。

1. 网络歌手哈利2020年5月被爆出其创作并演唱的《独角戏》抄袭了张杰的《他不懂》。《他不懂》作曲者唐湘智为此指责哈利“在副歌的一开始直接盗窃了八小节”。

在先作品《他不懂》争议部分最小完整词句为“他不懂你的心假装冷静”，其对应乐句见谱例1标注处;在后作品《独角戏》争议部分最小完整词句为“爱上你需要踏遍山河的勇气”，其对应乐句见谱例2标注处。

依据四音模型，旋律争议不涉及音色，只需从音高、音强、音长三个属性角度比较即可。对争议部分提取的两乐句比较，发现其音高一致、音强一致（都是弱起）;音长虽有差异，但差异很小：《他不懂》采用十六分音符起头，《独角戏》采用四分音符起头。音高、音强、音长的大比例相同导致在后作品该乐句塑造的音乐形象和在先作品该乐句塑造的音乐形象高度相似。因此，《独角戏》应对《他不懂》构成实质性相似。

2.海来阿木《点歌的人》被网友质疑分别抄袭了谷建芬的《歌声与微笑》以及周传雄的《哈萨雅琪》。

在后作品《点歌的人》争议部分最小完整词句为“就把这首歌送给失意的你”，乐句见上谱例3标注处;其与在先作品《歌声与微笑》构成争议的最小完整词句是“请把我的歌带回你的家”，乐句见上谱例4标注处。《点歌的人》另一争议部分最小完整词句为“啦啦啦啦啦啦啦啦哦阿巴阿巴巴”，乐句见上图3标注处;其与在先作品《哈萨雅琪》构成争议的最小完整词句是“轻轻摘下送给了你你是否欢喜”，乐句见上谱例5标注处。

依据四音模型来，旋律争议不涉及音色，只需从音高、音强、音长三个属性角度比较即可。对《点歌的人》与《歌声与微笑》争议部分提取的两乐句比较发现，前者只有上半部分“就把这首歌”和后者的上半部分“请把我的歌”在音高、音长、音强大比例相同;两乐句下半部分“送给失意的你”和“带回你的家”在音高、音长、音强皆不一样。因此，《点歌的人》应对《歌声与微笑》不构成实质性相似。

另对《点歌的人》与《哈萨雅琪》争议部分提取的两乐句比较发现，前者“啦啦啦啦啦啦啦啦哦啊巴啊巴巴”和后者“轻轻摘下送给了你你是否欢喜”在音高、音长、音强大比例相同：音高不变，音长都以八分音符为主，音强都是正拍，导致在后作品该乐句塑造的音乐形象和在先作品该乐句塑造的音乐形象高度相似。因此，《点歌的人》应对《哈萨雅琪》构成实质性相似。

我国著作权法作品概念的外延涵盖了文学、艺术和科学领域。音乐作品作为艺术领域作品，有其自身特点，尚未全面被揭示。对于立法者，建立最大公约数的平衡性规范是其价值追求，所以不会也不可能就文学领域、艺术领域、科学领域内不同的作品类型在其权利的设立、变动、保护、处分做出符合作品本质特点的规制。这给司法者留下巨大的空白，更留下巨大的想象空间。所幸最近十年，互联网数字音乐产业高速发展，产业发展倒逼产业周边及配套体系补足短板。音乐版权作为配套的一部分，既面临各种挑战，也将迎来理论创新和实务发展的高峰。当下的版權法律法规以及司法实践在面对实质性相似认定的问题上，还没有自觉认识到音乐作品的特殊性、音乐版权的特殊性。未来面对音乐作品和音乐版权，一定是基于版权法、音乐学乃至艺术哲学、社会学等学科融合下的“平台角度”去考量。系统论已经为我们解决当下的难题提供了现成的理论土壤，四音模型论、“依词定句比较法”只是这个理论土壤中的一部分“成长物”。在这个不确定的年代，运用系统论转换范式，百家争鸣，以加强版权法音乐作品理论和实践的确定性，有利于可持续发展。

期待未来，未来可期。

①参见腾讯音乐人《2020年度盘点报告出炉》，引自微信公众号：腾讯音乐人2021年1月18日，https：//mp.weixin.qq.com/s/YCCxGr79Bc5MCq4E04Q-0Q。

②卢海君《论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择》，《政法论丛》2015年第1期，第1页。

③ [德]黑格尔《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第2页。

④ 钱学森《论宏观建筑与与微观建筑》，杭州出版社2001年版，转引自百度百科：https：//baike.baidu.com/item/%E7%B3%BB%E7%BB%9F/479832？fr=aladdin#reference-[1]-25302-wrap（访问时间2021年2月23日）。

⑤ 魏宏森、曾国屏《系统论——系统科学哲学》，世界图书出版公司2009年版，第205页。

⑥ 王宏建《艺术哲学》，复旦大学出版社2015年版，第182页。

⑦ 王凤岐《简明音乐小词典》，上海音乐出版社2005年版，第331页。

⑧ 参见《董颖达与谭旋等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书》，中国裁判文书网，案号：（2016）京0101民初11616号。

⑨童忠良《基本乐理教程》，上海音乐出版社2009年版，第1页。

胡翦  中国音像著作权集体管理协会宣传部副主任

（责任编辑  张萌）