德国判例的法源地位考察

雷磊

〔摘要〕 在德国，除了联邦宪法法院的判例具有正式拘束力外，包括诸“最高法院”判例在内的所有其他判例都只具有非正式拘束力。对于其他判例非正式拘束力的理解，德国学界虽存在着效力渊源说、认知渊源说与效力-认知渊源说之别，但都认同判例的拘束力并非绝对，只是要求法官在无法提出更强理由的时候，负有尊重它们的义务。德国判例受到不同因素的影响而具有不同的分量，其中持续性判例与代表性案件具有特殊分量。同时，判例对法院、立法机关、检察机关、行政机关、律师和普通公民等不同主体呈现出不同的拘束方式。德国学界关于德国判例之法源地位的讨论为我国判例制度的发展提供了重要的启示。

〔关键词〕 德国判例;法源性质;法源分量;拘束对象;规范拘束力

〔中图分类号〕D903;DF03 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2022）03-0096-14

判例对于中国司法实践的重要意义毋庸置疑。但从2005年《人民法院第二个五年改革纲要》正式提出“建立和完善案例指导制度”以来，学界关于指导性案例法源地位的认识一直存在争议。即便在2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》后，这种争议依然没有止息。①事实上，在同为成文法传统国家的德国也同样如此。虽然德国法官并无援引判例的法定义务，但他们在判决案件时都乐意援引判例，尤其是联邦法院系统会比较频繁地援引本法院先前所作的判例。②与这一现状相呼应，学理上的一个核心问题即在于厘清判例尤其是诸最高法院判例之法源地位。事实上，由于悠久的方法论传统与长时间的积淀，相较于中国学界，德国学界对这一问题的探讨更为细致与深入，而制定法占主导地位的共同背景也使得德国的经验相比于英美法系国家的经验对于中国式判例制度的建构具有更大的借鉴意义。

具体而言，德国判例的法源地位涉及三方面的问题：第一，对于司法裁判而言，判例拥有何种拘束力？第二，不同判例的拘束力是否存在程度差别？判例拘束力的大小受哪些因素影响？第三，在德国司法实践中，判例可以拘束哪些主体？它们分别以何种方式拘束这些主体？这三方面问题分别涉及判例的性质、判例的分量和拘束的对象，以下分述之。

一、性质论：德国判例拥有何种拘束力？

（一）正式拘束力与非正式拘束力

在德国，判例的拘束力与其类型有关，而判例的类型又与德国的司法体制相关。德国的法院包括宪法法院、普通法院、行政法院、财税法院、劳动法院和社会法院六套系统。除了宪法法院外，普通法院与专门法院系统中的联邦一级法院都构成了相应州一级法院的上诉法院，所以，德国的“最高法院”实际上并不是一家，而是联邦宪法法院、联邦最高法院、联邦行政法院、联邦财税法院、联邦劳动法院、联邦社会法院六家。这些“最高法院”之判例的法源地位包括两种情形：一方面，联邦宪法法院的判例具有正式拘束力。有学者指出，联邦宪法法院的判例拥有三重裁判效果，即既判力（Rechtskraft）、拘束效果（Bindungswirkung）和法律效力（Geseteskraft）。参见Knut Nrr， Zur Bindungswirkung von Entscheidungsgründen： das Beispiel des deutschen Budnesverfassungsgerichts， in：W. Hamilton Bryson and Serge Dauchy eds.， Ratio decidendi： Guiding Principles of Judicial Decisions， Berlin： Duncker & Humblot， 2006， S.274-275.根据德国《宪法法院法》第31条第1款，联邦宪法法院的判决对于联邦所有宪法机关、州以及所有法院和机构有效。《宪法法院法》第31条第2款还规定，在重大案件中，特别是法院判决法律规定无效的案件中，这些判决具有与制定法同等的效力。另一方面，包括诸“最高法院”判例在内的所有其他判例都不具有正式拘束力（即制定法的拘束力）。但这些判例具有什么样的拘束力呢？

联邦宪法法院认为，最高审级法院的裁判不会产生同等的法律拘束力，它们对于超越个案之外的效力只是基于其裁判理由的说服力以及法院的权威和职能。参见张倩：《自成一体的德国判例制度》，《人民法院報》2016年2月26日，第8版。联邦最高法院则认为，只要判例因时间的经过成为“最高法院的惯常见解”（gefestigte hchstrichterliche Rechtsprechung），就具有初步的拘束力，除非“有明显重要或绝对压倒性的理由”来支持偏离这些判例。BGHZ 85， 64（66）; BGHZ 87， 150（155）; BGHZ 125， 218（222）.可见，除了联邦宪法法院判例外，包括各家“最高法院”在内的其他判例都只具有“非正式拘束力”。如何对这种非正式拘束力进行定位，德国学界有不同意见。

（二）非正式拘束力的定位

德国学界关于判例之法源性质的代表性主张大体可被归为三类，即效力渊源说、认知渊源说与效力-认知渊源说。

1.效力渊源说

效力渊源说认为，在满足特定条件的情形下，判例可以具备法的效力。它又可以分为两种学说，即习惯法说和制度说。

（1）习惯法说

习惯法说是德国法学界的通说。由于受罗马法和法典编纂传统的影响，德国学界长期以来认为法律作为一种理性的产物只能从历史传统和制定法中去发现，亦即历史理性与建构理性，并以一种体系化的方式展现出来。而发现或创造法本就属于法学家与立法者的任务。法官的任务并不在于造法，而在于适法（适用法律）。在概念法学与制定法实证主义甚嚣尘上的年代，法官甚至被认为只是一架“自动售货机”，“判决就是将法律概念（在法典化之后即为法条）作为（数学）因数进行计算的结果”。Bernard Windscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， 9. Aufl.， Bd. I， Frankfurt a. M.：Ruetten & Loening， 1906， S.110.尽管今天经由自由法运动、利益法学与评价法学的反复批判，对于法官功能的定位有了极大的改变，但是主流观点依然认为“法制定”与“法适用”有着根本不同，法官所从事者只是法适用而非法制定。判例是法院进行法律适用的产物，不管是下级法院的判例，还是上级法院乃至最高法院的判例，概莫能外。德国学界的主流观点强调真正的法源只有制定法与习惯法，判例——有时被德国学者称为“法官法”（Richterrecht）——并不具有法源性质Vgl. Bernard Rüthers， Rechtstheorie， München： C. H. Beck， 2005， Rn.236.，除非判例已被强化成习惯法的程度。当判例被反复适用，成为前文所说的“最高法院的惯常见解”时，它就树立起了一种普遍的法的确信，此时判例也就成为习惯法，具备了类似于制定法般的规范拘束力。这种判例法理论的内核从其在旧制度中诞生之日起直至当代一直是德国法学界的通说。

除了罗马法的传统外，这种判例法理论另有其历史成因。16世纪的德国法学承认稳定的司法判决对于法的安定性和有机的法的续造的价值，但与罗马法一样否认判例具有独立的法源地位。一方面是因为专制主义的特殊立法，它确保了主权者享有对法律创制的垄断。另一方面是因为理性法和自然法的思想背景，它认为立法规整之唯一标准在于合乎理性和合乎目的，并相信通过大规模的法典化能够创设出一个自我闭合的“正确”的规范体系，从而将法官的裁判发现活动限制在纯粹的涵摄活动上。这种限制的目的在于通过严格排除法官的自由裁量权来最大限度地获得法的安定性。尽管近代以来理性法和自然法的精神基础已然瓦解，德国也由专制国家转变为民主宪政国家，但19世纪的德国法学并没有动机去对这种判例理论的内容进行改变。这种对判例的理解在法学形式主义与制定法实证主义中达致高峰，后者将全部法秩序理解为一个理论上总是自我闭合的无漏洞的体系，并在理性法和自然法的完美图景中将每种法官的法律发现都完全限于逻辑建构和涵摄。在19世纪自由主义思潮的社会背景下，建构程序和涵摄教条意味着防止司法专断，保障法官的中立性，确保其裁判的可预测性。判例理论一直没有放弃这种司法政策功能，即便到了19世纪末成文法秩序无漏洞的教条被证明是一种虚构。Vgl. Heinz Weller， Die Bedeutung der Prjudizien im Verstndnis der deutschen Rechtswissenschaft， Berlin： Duncker & Humblot， 1979， S.112.在此背景下，只有被強化成“最高法院的惯常见解”的判例，才能以习惯法的外衣获得提升其法源地位的基础。

（2）制度说

德国学者梅耶-拉德维奇（MeyerLadewig）在制度法思维的基础上提出了法官法的制度说。在他看来，法官裁判的意义并不为个案的争议裁决所穷尽，司法活动具有造法、补充制定法、续造制定法甚至毁损制定法的力量。法官对于法律生活的意义体现为司法的制度化力量。制度（Institut）就是通过司法和学说或通过立法者来具体化的法律思想。Vgl. Joseph Esser， Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privtasrecht， 4.Augl.， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1990， S.321; Reimer Schmidt， Die Obliegenheit： Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts， Karlsruhe： Verlage Versicherungswirtschaft， 1953， S.26.在当代法学方法论中，制度是法官法提出的命题，是司法和学说对制定法所表述的或超制定法的法律思想、原则或基本概念的整合和联结，从中法官可以为个案中的法律发现得出合理的推论。Vgl. Jens MeyerLadwig，Zur Problematik des institutionellen Rechtsdenken im Zivilrecht， ungdr.， Hamb： Diss， 1959， S.260.制度的形成是一个过程（制度化过程），这个过程包括了问题发现、原则构造到体系固化等环节，这个过程周而复始，因为即便是在形成体系之后，依然有可能在个案中发现新的问题，从而再次经历问题发现、原则构造到体系固化这一系列的环节。

“制度法”思维最核心的问题在于制度的拘束力。梅耶-拉德维奇强调，要区分判例的事实拘束力与制度本身。制度化是一个过程，制度的拘束力是一件程度性的事。制度的不同结构、存在的不同年限、制度受到司法裁判和学说支持的程度等都会造成拘束力程度的差异。如果一个制度年代久远，且一直得到稳定的司法见解和学界通说的支持，那么该制度就拥有极大的权威，就会极大地拘束法官等主体。如果制度形成比较晚，尚未在人们的法律意识中扎根，这种拘束力就相对较小。所以，制度是可能具有拘束力从而成为法律规范的。但将判例和制定法在同等意义上称作法律规范是不正确的，因为制定法的拘束力要比判例大得多。成为法律规范一开始的形态就是习惯法。如果制度性的规则长期以来被均质地践行，并形成一种必要的确信，就可能构造出一种习惯法。判例只是制度化的起点，而不等同于制度。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，” Archiv für die civilistische Praxis， 161，1962， S.107-111.由此可见，制度是一个非常宽泛的概念，它既包括习惯法形成前的状态（形成中的习惯法），也包括习惯法形成后的状态（习惯法本身）。

要判断某项制度是否属于习惯法是困难的，因为就像今日所普遍认可的那样，判例已然具有一定的拘束力。当更多的判例彼此支撑时，判例的拘束力就会增长;当判例获得来自学说的支持时，它的拘束力就会进一步增长。制度性的固化会带来拘束力进一步增长的结果，而当制度成为习惯法时，这种拘束力仍会增长。最后，当制度性或习惯法的规整被立法所采纳时，制度的拘束力就达到了它的顶峰。故而从判例到判例群再到制度，并在制度内部从习惯法到制定法，法官受到的拘束越来越大。为了更为直观地展现这一点，可以绘图如下：

这里要注意几点：其一，即便是在“判例”或“判例群”阶段，不同的判例（群）也会因为作出的年代、受学界支持的程度、受司法裁判支持的程度等因素影响而有差异。其二，由于在这个发展过程中，法官受到的拘束力是连续增长的，相关规则从哪个点开始成为法律规范难以判断，有时甚至是任意切割的。其三，非法律与法律之间界限在制度概念的内部流动。故而制度既位于界限的这边，也位于界限的那边。它们既可能是法律规范，也可能比法律规范具有更小的拘束力。因此，拘束力不是一件全有或全无的事，而是一件或多或少的事。法官是否应当遵从这些规范无法作一般性的判断，而只能在个案中根据利益权衡（尤其是顾及法的安定性）来决定。a.a.O.， S.112.

2.认知渊源说

认知渊源说认为，判例并不具备法的效力，但它们可以对法官裁判的认知和说理起到拘束效果。比较典型的有拉伦茨（Larenz）等人提出的正确内容说和帕弗洛夫斯基（Pawlowski）的教义性拘束力说。

（1）正确内容说

以拉伦茨为代表的学者认为，判例在德国并不是正式的法的渊源，而应当被理解为法律的认知渊源。拉伦茨曾明确指出，“不是判例本身具有拘束力，而是在判例中所表达对规范的解释与具体化才具有拘束力，只要它们是‘正确的’。法院受‘正确的’判决拘束的理由不在于赋予判例本身拘束力，而在于判例中被正确地承认、解释或续造之规范。”Vgl. Karl Larenz，ber die Bindungswirkung von Prjudizien， in： Festschrift für Hans Schima： Zum 75 Geburtstag， hrsg.v. Hans Fasching， Wien： Manz，1969， S.262.当然，除非有重大理由可以毫无疑义地采取与判例不同的见解，否则都应该赋予其“特别的重要性”，不能任意偏离该判决。Vgl. Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 6 Aufl.， Berlin： Spriner，1991， S.434.换言之，判例并不具有直接强制法官予以援用的法律上或规范上的拘束力，但在事实上享有很大的拘束力。但是，一旦判例中所表达的实质论点已不再令人满意，就可以偏离该判例。因此在这种观点看来，对于法官的裁判而言，判例只是一种重要的参考。在无法提供更强的实质理由之前，法官在认知和说理上要服从判例表述出的实质观点。但一旦在新的案件裁判中法院提供充足的理由说明判例所表述的观点已不合时宜或不再正确，这种拘束力就会消失。

许乃曼（Schünemann）曾从德国法律文化的特征出发指出，德国判例的存在和实效构成一种相对抗的结构：相比于普通法，德国法秩序的特征是法典编纂，即高度的体系化和大部分法律部门中存在的完善的法典。但即便德国在法律解释方面有着极其精密的方法论，由于最高法院每一个重要法律裁判的公开，以及由于学术型律师在法学期刊中对裁判文书大量公开地讨论，大多数法律解释和适用问题都会在一段时间的讨论后得到解决，而支撑起一份具体裁判的就是大量的判例和压倒性的学术观点。因此，在对下级法院没有正式拘束力的情况下，这类裁判的判决理由就成为得到普遍接受的法典解释的一部分，进而指导未来的法学，直至共同体法律观念发生更深层的转变。参见高尚：《德国判例使用方法研究》，北京：法律出版社，2019年，第42頁。

（2）教义性拘束力说

以帕弗洛夫斯基为代表的学者认为，一方面，判例的拘束力不来自判例本身，而来自判例背后的一般性规范。是否适用判例要看待决案件与判例之间是具有本质上的相同性还是相异性。在不同案件中，关于什么是本质性的、什么是非本质性的认识，只有将案件事实与其背后的一般性规范关联起来才有可能区分。只有当人们找到这样一个规范，它只调整这些案件中的一组，而将另一组案例展示为“不同”时，作出不同的判决才是正确的。属于法律知识（它构成了法律认识的前提）的与其是对既有的判例的认识，毋宁是从对那些构成裁判之基础并证立案件或事实之相同或不相同的规范的认识开始的。换言之，判例的规范性其实来自一般性规范的规范性。Vgl. HansMartin Pawlowski， Methodenlehre für Juristen： Theorie der Norm und des Gesetz， 3.Auflage， Heidelberg： C.F.Müller Verlag， 1999， S.35.这样一来，帕弗洛夫斯基就否定了判例具有独立的规范性，而将其规范性诉诸制定法的一般规范。这无疑符合大陆法系学者的传统认知。

另一方面，司法判决是基于且在其证立框架内（教义性地）发挥拘束力的，在此起决定性意义的是平等原则。平等原则要求法院在疑难案件中受到自己在先判决（判例）拘束，尤其是假如后者符合通说时。所以联邦最高法院曾多次强调，只有当出于压倒性的理由为必要时，它才能够偏离其自身稳固的司法判决——而非基于其今日之考量想要作出不同判决时它就可以这样去做。因此不同的司法判决拥有不同的法律拘束效果，因为它们也间接是在“教义性拘束力”（dogmatische Bindung）的基础上发挥效用的，无论如何它们都要保障平等。出于法律的理由，司法判决不仅直接具有不同的“判决效果”（如内在于和外在于诉讼的拘束效果、既判力、构成要件效果、塑造效果、执行效果等），诉讼法也调整着不同形式的判例拘束力。a.a.O.， S.230， 468.

3.效力-认知渊源说

效力-认知渊源说对判例提供了一种介于效力渊源与认知渊源之间的定位。它要么认为判例同样具有一定的规范拘束力，但起到的是辅助制定法裁判的作用，具有推定拘束力;要么主张判例拘束力是分层次的，是规范拘束力和认知拘束力的结合。前者的代表是辅助拘束力说和推定拘束力说，后者的代表是分层拘束力说。

（1）辅助拘束力说

比德林斯基（Bydlinski）指出，判例并不只对当前的案件即并不只在当事人双方之间具有法律效力，而且关涉今后所有将采用同一论证的案件，更类似于一种介于制定法规则以及个案判决之间的一种具有间接抽象的高度。Vgl. Franz Bydlinski， Grundzüge der Juristischen Methodenlehre， 2.Aufl.， Wien： Deutike， 2012， S.116.因此，在例外情况下，判例不仅具有事实拘束力，而且具有规范拘束力，这是民法法系所具有的“与普通法系相同的真正的法官法”。但比德林斯基也承认，判例虽然对下级法院乃至对社会交易有着广泛的拘束力，但这种拘束力只是一种纯“法社会学上有益的事实”，是对预测法院下一个判决有重要意义的“法院习惯”（不是“习惯法”）。“不管是司法界人士、提供法律咨询的人士……任何一位实务工作者，其工作的绝大部分就是在寻找判例，寻找一个‘适合’他目前个案并且可以加以‘适用’而作出法律判决的判例。即使学术界人士也不断在跟这种‘法律惯例’对话”。Vgl. Franz Bydlinski， Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff， Wien： Springer， 1991， S.502， 503.

所以，比德林斯基走的是一条中间道路。在他的观念中，判例的效力应当介于完全意义上的法的渊源与完全不具有法律意义之间。一方面，判例相对于制定法明显是一种更弱的、辅助性的渊源。只要无法证明另一种解决办法明显更符合法秩序，判例就有拘束力;但是即便当另一种解决办法“同样合理”时，它依然有拘束力。所以法官对判例有“有限服从义务”，判例具有可反驳的拘束力。另一方面，判例的法源性质在“事态不明”（non liquet）的领域最为突出。因为在这里只有遵守判例才能为在不同解决可能性之间进行无法律标准的选择提供出路，从而说明法官法的构成性效果。这里遵守判例是被要求的，因而其拘束力也被承认。这不仅“在事实上”起作用，而且是“规范性的”。法官法在此起到了一种真正的补充性渊源的作用。法律顾问或官方机构如果忽略稳固的司法实践，就可能构成过错。Vgl. Franz Bydlinski，“Hauptpositionen zum Richterrecht，” Juristen Zeitung， 40，1985， S.152-154.因此，判例的辅助性拘束力既不同于效力渊源，也不同于认知渊源，而是介于两者之间。

（2）推定拘束力说

阿列克西（Alexy）在狭义上的法律论证中来定位判例。他沿袭了内部证成与外部证成的区分，并将外部证成的对象分为三类，即实在法规则、经验命题以及既非经验命题亦非实在法规则的前提，进而将判例列为第三类对象之一。参见罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：商务印书馆，2020年，第289—291页。这其实相当于已经否定判例拥有如同实在法规则那般的拘束力。进言之，判例适用的基础是可普遍化原则，它为一切作为形式条件的正义理念（即同样的事情应同样地对待）确立了根据。但可能有这样的情况：某个个案与以往另一个已决案件的相关条件非常近似，但人们却想作出不同的判决，因为对这个条件的评价在此期间发生了变化。如果对任何改变都加以排斥，又将与“任何判决均应服从正确性要求”不相一致。在这种情形下，一方面要求原则上要遵循先例，另一方面也允许某种偏离;若有人想要偏离先例，则要被施加论证负担。只有当能够为此提出充足的理由时，才允许改变一个先前的裁决。据此，阿列克西提出了两项判例适用的普遍规则：其一，当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之。其二，谁想偏离某个判例，则承受论证负担。参见罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，第343—344、347頁。

在近似的意义上，克里勒（Kriele）提出了较“法律习惯”更强的论证，认为判例具有这样一种推定拘束力，即“容许背离判例，但须说理”。Vgl. Martin Kriele， Recht und Praktische Vernunft， Gttingen： Vadenkoeck und Ruprecht， 1979， S.104， 329.具体而言，法官可以将判例视为思考的起点，从检视判例的说理出发，将法律结论是否与联邦最高法院的判例一致作为检验论证结果正确与否的标准。当然，法官也可以谨慎地论证，与判例进行对话、区分、限制或扩张，主张相关判例不符合眼前的新情形，甚至主张判例一开始就是错的，进而提出具有说服力的反对性理由。但如果法官无法提出具有说服力的反对性理由来反对判例，那么判例就被推定具有拘束力。换言之，从论证义务的角度而言，虽然判例对于公民、行政机关和司法机关没有真正意义上的规范性拘束力，但在未来的司法实践中却为自己带来了一种作为补充论证的“推定的拘束力”。Vgl. Martin Kriele， Theorie der Rechtsgewinnung， 2.Aufl.， Berlin： Duncker & Humblot， 1976， S.243.

值得注意的是，推定拘束力说与认知渊源说（如正确内容说）看起来在效果上很接近，但其实是不同的。如果判例的效力只是来源于其内容的“正确性”，那么想要偏离一个判例只需要更好的判决理由就可以了，甚至都不需要一个明显优势或压倒性优势的理由，因为此时的目的只是用更高级的认知取代较差的理解，而不是摆脱某个机构的行为。参见罗伯特·阿列克西、拉尔夫·德莱尔：《德国法中的判例》，高尚译，《中国应用法学》2018年第2期。但是，推定拘束力说其实预设了作出判例的某个机构（如联邦最高法院）的权威，所以推翻或摆脱先例并不仅仅是某种认知行为，它意味着对判例之（某种程度上的）规范性的偏离。

（3）分层拘束力说

菲肯切尔（Fikentscher）提出了一种可称为判例的分层拘束力的学说。这种学说建立在他著名个案规范理论（Theorie der Fallnorm）的基础上。首先，他区分了客观法与实在法：客观法（无疑拥有法律效力）由个案规范的总和组成Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1977， S.176， 217ff.，个案规范是“这样一些客观法的规则，它们将某个调整个案的法律后果归属于某个需要解决的案件事实”。Wolfgang Finkentscher， “Eine Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodexund Fallrecht，” Zeitschrift für Europarecht， Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung， 1980， S.167.相反，实在法则由制定法、习惯法和已然存在的过去的判例组成，它不外乎是对于个案规范的“证明辅助”（Besttigungshilfe，其他学者称之为“认知渊源”）。所以，一方面，实在法与客观法在原则上要被严格地区分和对立;另一方面，两者只是在过去的判例这一范围内例外地重合。Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， S.221.

在此基础上，菲肯切尔提出了一种多层次判例理论，它由三个同心圈组成：首先，在最内层的圈中，也即在严苛的制定法所确定的法概念词义界限之内，判例并无拘束力;这里不存在有拘束力的法官法。但这只是一种例外情形。菲肯切尔认为：“尽管在词义界限内也仅有个案规范在起作用，但制定法的‘政治意義’及其语义表达的可能性免除了法律适用者遵循先例的义务”。Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， S.240.由于在这里制定法包含着个案规范，所以制定法的拘束与个案规范的拘束是一致的。其次，在词义界限外但在制定法的规范目的界限内（不确定法律概念、空白规范、一般条款和法官续造的法），才存在有拘束力的判例法。遵循先例在此发挥作用。法官法的拘束力意味着与先前判例进行商讨的义务。因而每个法官都应当与可在过去的判例中识别出的个案规范进行商讨，并尽力避免作出所谓转向性裁判（Schwenkentscheidung）。在此意义上，个案规范等义于规定性的判决理由（ratio decidendi）。菲肯切尔补充道，判例具有拘束力并不意味着就一定要受错误裁判的拘束，而只会导向一种与判例进行商讨的义务，尤其是导向进行相应判决证立和判决撰写的义务。最后，在制定法的评价界限外（事态不明的情形[nonliquetFlle]），也即最广泛的圆圈中，适用严格的遵循先例原则。在此也显现出菲肯切尔与比德林斯基的区别：如果说比德林斯基只是在事态不明的情形才接受有拘束力的判例法的话，那么菲肯切尔则只在制定法的词义界限内才否认法官法的拘束力。a.a.O.由此可见，对于菲肯切尔而言，判例（个案规范）的拘束力是与制定法的拘束力成反比的：制定法的拘束力越大，判例的拘束力就越小。在制定法拘束力最大之处（词义界限之内），判例没有拘束力;当制定法的拘束力弱化之处（词义界限外、规范目的界限内），判例的拘束力就增强，但这种拘束力并不绝对，而是相对的，也即是说判例的拘束力可以因实质说理而被解除;当制定法的拘束力几近消失之处（规范目的界限外），判例就取得了严格的拘束力。对此可以绘图如下：

综合德国学界关于判例之法源性质的见解，可以归纳出这样一种核心观点：通常情况下，判例在德国既不具有正式拘束力，也不具有绝对拘束力。它们在司法裁判中发挥着辅助法官进行裁判说理的功能，在无法提出更强理由的时候，法官负有尊重它们的义务。因此判例对于司法裁判只具有初始的拘束力（prima facie Verbindung）。争议只在于两个方面：其一，是否存在判例被强化为法的特殊情形。效力渊源说认为判例可以在特殊情况下被浓化为习惯法，由于习惯法是法，此时判例就具有了法的效力。分层拘束力说则认为在制定法不明的情形中，要严格服从遵循先例的原则，此时的判例就相当于英美法系中的判例法。其他学说则没有对这些特殊情形另眼相待。其二，判例的初始拘束力是一种纯粹的认识论的拘束力，还是兼有规范论的意义？认知渊源说主张前者，认为判例的初始拘束力源于其对法律规范的正确解释，或者其在教义学上的认知辅助功能。相反，效力-认知渊源说尽管也主张判例只具有初始拘束力，看起来与认知渊源说立场相近，但其背后蕴含着“因权威而有拘束力”，而不仅是“因正确而有拘束力”的意思，它更看重是欲偏离判例者所要承担的论证负担。除此之外，学界意见大体是一致的。

二、分量论：德国判例的拘束力受哪些因素影响

（一）影响德国判例分量的因素

虽然在德国，除宪法法院的判决外，包括五家“最高法院”判例在内的其他判例都不是正式法源，但判例之拘束力同样有强弱之别，而拘束力的强弱同样受到诸多因素影响。兹分述如下参见罗伯特·阿列克西、拉尔夫·德莱尔：《德国法中的判例》，高尚译。：

（1）法院层级是重要因素。五家联邦“最高法院”的判例比其他法院判例的分量重。联邦宪法法院的判例则不仅具有正式约束力，而且从实质角度看也具有特别重要的意义。

（2）判决是由普通合议庭、大合议庭还是联合合议庭作出的，它们的拘束力被认为按前述合议庭排序呈依次递增的趋势。

（3）由于在德国并不公开司法意见是由哪位法官撰写的，所以法官的个人声誉一般来说与判例的拘束力并不相关。法院的声誉也不起到重要作用，即使有所影响。

（4）政治、经济或社会背景的变迁对于改变“最高法院的惯常见解”具有重要意义。因为当早前判决作出后，政治、经济或社会背景发生变迁时，“明显更重要的”理由就被认为出现了。

（5）在判决意见中支持结论之论据的合理性对于后续裁判来说是最重要的。在联邦宪法法院看来，这是遵从判例最重要的原因。

（6）判例的年代并不重要。例如前帝国法院和前普鲁士高等行政法院的判决至今仍在不存在新法或晚近存在分歧较大之判例的法律领域中被引证。

（7）是否存在异议对判例的拘束力没有影响。由于只有在宪法领域才会公开异议，所以是否存在异议只对联邦宪法法院的判决有影响。

（8）判例所涉及的法律部门对其拘束力没有什么影响。

（9）判例是否代表着某种趋势也具有重要意义。假如最高法院引证自己的判决，并将其视为“最高法院的惯常见解”，这就表示该判例分量重大，它轻易不会更改。但如果存在诱发改变惯常见解的整体趋势，那么该判例的分量就会下降。

（10）对判决的学术批评具有重要意义。因为依照联邦宪法法院的观点，如果对某判例批评激烈就代表公民对于司法连续性的信任已不值得保护。联邦最高法院也认为，具有高度争议性的判例价值较低，存在影响深远的法教义学质疑与其结论的不融贯性就足以推翻它们了。所以，学术批评能弱化判例的力量。

（11）相关领域的法律制度变迁通常也被认为会影响判例的分量。例如，当立法者在社会法与劳工法领域开始将非婚姻的伙伴关系与婚姻关系等同对待时，司法裁判将这两者在租房法中等同对待就是容许的。BverfGE 82， 6 （14）.

（12）相较于其他法院的判决，法院可能更倾向于遵循自己先前作出的判决。

此外，相比于其他领域，德国最高法院在劳工法、行政法、民法等某些领域所作判决的政治和社会影响力更大参见罗尔夫·施蒂尔纳：《论最高法院的裁判对社会发展的重要意义》，宋晓主编：《中德法學论坛》第17辑上卷，南京：南京大学出版社，2020年，第10—13页。，故而通常这些领域的判例分量相对更大。总的来说，影响判例之分量的最重要因素是法院的层级、判例是否代表惯常见解（持续性判例与代表性案件）以及支持判决结论之论据的合理性。

（二）持续性判例与代表性案件

在影响德国判例之分量的最重要因素中，法院的层级涉及德国司法体制构造。支持判决结论之论据的合理性涉及具体案件情形中的价值判断，在此无法作一般性概括。这里仅就“判例是否代表惯常见解”再稍作论述，这就涉及持续性判例与代表性案件问题。

实践中一般将长期形成的稳定一致的系列判例称为“持续性判例”。单一判例和持续性判例之间的拘束力是有区别的，持续性判例的分量要高于单一判例。例如，有些法院在裁判理由中提到：“联邦宪法法院在持续性判例中的意见认为……”，其缩写“st. Rspr”在司法判决中经常被使用。此种情况下，通常不再提及系列判例中的第一个判例。此外，联邦法院还经常提到：“高级法官们的持久性判例认为……”。只有在例外情况下，才能背离此类判例。持续性判例的判断标准并无定论，最主要包括：（1）时间长短，如果一个判例几十年来被坚持沿用，它就可能被视为持续性判例;（2）学界检验，如果一个判例经受住了学界的批评性检验，它就可被视为持续性判例;（3）经历辖区，如果一个判例经历了各个司法辖区实践的检验，它就可被视为持续性判例。判例满足这几个条件，则其具有特殊的分量。

持续性判例内部也可以区分出不同类别，尽管它们之间的界限非常模糊。第一种是重复性判例（“仅仅多次重复”的判例）。联邦宪法法院有一个此类的例子，在判决中声称政党在关于其宪法地位的纠纷中不允许提起本来对任何人都开放的宪法诉愿，而只能启动一个对宪法机构的“机关争议”的诉讼程序。法院作出这一判决时，甚至都没有费力去追溯和援引1965年的“代表性判决”。但它可以被视为对代表性判决的间接适用，因为它援引了援引1965年的“代表性判决”的其他判例，而不是直接援引初始的代表性判决。第二种是“确认性”判例。仅仅对判例进行多次重复使用与明确地对判例予以确认后的一种接续，二者是有区别的。明确适用能为持续性判例提供特别的分量，对于只是多次重复的判例群而言，突然的改变可能会引起惊讶，而一个突然的改变又辅之以明确的确认将会引起震惊。第三种是整合性判例。这方面的一个有趣的例子是联邦普通法院在审理前民主德国国防委员会的成员指示士兵恣意屠杀逃亡者时的刑事责任问题。此时问题的关键在于民主德国最高军事指挥成员能否被视为间接犯，即作为肇事者隐藏在作为直接肇事者的一般士兵之后，或者这样一种弱意义上的参与是否妥当。联邦普通法院认为这引发对前民主德国最高军事指挥官的直接作案的一种确认。BGHSt 40，218（236）.这被简化为一项基本规则和一个明确的例外条款，以至于这一持续性判例如今表明了一个明确且相对明晰的方向。如今，在整个判例群中，这一合成判例具有最重要的地位。持续性判例中出现“冲突”（曲折）的情况相对很少，但确实存在。无论如何，由多数决产生的有争议且反复的判决，其先例效果必然更弱。参见罗伯特·阿列克西、拉尔夫·德莱尔：《德国法中的判例》，高尚译。

持续性判例通常是由一个代表性案件开始的。只要持续性判例没有发生根本的转变，代表性案件总是处于主导的重要地位，这一点在仅仅是多次重复的持续性判例中最为常见，有时会被称为“持续性判例的代表性案件”。如果一个持续性判例被终止或变更，则相应会有“终止判决”或“变更判决”的称谓。如果这些案件形成了一个新的持续性判例，也就同时成为了新的持续性判例的代表性案件。一则判例能否成为代表性案件不仅取决于其重要程度，还取决于对法律进行解释和适用的法律共同体。数量庞大的案件中只有少量能够引起人们的注意并被铭记。而从那些从未停止流动的大量判决中挑选一个作为代表性案件，既需要理解其中哪些具有重要性，同时也要降低复杂性。参见罗伯特·阿列克西、拉尔夫·德莱尔：《德国法中的判例》，高尚译。

三、对象论：德国判例以何种方式拘束哪些主体

在司法裁判的语境中，法源意味着裁判基础的来源。判例作为法源，即意味着判例可以作为今后法官审理同类案件之裁判基础的来源。故而法官是判例当然的拘束对象。但是，司法裁判活动有诸多的参与主体，在法律实践中，法官的判决也可以“溢出”具体司法裁判的语境之外对其他主体发生影响。

（一）判例对检察机关的拘束力

联邦最高法院第三刑事法庭在1960年9月23日所作判决的附带意见中，阐明了关于判例对检察机关之拘束力的观点。MDR 1961， 158 （159f）.其认为，《刑法典》是否被违反，对于检察机关而言是否存在强制追诉的义务，取决于《刑法典》的内容。但《刑法典》不会自行开口说话，所以有管辖权的法院对它进行的解释和稳定的适用实践就具有决定性意义。在此实践中，检察机关可以通过在主审程序中的协同作用发挥影响。即便检察机关并不赞成最高法院的惯常见解，它也不能对之不加理睬。相反，如果预期可以定罪，它将不得不提起诉讼。合法性原则就要求这么做，因为这一原则只有在被固定地勾勒出的界限内才能因检察机关的自由裁量权被破除。因为不是检察机关，而是法官才被托付去进行司法判决。有学者对联邦最高法院的这一观点提出了批评。在他看来，检察机关是一个独立的司法机关，从法治国的视角看，为了使刑事诉讼得以进行，它的协力是必要的。因此“在法律问题上，对它来说起到根本作用的只能是基于合乎义务之法律考量通过独立的精神活动获得的法律观点”。对持续性判例的偏离并非“违背合法性原则的‘机会主义考量’，而是一种为其自身的法律确信所要求的对合法性原则的贯彻”。因而先例并不拘束检察机关。Vgl. Eb. Schmidt， “Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft und Legalittprinzip，” MDR， 1961， S.269f.

在上述两种对立的立场中，更值得赞同的是联邦最高法院的观点。它关于制定法与判决实践一体化的观点与晚近的方法论认识相符。制定法所包含的规范性概念和制定法的其余空隙需要通过决疑论来填补。决疑论只能给出制定法所包含的东西。因而联邦最高法院正确地诉诸了合法性原则。如果检察机关忽略了通过司法判决所获得的制定法的内容，它就违背了追诉（控诉强制）的义务。在此，也无需过于担心若根据联邦最高法院所主张的观点，检察机关会否丧失其独立性或者受到羁绊。确如上述，对于何时某个稳定的司法实践出现这一问题，并非总是可以作出确定的回答，而且也会出现相对立的、附带性的裁判等例外情形。而且判例也不是制定法规范，并没有严格的拘束力。例如，检察机关的确不能反对上级法院的稳固司法判决，将故意理论作为禁止错误（Verbotsirrtum，即对法律的禁令所产生的错误认识）的基础，但没有人能够阻止它在罪责理论的基础上，出于个案的特殊情形，主张不能对犯罪嫌疑人进行定罪。所以我们无需高估这里所处理的问题的实践影响。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，”S.114-115.

司法判决是被托付给法官的。检察机关所能发挥的协力并非基于对制定法的解释和续造（它们延及一般法律思想和原则）之上。通过司法过程发展法律制度是一个漫长的过程，中间有延续、有中断、有前行、有倒退，面临要解决新的问题属不属于特定问题框架、要解决既有的答案是否需要被修正等问题。只有当法院能对存疑的争议问题进行处理时，这种发展才能进行下去。如果检察机关有权剥夺法官对特定争议问题的认知，就会威胁到这一法律发展的过程，通常检察机关的态度、命令会终结对法律上存疑问题的评判。而检察机关的工作依然是隐而未显的，对其决定的批评以及对随后之决定的有益影响通常并不可能。因此，检察机关没有能力来保证法律发展是一个有益的制度化过程，法律的发展掌握在法院的手里。就此而言，检察机关负有支持法院的义务。但重要的是，检察机关只对稳固的司法判决实践负有尊重的义务，它没有义务为法院形成见解提供帮助。从方法论的角度而言，提供这种帮助无疑是很有意义的，但由于检察机关的独立地位，要求它这么做是不现实的。a.a.O.， S.115-116.由于检察机关对可疑问题的法律评断可能意见不一，因而一些检察机关提起诉讼的行为就足以被视为法律制度发展的开端，而随后每一个检察机关都要服从于这种制度。

（二）判例对律师的拘束力

根据诉讼法的规定，律师同样要承担一种特定而独立的任务。他们也对法的赓续共同发挥着作用。但他们服务于司法的地位要比检察机关清晰得多。律师可以对案件事实进行透彻的独立思考，没有人会因为这一点去责怪他们。相反，完全可以期待他们会对法律要求进行符合各方利益的理解。但律师对于裁判以及法律发展的影响只限于尝试从他的法律立场出发去说服法院。故而相对于法院而言，律师是自由的，他可以提出自己的法律观点，并主张自己认为是对的东西。

但相对于当事人而言是不是也如此呢？如果一位律师要为其当事人的法律利益负责，他就要承担某些注意义务。在此领域内，他不能忽略法官法的发展。埃塞尔（Esser）曾针对公证员（他所负的咨询义务与律师是一样的）强调说：“如果公证员在为当事人提供咨询时忽略了持续性判例，对他的法律制裁就主要体现为他要承担的赔偿责任。他的观点可能按照‘书本上的法’来说是正确的，但他对‘行动中的法’的不妥协却是一种技术错误（Kunstfehler）。”Joseph Esser， Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts， 4.Augl.， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1990，S.241.故而为了当事人利益，律师必须从“行动中的法”也即法官法出发。他必须向当事人指明已有的司法判决，并从中推导出法律纠纷胜诉机率的判断。就此而言，判例向他施加了如下义务：律师必须持续关注法官法的发展，通过專业期刊来了解它们。BGH， NJW 1952， S.425.如果他不熟悉个案的判例，他就必须去了解它。如果对于争议案件而言具有决定性的法律问题已在上级法院的判例中被决定，他就必须关注到这一判例，其行为也必须依此来校准。ErmannGroepper， BGB， 2.Aufl.， 1958， §276 Anm. 4 gbb “Rechtsanwalt”.如果涉及的是新的规范甚或并不存在稳固的法律实践，律师就必须根据制定法的词义和其他解释规则来作业，并形成自己的观点。但即便在这种情形中，律师也处于一定的依赖关系之中，因为针对围绕某个法律问题发生争议且不同法院提供不同解决办法的情形中，他必须选出对其当事人最可靠的方式。RGZ 151， S.259， 264.但除此之外，当对他来说重要的争议问题尚未形成法官法时，他就处于一个相对自由的地位。只要他提供的解决方案是站得住脚的，且不违反清晰的词义和规范的意义，对他就无可指摘，即便嗣后法院认为他的观点是错误的也不影响这一点。RG， JW 1938， S.947.

因此，律师所受的法官法拘束要比检察机关受到的拘束大得多。上文中联邦最高法院所支持的主张也适用于律师：律师要服从制定法，但制定法自己不会开口说话，澄清制定法说的是什么属于法院的任务。之所以律师受到的拘束更大，是因为他们不仅要受到“持续性判例”的拘束，还要受到“最高法院的惯常见解”的拘束;而对于检察机关而言，只有当控诉强制来自上级法院的持续性实践时，合乎合法性原则的控诉强制才存在。例如，在联邦最高法院提起诉讼时，如果律师不了解并顾及同一审判庭的一份公开且被法律评注中载明的关于同类案件的判决，那么无疑就违反了义务，虽然此时可能尚未形成一项制度化的持续性判决。就此而言，公证员和执法官员也承担着与律师类似的、受最高法院的惯常见解拘束的义务。

（三）判例对行政官员的拘束力

根据德国《联邦基本法》第20条第3款，行政机关要服从制定法。联邦最高法院的判例也适用于行政官员：制定法的内容来自司法判决。因此行政官员同样被要求遵从和顾及依据制定法所作出的司法判决。如果行政官员违背了制定法的清晰、确定和毫无疑义的词义，或者他的解释与最高法院的惯常见解相对立，那么该官员就会被谴责为违背了职责。与律师一样，行政官员在解释新制定法或尚未通过判例来阐明的制定法时可以提供进一步的理解，即使他没有命中嗣后法院的解释。

如果行政官员被容许根据其合乎义务的自由裁量权来采取行为，他就只需遵守司法判决已经为践行裁量权所规定的一般性方针即可。只是他仍需遵守个案决疑论所明确的裁量权界限，并顾及司法机关概括出的授权目的。与此相关的是，要注意到，由于司法裁判活动中占支配地位的思潮不同，免于法官法审查之领域的范围大小也不同。如果说迄今为止人们可以看到的是这种趋势，即不确定的和司法可控的法律概念正在取代裁量性概念（从行政决断到司法决断的趋势），那么现在则出现了一种相反的趋势。在不确定的法律概念的领域，行政机关一再被赋予所谓的评判余地（Beurteilungsspielraum）。人们可以用这一关键词来称呼这一趋势：从法律概念到评判余地，或者，从司法决断回到有限的行政决断上去。这些思潮表明，行政机关在其固有的领域中在很大程度上依赖于法官法的发展。

总的来说，行政官员相对于政府所承担的义务与律师对当事人、法律顾问对私人企业所承担的义务类似。作为利益代表，他们必须要为其雇主选择法律上最可靠的方式。就此而言，他们也要尊重判例和受到判例的拘束。

（四）判例对立法机关的拘束力

基于权力分立原则，法官要受制定法的拘束。而制定法是由立法机关颁布的，所以也可以说法官要受到立法机关意志的拘束（当然，由于现代的立法机关都是民意代表机关，所以也可以说法官是受到民意的拘束）。而“判例对立法机关的拘束力”听起来是一种反向的拘束，但它显然合乎宪法。因为宪制的两条“腿”，一条是民主（人民主权），另一条则是人权（基本权利）。民主合法性固然是法治国的基石，但不受拘束的民主容易产生“多数人的暴政”，因而要为少数人保留多数人不可去剥夺的基本权利。对于立法而言，这意味着要为通过民主程序产生的法律套上绳索，检验其是否合宪，这就意味着要对立法进行司法审查。一旦宪法为了保障法治国的要求让宪法机关的功能受到司法检验，并将其与违反义务的广泛后果相联结（就像基本法所做的那样），那么立法机关受到判例的拘束就是必然的。但是，立法机关仍保有相对于法官的优势地位，法官仍要受到制定法的拘束。例如，如果立法机关不希望看到某种法律发展，它就可以通过颁布制定法来阻止法官法的继续发展，直接命令实施另一种法律制度。没有任何法官能够不去服从这种立法措施，只要立法行为没有基于宪法或法官法的理由而被宣告无效。如果立法机关进行了这种干预，它就剥夺了迄今为止通过判例发展起来的制度的基础，同时为一种新的法律制度提供了新的基础。当然，在这里也不排除，新的法律制度又（通过法官法）以一种立法者未曾预料甚至不曾希望的方式发展下去。

联邦议会的决定，即德国《联邦基本法》第38条规定的自由的良心决定（它借此来对利益冲突进行调整）要经受司法的检验。对后宪法时代之制定法的决定权的垄断操持在联邦宪法法院手中。但对于这些制定法而言，每个法院都必须提出这样的问题，即一部制定法的倾向与决定是否仍留在宪法所规定的框架之内。在这里又会遇见类似的问题：宪法规范的固有内涵是什么，依然由司法判决来决定。举个例子，如果立法机关想要颁布一部可能具有征收性质的制定法，它就必须根据《联邦基本法》第14条以及第19条第1款和第3款去检验，是否必须同时规定补偿条款。它将从关于所谓一揽子条款的司法判决中提炼出这样的要旨，即不规定补偿条款的制定法是无效的（《联邦基本法》第14条第3款第2句）。甚至根据联邦宪法法院的判例，在一开始压根不可能估算出补偿效果的前提下，不规定补偿条款的制定法也是无效的。根据通过这一判例所创设的对《联邦基本法》第14条的解释，立法机关必须将司法裁判中发展出来的“宪法上的财产概念”作为基础，并去检验被计划的制定法所损害的利益是否能够落入其中。如果涉及的是某種为公法所保障的法律地位，那么立法机关的检验就将聚焦于这一问题，即根据关于公法上征收的判例，这一法律地位是否构成一种财产概念意义上的主观财产价值权利。参见Hermann von Mangoldt，Das Bonner Grundgesetz： Kommentar， 7.Aufl.， München： C.H. Beck， 2018， Art.14 Anm.B1.在此检验过程中将另有具体行为理论和保护价值理论的用武之地，相关的判例必须被考虑到。故而对某部制定法的预先检验必须在围绕宪法规定所创设出的法律制度的轨道内进行。在州立法的领域内，预先检验还要延及这一问题，即计划的制定法是否与判例所确定的联邦制定法的内容相矛盾。

但在这里也正是在这里，司法判决为立法机关保留了一种宽泛的裁量框架。例如，立法机关要受到“平等原则”的拘束，也即判例对《联邦基本法》第3条之解释的拘束。据此，只有当立法者疏于“顾及有待规整之生活关系的事实上的平等或不平等（它们是如此重要，以至于在进行导向于正义思想的观察时，它们必须被注意到）”时，平等原则才被违反了。但在此立法者拥有一种“十分宽泛的形成自由”。联邦宪法法院并没有主张自己有权去检验立法者是否“在各个时候都找到了最公正和最合乎目的的规整”，或者只是“那些最远的边界是否得到了确保”。在此，联邦宪法法院确认：立法者在那些界限内可以首先自由地来选择可比较的特征，他将制定法规整的平等和不平等导向于那些特征。BVerGE 9， 206， 337.

（五）判例对普通公民的拘束力

普通公民在其日常事务中受法官法拘束的前提与上文提到的其他主体相同。个人要服从制定法，有时制定法要对他进行制裁，无论是民事的还是刑事的。如果在这类情形中要将制定法适用于个人，那么仍然需由司法判决来决定制定法说的是什么。

可以想象的是，个人在某些法律关系中，例如在合同关系中，如果不想遭受不利的话，就必须满足某些合同或制定法的要求。如果他并不清楚这些义务是否存在，或不清楚这些义务的范围有多大，他就会陷入某种法律错误。在民法中，法律错误并非故意，但有可能是出于过失。在判断这一问题时，与之前的司法判决不同，现在设定的不是一种特别严格的标准，而是一种接近于构成要件错误的标准。Vgl. RGZ 146， S.133， 144.据此，个人——必要时在法律专家的帮助下——必须来检验对他来说有疑问的问题是否依然为判例所决定。如果判例中存在相矛盾的想法或相关裁判压根就尚未出现，个人就可以将通过惯常解释方法获得的且并非不理性的想法作为基础。即便在刑法领域，犯罪嫌疑人也要受法官法的拘束。在此的论证与在民法中法律错误问题的论证类似：禁止错误是一种智识上的失误，它可以被用来对犯罪嫌疑人进行谴责，假如他并没有全力去做他可以被正当地要求去做之事的话。BGHSt 4/5，352.在此，如果犯罪人没有受过法学教育当然可以被原谅，一个合乎情理的判决也不会要求他必须受过法学教育。但对于某些特殊的职业群体（如药剂师、建筑工人）而言必须承担学会处理法律状况的义务。这里同样要强调的是，不懂法之人在存疑情形中不能依赖于自身的判断，他必须进行法律咨询。在新颁布或尚未被司法判决所阐明之制定法的情形中，犯罪嫌疑人享有与上文提及的情形类似的自由。但判例倾向于，在错误禁止的领域对谨慎注意和知晓提出相比于过失更高的要求。但毕竟有时个人也会被判例赋予一种裁量空间。要考虑的是个人被施加利益权衡义务的情形，例如在超越制定法的紧急状态、代表正当利益，以及职业保密义务、民法中的一般人格权等情形中。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，”S.123-124.

（六）判例对法官自身的拘束力

通过法官法发展出的法律制度应被置入实在的规范体系之中，而这种体系的“几何学轨迹之网”也要“以此方式逾越于制定法和习惯法之外得到加大的稠化”。Reimer Schmidt， “Zum heutigen Stande der Diskussion über die juristische Methodenlehre，”Juristische Zeitung，1955， S.396f.法官在个案中从事解释性活动时恰恰要从这个网出发，所以他受到判例的拘束是毋庸置疑的。当然，同样毋庸置疑的是，法官作为法官法的创造者，就法官法而言，相对于其他主体拥有更大的自由。

基于教义学的理由，这种自由无疑是必要的。判例不能僵化，不应停止发展，不应停止对“正确法”的探寻。因而法官有权对判例进行持续的批评。如果法官法所包含的规整并不完全等同于制定法或正义的理念，那么在附带某些保留的前提下，法官就有权偏离判例。进而，只有当法官为法官法的有机发展作出贡献时，法官法才能形成和出现。判例成为法律秩序的组成部分不等同于判例意见的固化，新思想和对旧思想的新塑造会通过决疑术和学术讨论进入法官法之中。法官完全可以使得法官法与新的关系和价值判断相匹配，将新出现的事实和问题境况纳入法官法中，将旧的关系和事实剔除出法官法。故而判例对法官的拘束从这一角度而言是比较宽松的。

试图让法官法为法官提供精确的指引：告诉他们在何种情形中应当服从判例、什么时候又应当修正或偏离判例——是不可能的。但可以确定的是，法官通常应当将既有的法官法作为其裁判的基础。但他可以在这类情形中——它们涉及对制定法的调整、漏洞填补和修正等——偏离法官法的规定。只有当他基于彻底的研究获得这样的确信，即法的安定性价值并不能抗衡这种偏离时，他才能这么做。Vgl. Johann Friedrich Kierulff， Theorie des gemeinen Civilrechts， I.Bd.， Altona ： Hammerich， 1839， S.37ff.通常来说，法的安定性价值所获得的分量在法官法这里要比在制定法那里小。但判例毕竟也担负着均质的法律适用，因而不能被草率地忽视。判例安定性的价值以及反对偏离之理由的分量无法以统一的方式被确定。自由法运动的成员容（Jung）曾指出，在进行利益权衡时，如果“对一方期待的失望（不遵守实在规则）相对于另一方因在此情形中遵从规则所带来的实质伤害更能被容忍，看起来是更可期待的伤害”时，支持偏离之利益就要被赋予更高的价值。Vgl. Erich Jung， “Positivismus， Freirechtschule， neue Rechtsquellenlehre，” Archiv für die civilistische Praxis，143，1937， S.57.卡尔·施密特（Carl Schmitt）也论证道：“法官需要努力使自己的决断符合现实中同行的做法，而一旦他要偏离主流观点，则须提供易懂的论据，以证明自己的偏离仍在可预见和可计算的范围之内。以此观之，裁判理由有时确乎具备开创意义，但前提是它们能够影响其他法官的作为，引发一种均质的实践。换言之，在裁判的任何节点上，法官的裁量都不是绝对自由的，不能任其追随自己的主观特性或独有信念。”卡尔·施密特：《法律与判决》，韩毅译，吴彦主编：《魏玛国家学》，北京：商务印书馆，2021年，第213页。判例的不同结构、得到司法裁判和学说支持的不同程度等因素，都在决定“是否可以偏離判例”这一问题的利益权衡过程中发挥着作用。如果主流学说与判例意见相矛盾，那么判例对于法的安定性的价值就会由此被削弱。如果判例属于法秩序之最牢固的组成部分，也即长期以来未遭受过质疑，那么安定性的价值就会获得如同制定法那般的强度。

总之，情形不一，法官的做法也不应同一。在原则上，法官必须努力去把握判例对于法的安定性价值。如果他想要偏离某个判例，他就必须考虑安定性价值，并将它与其他价值相权衡。如果他认为，安定性价值并不反对这种偏离，那么他就有权这么去做。相对而言，在上述众多主体中，反而法官作为判例的创设者相对于法官法拥有最为自由的地位。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，” S.127.

四、德国学说对我国判例制度发展之启示

准确认识判例的法源地位对于判例制度的发展具有牵引性的意义。有德国学者（如拉伦茨）曾用“事实拘束力”来解释德国判例的法源地位，亦有中国学者仿照并以此来定位指导性案例的法源地位。参见胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期。但这种解释是成问题的。“法的渊源”本身是一个规范性概念，它并不描述法官等法律适用者在法律实践中在做什么，而要告诉他们怎么做才算是“依法裁判（行动）”。判例在德国拥有规范拘束力，而绝非仅是所谓事实拘束力。当然，规范拘束力并不等同于正式拘束力（制定法的拘束力）。在德国，除了联邦宪法法院的判例外，其他法院哪怕是诸最高法院的判例都不具备正式拘束力。但是，规范拘束力并不是一个“全有或全无”的范畴，它拥有程度性的差异。因而一方面，判例受到不同因素的影响而具有不同的分量，具有不同的偏离难易度;另一方面，判例对于不同的主体也呈现出不同的拘束方式。但无论如何无法否认的是：尽管判例在德国不是制定法，因而不具备法律拘束力，但它同样具有规范拘束力，只是其拘束力不如制定法大。

同理，我国的指导性案例也绝非仅具有事实拘束力，而是具有规范拘束力。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条“应当参照”的规定也已说明了这一点。只是，比照德国判例的法源定位可以认为：一方面，指导性案例不具有正式拘束力，因而在法源序列中位居法律（制定法）和司法解释之后;另一方面，指导性案例的规范性拘束力是相对的，而非绝对的，不同指导性案例之拘束力具有强弱程度之别（偏离难度不一）。在承认这一点的基础上，德国学界关于德国判例之法源地位的讨论也为我国判例制度的发展提供了三方面的具体启示：

其一，要将不同类型之判例置于整个法源谱系中进行定位。在德国，制定法与宪法法院的判例、诸“最高法院”的判例和其他判例，分别被赋予不同的拘束力。同样，在确定指导性案例的法源地位时，不能仅着眼于指导性案例本身，而且应当将其放入整个法源谱系中进行定位。大体而言，法源谱系可以区分为法律与司法解释（法源）、指导性案例（准法源）和其他案例（非法源）这三种类型。它们分别具有正式拘束力（应当适用）、非正式拘束力（应当参照）和无规范拘束力（可以参照）。它们在司法裁判中扮演着不同的作用，对法官施加着不同的要求，具有不同的偏离难度。只有对此有清晰的界分，才能在一个有着悠久成文法传统的国家中合理助推判例制度的“分层式”发展。

其二，要细致考察和区分影响指导性案例拘束力的具体因素。一方面，应区分指导性案例的不同类型并赋予其不同的拘束力。例如，我国指导性案例依据功能可以区分为造法型、释法型、宣法型三类。资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017年第1期。比照德国的“分层拘束力说”，它们的拘束力应依次递减。另一方面，应参照德国学说，逐一研究考察“法院层级”“审判组织”“政治、经济或社会背景的变迁”“判决意见中支持结论之论据的合理性”“判例是否代表着某种趋势”“是否存在对判决的学术批评”“相关领域的法律制度变迁”等因素的影响。当然，或许我们还可以根据司法实践总结出一些具有中国特色的影响因素也未可知，这端赖于对指导性案例之运用实务的及时追踪和学术总结。

其三，要研究和确定指导性案例对法院/法官之外的其他主体的拘束力。虽然最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将应当参照最高人民法院发布的指导性案例的主体限于“各级人民法院”，但由于法律实践的多主体性，以及这些主体之间的互动性（尤其是最高人民法院与其他主体的互动），指导性案例必然会以间接的、或明显、或隐蔽的方式对法院外其他主体的法律实践產生影响。但目前的研究基本局限于法院系统之内参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，《环球法律评论》2018年第2期;孙跃：《指导性案例跨类型适用的限度与进路》，《交大法学》2020年第1期;方乐：《指导性案例司法适用的困境及其破解》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2020年第2期。，而对于指导性案例在立法机关、检察机关、行政机关、律师和普通公民的法律活动中如何或应如何发挥作用基本没有顾及。但只有对指导性案例的作用进行“全景式”考察，才能推动我国判例制度的长足发展。

（责任编辑：周中举）