论法益视角下高空抛物罪的规范构造

陈惠浣

摘 要：《刑法修正案（十一）》正式将高空抛物入刑，切实保障人民群众“头顶上的安全”。然而，高空抛物罪的规范构造缺乏实质性内涵，以致于实务部门陷入有罪名却难适用的窘境。因此，在厘清本罪法益是社会公共秩序的基础上，对本罪的客观要件以及主观要件加以认定，以期为实务部门提供一些可行的裁判思路，从而准确认定高空抛物罪。

关键词：刑法修正案（十一）;高空抛物罪;构成要件

中图分类号：D924.36 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2022）02 — 0122 — 05

自改革开放以来，我国城市化发展迅速，人们的居住环境明显得到改善。可是在高楼林立的城市中，部分民众随手乱扔的陋习仍然存在，高空抛物致人伤亡事件频发，“悬在城市上空的痛”成为社会群众关注的焦点。由于司法实践中对高空抛物行为的罪名适用较为混乱，最高人民法院于2019年颁布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），统一了司法裁判标准。立法机关为回应社会关切，通过修订《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）将高空抛物正式入刑。

高空抛物罪的构成要件简单易懂，但是内涵和认定标准却十分模糊，并且在《刑修（十一）》修订的过程中，该罪由危害公共安全罪转化为妨害社会管理秩序罪，罪名体系调整使得该罪名的法益发生变化，实务部门对本罪的理解与适用更是难上加难。因此，结合已有案例，厘清高空抛物罪的法益，解读其构成要件的内涵，对综合认定和准确适用本罪具有重要意义。

（一）本罪法益范畴：公共法益

我国在高空抛物入刑以前，主要由民事法律来规制高空抛物①。民法规定在具体侵权人不明确的情况下，由不明确的多数可能加害人对明确的特定受害人进行补偿，即以多数人的损失去弥补不对等的个人损失。从浅层意义来说，民法是在保护受害人的个人法益，可是进一步深究，规定这种补偿机制更是出于防范风险的考量：通过让比邻而居的人们相互監督，预防高空抛物案件再次发生，从而达到保护多数人安全的目的。所以民法处罚高空抛物行为所保护的是公共法益而非个人法益。然而，仅靠民事法律制约，高空抛物现象依然屡禁不止。高空抛物虽然威胁着公民人身、财产安全又造成社会恐慌，但是在未造成人员伤亡或者财产损失等实际损害的情况下，“无损害则无责任”，民法也无法追究行为人的责任，此时就需要刑法对行为人进行非难和否定性评价，可以说，高空抛物入刑保护的是公共法益。

此外，从域外治理经验中也可以发现惩治高空抛物的目的在于保护公共法益。例如我国香港地区成立“侦查高空掷物特别任务队”侦办高空抛物案件，并以刑事手段加以处理②。被誉为“花园城市”的新加坡对高空抛物的治理更为严厉，只要在公共场所抛洒垃圾，对公民的生命和财产安全构成潜在威胁，都将构成犯罪③。正是高空抛物会给公共秩序带来风险和隐患，域外立法才要加大侦查力度和惩罚力度，表明高空抛物入刑保护的是公共法益。

（二）本罪具体法益：社会公共秩序

在以往的司法判决中，法院一般认为高空抛物行为是危害了公共安全，从而认定为以危险方法危害公共安全罪①。例如被告人黄某芳为发泄情绪，在公司员工上下班进出宿舍的高峰期，从四楼阳台扔下两个总重量约40多斤的干粉灭火器，审理法院认为黄某芳的行为危害公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪②。可是，向不特定的多数人高空抛物就一定是危害公共安全吗？笔者认为，《刑法修正案（十一）草案二审稿》（以下简称《二审稿》）将高空抛物罪调整至扰乱公共秩序罪是对这个问题予以否定回答。

第一，从近几年多个刑法修正案的制定来看，我国刑法倾向于积极立法观，通过增设轻罪以实现妥当的处罚。为了避免将高空抛物行为认定为重罪，立法者将高空抛物独立设置为新轻罪，并在《二审稿》中改变立法思路，对本罪的类型归属进行重大调整，可以认为这是“对高空抛物行为做出的一种更为科学的刑法应对”〔1〕。每一个轻罪背后所要保护的法益都是清晰的、客观存在的〔2〕，高空抛物入刑独立成罪，所保护的法益自然不同于以危险方法危害公共安全罪的法益。从现行的刑法体系来看，《刑法》第291条、第291条之一所保护的法益是公共秩序，高空抛物罪作为第291条之二，所保护的法益也当然是公共秩序。

第二，虽然刑法规定了高空抛物罪保护的法益是公共秩序，但是公共秩序与公共安全之间具有密切的关联性，例如这两种犯罪都是对不特定多数人实施的，使得二者之间的界限难以区分。笔者认为，危害公共安全罪中“公共安全”的不特定不仅是对具体侵害对象的不确定，不仅是对人数范围的不确定，甚至还会进一步扩大或者增加具体危险或侵害结果〔3〕。“公共秩序”的不特定则是对侵害对象的随机性，这种侵害对象的随机性不等于公共安全涉及对象的不特定性。因为在通常情况下，人们虽然无法预先确定高空抛物所侵害的对象和可能造成的危害，可是在造成具体的危害结果时，该结果就会特定化，不会进一步扩大危险或者导致其他具体结果。假设上述案例中的黄某芳将灭火器扔下砸到一名员工，此时高空抛物造成的结果就是伤及一名员工，结果特定化以后并不会波及到其他员工或者建筑物。

第三，“公共安全”是以不特定多数人的个人安全汇总而成，判断是否危害公共安全的核心在于是否危害到个人安全，强调的是个人;而“公共秩序”则是一种稳定的生活状态，讲究的是整体性，即以社会大众为主体。从概念的外延范围来看，公共安全是一种具体的人身、财产权益，其范围是明确和集中的;而公共秩序则是一种抽象的稳定的生活状态，其范围是模糊和宽泛的〔4〕。相比之下，公共安全法益较公共秩序法益更为具体和重要，二者之间存在一种位阶关系。当高空抛物行为危害公共安全时，必然也扰乱了公共秩序，在这种情形下，危害公共安全与破坏公共秩序就会产生竞合，一般情况下会以刑罚较重的以危险方法危害公共安全罪处罚。但是当高空抛物行为仅是扰乱公共秩序而没有危及公共安全时，为了避免扩张公共安全的范围和轻罪重判，应该判处高空抛物罪。当然，并非所有侵犯了公共秩序法益的高空抛物行为都会入刑，还需要判断该行为是否达到“情节严重”，以防止违法行为被犯罪化处理。

重新定位高空抛物罪，将其法益回归到扰乱公共秩序，能够扭转实务部门以往的僵化做法，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪，从而实现罪刑相适应。

在《刑修（十一）》的修订过程中，对高空抛物罪的罪状变化不大，可是罪名体系的调整引起法益的变化，无疑影响着对本罪构成要件的理解和适用。已经明确本罪的法益为公共秩序，那么在阐释客观要件时就需要围绕公共秩序来展开，也即结合行为人在高空抛物时对公共秩序实际造成的影响加以解释。

（一）“高空”的认定

我国现行法律体系没有对“高空”做出详细规定，而与此相关的有《高处作业分级》（GB/T3608-2008）。该标准将“高处作业”定义为“在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业”，相关行业把“高空作业”视为高处作业中的一种特殊情况，指出“高空”是比2米以上更高的高处，一般在20米以上的高度〔5〕。尽管都是与“高空”有关，但是高空作业的标准无法给高空抛物提供参照。一方面，二者的制定目的不同。该国家标准是为了加强劳动安全管理，而高空抛物入刑是为了保障社会群众的人身、财产权益以及社会秩序的稳定。另一方面，在高空抛物案中，根据重力加速度的原理，高度会影响物品对地面目标造成的危险性或者伤害力，无须在20米高的地方扔东西即可致人伤亡，在《刑修（十一）》出台之前，就有法院将行为人在低于20米的地方抛物认定为高空抛物①。

对“高空”的认定，关键不在于用一个具体的数字来规定高度，而是在具体的场景下，在某一高度抛掷某一物品的行为是否对人身安全有某种危险〔6〕。例如张三往自建小楼房的私人庭院抛物，若因为其居住的楼高达到法定的高度而被认为是高空抛物，那么会扩大“高空”的范围。如果张三往公共场所抛物，造成危害结果或者威胁到楼下居民或者地面行人的人身安全，引起社会恐慌，才有可能构成高空抛物罪。因此，实务部门在审理相关案件时，应该根据本罪法益，结合行为人抛物的时间、地点、物品属性等因素，判断是否会造成人员伤亡、社会秩序混乱的危险或结果，从而认定“高空”。

（二）“抛掷”的理解

在日常生活中，一般从高空掉下物品，社会群众只会在乎有没有砸到人或者砸到物，而不会去追究是抛掷物还是坠落物。然而，适用刑法定罪量刑必须要遵循罪刑法定原则，因此在认定高空抛物罪时，就要注重对“抛掷”的理解。

从字面含义理解，“抛掷”的意为“扔、抛弃、丢弃”〔7〕980，“坠落”的意为“落、掉”〔8〕1727。通过比较可以看出，高空抛物一般是主动而为的，表明行为人存在故意心态。而高空坠物分为人为坠落以及物的自然坠落，不论是何种类型，一般认为是所有人或者管理人存在过失〔9〕。在司法实践中，《意见》对高空抛物与高空坠物造成的危害结果的定罪量刑是不一样的：第5条对高空抛物使用“故意从高空抛弃物品”的描述，并判处以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪等故意犯罪;第7条对高空坠物则是使用“过失导致物品从高空坠落”的描述，并判处过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、重大责任事故罪等过失犯罪。由此可以看出，高空抛物与高空坠物不是同一概念不同描述，不能混为一谈。准确把握“抛掷”的含义，区分高空抛物与高空坠物，不仅能够避免把高空坠物纳入高空抛物之中以扩张本罪的范围，也符合刑法谦抑性原则的要求。

（三）“物品”的范畴

“物品”指“东西（多为日常生活中应用的）”〔10〕1393。根据致害程度可以将物品划分为三种类型：一是严重致害物，即不用从高空抛下，本身就可以致人伤亡、致物毁损的，如砖块、菜刀等，这些物品若是从高空抛下，只会增加致人伤亡、致物毁损的几率;二是一般致害物，即本身对人或物就具有轻微致害性，或者本身不具有轻微致害性，但是从高空抛下后在重力加速度的作用下，会致人伤亡、致物毁损的，如鸡蛋、书本等;三是非致害物，即本身不具有致害性，以及从高空抛下后在重力加速度的作用下也不会产生致害性，如羽毛、棉花等。有学者认为，由于高空抛物侵犯的法益是公共秩序，“能否扰乱公共秩序与物的性质无关”，所以物品的范畴不应该有特别限制〔11〕。笔者认为该观点值得商榷。一方面，本罪的“物品”是法律层面上的，应当是从一定的高度落下并足以对他人人身和财产造成损害的东西，而一张纸显然不会产生任何危险，此处的“物品”不能与日常生活的“物品”划等号。另一方面，《刑法修正案（十一）草案》（以下简称《草案》）将高空抛物规定在《刑法》第114条之二，作为危害公共安全罪，在评价该行为时需要考虑“物品”的种类、数量和重量等属性，是否具有广泛的杀伤性，以及结合高空抛物的时间、场合等因素，高空抛物是否与放火、決水、爆炸、投放危险物质等一样具有相当的危险性。例如抛下羽毛、棉花等物品就不会危及公共安全，不构成犯罪，可以认为《草案》的规定对高空抛物的“物品”范畴具有限缩作用。虽然《二审稿》将高空抛物罪调整至扰乱公共秩序罪，缺少了“危及公共安全”的限制，但是“物品”的范围也不会因此而缺乏限制。基于本罪法益的特殊性，抛掷物品要达到严重扰乱公共秩序的程度，才能定罪处罚。例如李四从10楼往楼下街道泼水、泼粪，可能会惊吓到地面行人或让人产生强烈的抵触情感，但是该行为产生的影响不足以造成公共秩序混乱，一般不构成犯罪。因此，本罪“物品”的范畴有所限制。

（四）“情节严重”的认定

1.“情节严重”是定罪要件

《意见》第6条将“情节严重”作为从重处罚的量刑要件，但是在司法实践中，法院仅将“情节严重”作为定罪要件。例如田某泽多次从17楼厨房窗口向楼下扔掷灭火器、地砖①，刘某某随意向窗外扔酒瓶、罐头瓶子等物品砸坏6辆轿车，共计毁损价值33395元②，殷某某数次将含有啤酒瓶等坚硬物体的垃圾抛下并造成两辆车辆受损，共计毁损价值1125元③。以上案件的审理法院把“多次”以及财物毁损价值作为以危险方法危害公共安全罪的定罪要件，而非是定罪后的量刑要件。此外，《刑修（十一）》则明确把“情节严重”加到高空抛物罪的罪状之中，作为犯罪成立要件，高空抛物的性质也由此变成情节犯。对于情节犯而言，“行为+情节”是成立该类犯罪的标准，“如果认为犯罪构成包括质和量两方面，情节严重可以理解为‘量’上的规定，它的作用是行为达到一定程度而具有了严重的社会危害性，值得用刑罚来处罚”〔12〕。值得注意的是，高空抛物并不是达到情节严重的程度就能直接构成高空抛物罪，还需要排除因为情节严重而构成的其他处罚较重的犯罪之后才能构成高空抛物罪。例如高空抛物造成他人轻伤以下的结果，情节严重的，先要排除构成故意伤害罪，然后还要排除构成寻衅滋事罪或其他罪名之后，才能认定为高空抛物罪。

2.“情节严重”的情形

根据以往司法解释的经验以及《意见》的规定，“情节严重”的情形应该结合行为的危险程度即抛物时间、抛物地点、抛掷物品的属性、行为可能造成的危害后果以及行为人的主观恶性两方面予以考虑。此外，还要结合本罪的法益进行判断，即高空抛物行为造成了人员伤亡或者财产损失，以及虽然并未造成损害结果，也没有危害公共安全的潜在可能性，但是能够造成社会恐慌、导致公共秩序混乱的，才能达到“情节严重”的程度。因此，高空抛物罪“情节严重”的情形大致有：多次实施的;因抛掷行为受过行政处罚后又实施的;向商场、广场、体育馆等人员密集的公共场所实施的;抛掷重物、锐器等可能导致他人轻伤或者损毁财物数额较大的;导致他人轻微伤或者损毁财物的;抛掷行为严重扰乱公共秩序的。

在高空抛物入刑之前，实务部门对于故意的高空抛物案，一般认定为以危险方法危害共公共罪，而对于过失的高空抛物案，若发生实害结果则处以相关的过失犯罪，若没有发生实害结果，则以民事责任或行政责任进行追究。学界由于对保护法益的理解不同，有学者提出高空抛物行为根据行为人的心态以及具体情节的不同可能构成故意犯罪或者过失犯罪，〔13〕所以高空抛物罪的罪过形式包括故意与过失。但是笔者认为在公共秩序法益的引导下，本罪的罪过形式只能是故意，理由如下：

在立法上，首先，立法机关在修订《二审稿》时对高空抛物的设罪方案进行了调整，使该行为的法益回归到公共秩序上。同时，为了防止犯罪圈扩大，增加了“情节严重”的规定，高空抛物罪的行为性质也由此变为情节犯。一般认为，我国刑法情节犯的主观罪过形式是故意。虽然我国刑法也规定了某些情节犯的主观罪过为过失④，但是成立过失犯罪必须产生危害结果，而“把过失犯罪规定为情节犯的情形，大多数是因为对危害结果需要限制”〔14〕，这些犯罪应该规定为结果犯，故可以将这些犯罪视为特殊的立法规定，从而排除在情节犯之外。《刑修（十一）》第33条完全保留了《二审稿》对高空抛物的规定。因此，可以认为立法机关最初在拟定高空抛物罪时就表明该罪的主观罪过形式是故意。其次，新增条文中并无“过失犯前款罪的”表述，说明该罪只能由故意构成。最后，如果高空抛物罪的罪过形式包括过失，一方面会加大公诉机关证明行为人主观罪过的难度;另一方面，故意高空抛物者会以过失为理由进行辩解，反而与打击犯罪与保护法益的目的相违背。

在司法上，根据我国刑法对犯罪故意的法定分类，高空抛物案相应地分为两种类型。一种是直接故意的高空抛物案，即行为人针对特定的人或物实施高空抛物，并积极追求危害结果的发生。这类案件的行为人往往把高空抛物作为其他故意犯罪的手段。另一种是间接故意的高空抛物案，即行为人没有针对特定的人或物实施高空抛物，但是却放任危害结果的发生。这类案件因为行为人对行为的危害对象、行为的危险性的认识不明确，主观上也认为可能不会发生危害结果，所以在司法实践中容易与过失犯罪相混淆。例如郑某明在10楼楼顶清理杂物时，能够预见自己将杂物往下倾倒可能导致楼下空地间的行人死亡，仍将杂物倾倒而致一人死亡①;而刘某与他人争吵并酒后产生不良情绪，明知楼下是行人和车辆较多的街道也不计后果地从7楼投掷花盆而致一人死亡②。两个案件的行为方式、危害结果基本相同，法院却认为郑某明存在过失，而刘某则是间接故意，使得两个相似案件被分别认定为过失犯罪与故意犯罪，在定罪量刑上存在巨大差距，这无法保证司法裁判的公正性。

在处理该类案件时，需要高空抛物罪保护的法益是公共秩序，同时也要注重该法益的限制作用。因此，行为人在人员流动性高的场所高空抛物，可以认为其明知自己的行为会影响到公共秩序，依旧放任不理，主观上是间接故意，应认定为高空抛物罪。而行为人在私人庭院或者偏僻之处高空抛物，存在过失时，没有影响到公共秩序的，不应认定为高空抛物罪;如果造成危害结果的，可以认定为相关过失犯罪。如此才能避免轻罪重判、同案不同判，做到定罪量刑的公平公正。

高空抛物入刑，对于捍卫公民的合法权益有不言而喻的重大意义。在明确本罪的保护法益是社会公共秩序的前提下，对构成要件进行解读和认定，才能正确适用本罪，有效惩治高空抛物行为。同时也要注重预防，增强全民的素质教育与法治意识，从源头上减少高空抛物的发生。此外，在实践中，由于高空抛物案件的直接证据较少，侦查人员调查取证难度大、花费的成本高，也要注意做好刑事法律与刑事程序的衔接工作，继续完善高空抛物刑事治理体系。相信在国家、社会和公民的共同努力下，能够有效遏制，甚至杜绝高空抛物的发生，构建一个美好和谐家园。

〔参 考 文 献〕

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〔7〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典〔M〕.北京：商务印书馆，2017：980.

〔8〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典〔M〕.北京：商务印书馆，2017：1727.

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〔责任编辑：丁 冬〕