浅析居住权的保护顺位问题

薛 浩 马晓慧

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已于2021年1月1日起正式实施。《民法典》第三百六十六至第三百七十一条及第九百四十五条，规定了居住权的设立、登记、消灭等相关要义。居住权制度的设置为解决新时代、新环境下社会发展面临的“住房”“养老”等民生问题提供了法律保障。同时，居住权与其他权利的保护顺位、冲突解决途径等也是理论、实践中亟待解决的问题。

一、居住权的溯源

(一)国外居住权的起源

居住权起源于罗马法，将役权二分为地役权、人役权。在《法学的阶梯》中，查士丁尼将人役权分为用益物权、使用权及居住权。所谓人役权是指为特定的人的利益而使用他人之物的权利[1]。因此，从居住权的起源上讲，其性质具有较强的人身依附性。关于罗马法中的居住权，陶钟太朗教授①认为：居住权是用以保障那些“与已过世家长具有身份关系的人”的居住利益。随后，大陆法系中的德国、意大利、法国等国家沿用了罗马法的这一渊源，将具有人役权属性的居住权规定在各自的民法体系中。

(二)我国居住权的发展

《民法典》实施以前，司法解释、法规、条例或生效的法律文书中已经有关于明确居住权或类似的规定：《婚姻法》司法解释(一)第十七条：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”《上海市老年人权益保障条例》第十七条：“老年人与子女或者其他亲属共同出资购买的住房，老年人依法享有相应的房屋所有权和居住权。子女或者其他亲属出资购买老年人原来承租或者居住的唯一住房，应当保证老年人继续居住的权利。”虽然居住权在我国的司法实践中已经应用，但是司法解释、行政法规的位阶较低，居住权的运用不具备普适性。《民法典》的实施对居住权的发展具有划时代的意义。居住权正式入典，标志着我国居住权制度正式确立，居住权已上升到法律位阶，用以保护公民的居住利益。

二、居住权在实践中与其他权利的顺位冲突

(一)居住权与所有权的顺位冲突

权利的性质决定权利的设置和适用，而权利的性质受权利的内涵和外延的影响[2]。从我国《民法典》目录结构可见，居住权不仅属于用益物权的范畴，更是物权。当同一房屋上既有居住权又有所有权时，双方的顺位会发生冲突。

以最高人民法院发布的《民法典》典型案例为例：邱某光与董某峰婚后无子女，董某军系董某峰之弟。董某峰去世前写下遗嘱，将案涉房屋遗赠给其弟弟，其丈夫在婚前拥有居住权，并明确该房屋不许分割、不许转让、不许卖出。董某峰离世后双方因遗嘱继承纠纷诉至法院。法院判决案涉房屋所有权归董某军享有，居住权由邱某光在再婚前享有。判决生效后，邱某光一直居住在该房屋内。2021年初，邱某光发现所住房屋被董某军挂在某房产中介出售，其担心房屋出售后自己被赶出家门，遂向法院申请居住权强制执行。法院经审理做出判决：案涉房屋虽为董某军所有，邱某光享有案涉房屋的居住使用权。法院遂依照《民法典》关于居住权的规定，将案涉房屋的居住权登记在邱某光名下。本案中，法院合理化解了居住权与所有权顺位冲突，同时保护了所有权和居住权两种权利。

(二)居住权与房屋抵押权的顺位冲突

《民法典》在物权编第三分编用益物权下设置六个章节：一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权和地役权②。居住权被设置在用益物权分编中，抵押权则在担保物权分编中。本文讨论的抵押权仅包括具有居住功能的房屋抵押权。

1.先设立居住权后设立抵押权的情形

根据我国《民法典》规定，居住权设立需到房管部门登记，以起到公示的效果。如果抵押权人至房管部门办理抵押登记，发现抵押房屋已经设立居住权，那么抵押权人该如何保护自己的权益？

陕西省定边县人民法院在2021年审理过一起类似的民事案件。原告将房屋附条件赠与第三人，所附条件为保证原告的永久居住权。房屋过户后，该房屋被第三人抵押向被告借款，随后办理了抵押登记，后因第三人无法偿还债务导致房屋被拍卖，原告以其丧失居住权为由主张撤销赠与合同。法院认为：被告作为抵押权人办理了抵押权登记，即就该房屋取得了担保物权，登记后抵押权具有排他的效力。原告以案涉房屋赠与时附条件赠与为由主张保留撤销权，不能对抗涉案房屋抵押权的实现，不能阻止执行标的的转让、交付。法院并不予支持原告要求停止对房屋的执行并解除其查封措施之诉讼请求③。

本案中，虽然居住权优先于抵押权设立，但是后设立的抵押权优于先设立的居住权得到了保护。定边县法院为居住权人提供了权利救济的方法：居住权的设立人应为居住权人另行设立居住权。但是，第三人作为债务人已无力偿还债务，更无能力另行为居住权人提供住所，居住权人的居住问题并未得到有效解决。

2.先设立抵押权后设立居住权的情形

对于已经设立抵押权的房屋，能否再设立居住权？按照《民法典》第四百零六条的原意，抵押人转让抵押财产需通知抵押权人。设立抵押权后再设立居住权也应当通知抵押权人。如抵押合同中约定了与居住权人权利行使的顺位问题，可依合同履行，如未约定，则会导致双方出现纠纷。

在银行从事法律事务的张立英认为，与房屋居住权相比抵押权具有优先性。不管是司法解释，还是相关判例，均需保障抵押房屋设定的居住权，尤其是仅有这一套房屋的居住权[3]。设立抵押权后再设立居住权应经过抵押权人同意，否则，可能出现债务人与第三人恶意串通，倒签居住权设立协议阻碍法院拍卖抵押房屋等问题。

(三)居住权与承租权的顺位冲突

居住权首先是一种物权，这是与长期租赁相区别的根本原因[4]。设立居住权和签订租赁合同均是我国解决住房问题的重要途径。按照我国民事法律的基本原则，居住权登记时生效，是用益物权，同时我国司法实践中存在“买卖不破租赁”的原则。如果同一所房屋上出现了居住权人与承租人同时主张房屋占有、使用的权利时，保护的顺位应如何明确？

王利明教授认为：作为债权的租赁权是相对权，其设立不需要采取登记的方式，除了在买卖不破租赁的场合具有对抗效力，其他情形仅能在特定的合同当事人之间发生效力，不具有对世性(也叫绝对性，意思是世上所有人都是义务主体。物权是绝对权，债权是相对权，编者注)，承租人只能对出租人享有租赁权，不能对第三人主张租赁权，但租赁权人不能享有物权请求权的保护。显然，与租赁权对比来看，法律对其居住权的保护强度更大[4]。《民法典》规定设立居住权的房屋不得出租，但当事人另有约定的除外。但书条款说明设立居住权的房屋可以约定出租。笔者认为：居住权主要保护作为老年人、未成年人、已离婚无住所的一方的居住权利，这些人员在某种意义上与房屋的所有权人具有亲属关系。法律既然保护作为近亲属的承租人在获得所有权时的优先权，更应当保护具有亲属关系的人享有居住权。因此，已经登记的居住权能够对抗租赁权。

(四)居住权在执行程序中出现的顺位冲突问题

法院执行部门通常遇到待执行的房屋已设立居住权的情形。在针对给付性物权请求权或设置抵押担保的债权进入到执行程序时，带有居住权的房屋仍可进行执行拍卖程序。

浙江省台州市椒江区人民法院曾处理过类似执行案件：原告将房屋附条件赠与第三人，所附赠与条件为原告生前对房屋享有居住权。后第三人以该房屋担保向被告借款，双方发生纠纷。该案件进入到执行程序后，原告以居住权为由请求法院停止对案涉房屋的执行程序。此案案情与陕西省定边县法院遇到的案情类似。但是，椒江区法院认为：原告的居住权未经登记不足以排除强制执行，但是原告作为第三人的被扶养人，对本案讼争房产不仅部分出资，且已居住多年，本案讼争房产又是其唯一住所，结合原告年老多病，生活不能完全自理，电梯房便于其活动就医及其另行租房的现实困难，故认为本案讼争议房产可以查封，但在原告百年之前，不得拍卖、变卖或者抵债，也不得责令其腾退④。椒江区法院的做法真正体现了文明、和谐、公正、友善的社会主义核心价值观，也体现了我国在解决养老等社会问题上法治进程中的进步，既做到了有法有据、正确适用法律审结案件，又做到了合情合理地解决社会问题、化解社会矛盾。

三、居住权顺位保护机制

(一)所有权与居住权可并存保护

以因买卖合同发生的物权变动为例，如物权变动时，居住权未登记，买卖合同依旧有效，但居住权无效，所有权顺位优先；如居住权已登记，买卖合同有效，居住权亦有效，同一房屋的所有权与居住权应并存保护。此时，新的产权人不能以所有权对抗居住权人对房屋的占有、使用。“带居卖房”是解决“老有所居”的民生问题和促进我国市场经济发展、保护交易的平衡之策，是在市场经济发展中为居住权的权利寻找到的一席之地。

房屋赠与在父母子女之间较为常见，尤其以父母将自己的房屋赠与子女用作新婚婚房为多。作为赠房一方的父母难免有所担忧：父母将房屋赠与子女后，即使在赠与合同中约定父母享有“永久居住权”“保障赠与人居住”等条款，也难以对子女一方形成有效的约束。因为该约定并不能对抗第三人，一旦子女将房屋再次出售，父母可能面临无房可居的局面。为此，《民法典》对居住权制度的外延进行了适当规定，经登记公示的居住权具有对抗任何第三人的法律效力。

(二)抵押权与居住权的顺位以“登记”优先

明知房屋存在居住权仍然设置抵押，居住权顺位优先。房屋设立居住权后，其担保价值仍然存在。房屋设置居住权后又设置抵押权的，双方可签署抵押合同明确抵押物的价值和抵押权与居住权的顺位问题。双方如未在抵押合同中明确约定居住权，未来可能面临居住权与抵押权的顺位冲突。登记机关可在登记抵押权时向抵押权人明示房屋的居住权登记状况，向抵押权人出示书面风险告知书，询问申请人对抵押房屋居住权设立情况是否知情等事实，在明确抵押权人愿意继续抵押并自担风险的情况下为其办理抵押登记[5]。抵押权人明知居住权的存在仍设立抵押，则抵押权人在拍卖房屋时，不能影响居住权人对房屋的居住权。

由于抵押登记具有登记对抗效力，未登记的抵押权人不能对抗善意的第三人。如抵押权设立后未向房管部门申请登记，遇到已经登记的居住权人顺位如何解决？笔者认为：已经登记的、善意的居住权人能够对抗未经登记的抵押权人。

未经抵押权人同意设立居住权，则抵押权顺位优先。抵押权与居住权同属于物权。由于物权具有对世性，所以解决二者的顺位冲突应以公示“登记”顺序确定为优先保护的权利。我国部分地区房管局要求：对设立抵押权的房屋再设立居住权，申请人需向房管部门提交抵押权人同意的书面材料[6]。但笔者认为，此要求对居住权人的要求过于严苛，居住权人多数属于弱势群体，实践中居住权人很难取得抵押权人的同意书。公民在办理居住权登记时，可以先查询房屋抵押权登记记录。明知房屋由抵押权登记仍继续登记居住权的，则应承担抵押权实现的顺位风险。

实践中，抵押权人应增强法律意识，在抵押协议中应约定如房屋设置了抵押权后设立居住权，应当取得抵押权人的同意，从而保证抵押权、居住权的合理顺位。如抵押协议中未约定居住权的设立需经抵押权人同意，则已经登记的抵押权保护顺位优先于居住权。

(三)居住权的保护顺位优先于承租权

按照《民法典》第三百六十九条规定，房屋设立居住权后不得出租。我国通过立法明确：同一所房屋上不能既有承租权，又有居住权。但是实践中，出租人隐瞒房屋设立居住权的事实，擅自将房屋出租给承租人。此时，承租人和居住权人的权利发生矛盾冲突。居住权是用益物权，承租权是债权。按照物权优先于债权的原则，应优先保护居住权人的合法权益。那承租人的权利如何保护？笔者认为：房屋的承租人应向出租人主张违约责任，要求出租人承担承租人因履行租赁合同造成的各项损失。如承租人先租赁了房屋，后房屋的所有权人又就该房屋为他人设立居住权。根据物权优先于债权的原则，应优先保护房屋的居住权人。但房屋的所有权人同时应当退还未到期的租赁费，承担对承租人的违约责任，同时赔偿承租人因履行租赁合同造成的经济损失。

(四)执行中涤除居住权应同时解决居住权人的居住问题

特定情况下的居住权可以排除执行。在《民法典》出台之前，已经有类似的司法解释。最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十九条中明确了金钱债权执行中，如买受人所购商品房系用于居住且买受人名下无其住房的，其对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，其权利是能够排除执行的。本条旨在保护金钱债权中消费者的居住权，在其他法律关系如以物抵债等其他关系中消费者的居住权保护并不适用此条。

根据最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第二十八条第二款规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭。如在先的担保物权或者其他优先受偿权影响担保物权实现的，法院应依法将其除去后拍卖。该规定明确居住权不因拍卖而消灭。但是居住权的存在对抵押权的价值是有影响的，人民法院应当将其依法去除后进行拍卖。那么，如何将在先设立的居住权依法去除？笔者认为：法院应确保债权人或债务人能为居住权人提供同等居住条件的居住权的情况下去除居住权，如债权人因去除居住权产生的费用可以向债务人追偿。

四、结语

我国的居住权制度在一定程度上解决了部分特殊群体的居住问题，保障了社会的稳定性，同时也充分利用了房产资源，提高了房地产市场房屋的居住比例。但在保护居住权制度过程中，必然产生居住权与其他权利在实的冲突和顺位矛盾。这时，司法机关应当充分考虑权利保护的主体利益，衡量各方权利保护的法理和社会背景，确保缓解社会矛盾，保障居住权制度合法、合理、有序实施。

注 释：

①陶钟太朗时为攀枝花学院法学院法学系教授。

②该分类参考北大法宝中《民法典》目录索引。

③陕西省定边县人民法院第(2021)陕0825民初5780号民事判决书。

④浙江省台州市椒江区人民法院第(2021)浙1002民初5539号民事判决书。