刑法解释与刑法修改的界域划分：规范溯源至本*

项婷婷

(淮南师范学院 法学院，安徽 淮南 232038)

通常情况，刑法规范未能有效适用主要基于两点原因：一是刑法规范自身规定不典型、不明确、不完备，需要进一步进行解释阐明；二是刑法规范不符合社会发展需要，需要补充或增删。针对这两点，要么是在不改变原刑法规范的基础上予以解释，要么是直接修改原刑法规范，即形成了两种重要的使刑法规范有效适用的方法：刑法解释(主要针对前一原因)与刑法修改(主要适用于后一原因)。刑法解释是对刑法规范内容的阐释，并没有超出刑法规范内部框架；刑法修改对刑法规范内容做出的改动或更新，更具突破性，是由量走向质的提升，属于质的变化。量变与质变间变化的区域，恰恰是刑法解释与刑法修改容易产生冲突的区域，亦是两者难以确定适用的模糊界域。反观之，无论是对刑法规范进行刑法解释，抑或对刑法规范进行修改，其共同的基底即为刑法规范的有效适用。人类对“规范”的认知过程，是从“感性认识——理性认识、概念认识——实践认识、实践认识——逻辑认识”的过程。对“规范”的溯源，实则有助于刑法解释与刑法修改两者界域的清楚划分，进而更准确地把握刑法解释的原则及应有的态度，同时才能更理性地修改刑法。

一、刑法规范与经验事实的脱嵌是规范溯源的实证基础

刑法作为一门规范性的学问，不仅要关注规范本身的形成过程，更要探寻既存刑法规范有效适用的方法。即使刑法规范在制定时是与事实密切符合的，或者制定本身是严谨而科学的，其都离不开刑法规范的有效适用，根本原因在于刑法规范与经验事实的脱嵌。而这种刑法规范与经验事实的脱嵌，直接表现为“事实与规范关系的不对称”(如图1)。

如上图，事实与规范的不对称实则规范对事实的无法满足，虽然基于主观价值判断，从共性价值的认识和目的出发，但仍可能产生事实与规范相脱嵌的现象。之所以会产生刑法规范与经验事实的脱嵌现象，笔者认为，主要包括以下三个方面的原因：

1．原因之一：刑法规范形成过程的客观认知局限性和主观选择性。

刑法规范自身的形成过程决定了刑法规范与经验事实脱嵌现象产生的必然性。刑法规范必定是在对诸多纷繁复杂的经验事实予以过滤、筛选的基础上，由规则的创制者对一些经验事实类型化甚至普适性的格式化的过程中形成的。[1]68-69进言之，刑法规范的形成过程具体包括两个层面：第一，客观认知层面。刑法规范是立法者对经验事实的把握，这一过程实则为主体对客观世界认识的过程，而经验事实本身是客观存在的，这里主要是针对既存的经验事实的客观认知，其必然具有客观性。然而，事物是不断发展变化的，经验事实也不是一层不变的。如，有关交通安全的刑事立法规定，从1979年关于交通肇事犯罪的专条规定，到1997年增加对“交通肇事后逃逸”及“逃逸致人死亡”两种情形的刑事处罚，再至《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪、《刑法修正案(十一)》增设妨害安全驾驶罪，所有这些刑法规范内容的变动都是对经验事实的真切反映，而这也恰恰反应了由于立法者客观认知的局限性所带来的刑法规范对经验事实脱嵌的事后反应。因此，从经验事实本身的可变性出发，基于某一特定状态之下的经验事实而制定出来的刑法规范，必然无法与不断变化的经验事实相匹配，从而出现刑法规范与经验事实脱嵌的现象。第二，主观能动层面。刑法规范是立法者对经验事实的筛选，这是立法主体发挥主观能动性的过程。申言之，刑法规范是立法者在把握经验事实的基础上，对其予以分析，从而抽象出类型化的刑法规范。要使刑法规范能够正确地反映经验事实，就必须对经验事实有充分正确的把握；而这取决于立法者对经验事实的准确地抽象概括，最终还取决于立法者自身的知识结构。然而，由于立法者本身知识素养的不同以及自身专业知识水平的局限性，他们未必是分析经验事实并将其抽象定型的高手，基于此，作为他们分析、类型化产物的刑法规范，自然有可能出现与经验事实相脱嵌的现象。

2．原因之二：刑法规范类型化内容的相对性和边界性

刑法规范特性的相对性是刑法规范与经验事实脱嵌现象滋生的诱发因素。刑法规范本身具有一定的抽象性和普适性，而这种抽象性和普适性具有一定的相对性，因为任何类型化知识本身的概括都是停留在已有的经验事实基础之上，而社会是不断变化的，这一类型化的概括定会具有边界性。换句话说，无论是对于既存的经验事实，还是对于即将发生的经验事实，刑法规范的类型化内容都具有边界性。比如，正是由于这一边界性的存在，致使刑法规范本身就应该保持抽象性和普适性的特性，否则无法实现刑法自身的稳定性。由此，通常意义上，人们所强调的法律规范的具体化，主要是针对具体个案而言的具体，是相对于过去过于抽象弊端下的具体化。当然这样的具体化要求并不能抹杀刑法规范本身的规范属性，因为无论立法者怎么将刑法规范具体规定，都无法掩盖刑法规范与千差万别且不断变化的经验事实之间的不对称性。比如，我国《刑法》规定的贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪的主体只能是自然人，并未规定单位可以成立上述犯罪。然而，随着金融实践的发展，单位进行上述诈骗犯罪活动的常有发生。这种相对于过往金融实践内容的刑法规范内容，显然与当前的金融实践事实是相脱嵌且不对称的。(1)《刑法修正案(十一)》修正了集资诈骗罪的主体，在《刑法》第192条中增加了第2款，规定了单位可以成为集资诈骗罪的犯罪主体，这正是对刑法规范与经验事实相脱嵌的一个修正。

3．原因之三：刑法规范的目的趋向性和利益导向性

刑法规范作为社会规范的一部分，规范内容主要源自于社会生活，调整的社会关系亦相当广泛。然而，纷繁复杂的社会关系必然会偶尔剥开利益和谐状态的“面纱”，赤裸裸地暴露出利益的冲突，应运而生的法律从一开始就自带解决利益冲突的目的。正所谓，法律是目的性的创设活动，没有目的就没有法律内容，目的是法律起源的实践动机。[2]35刑法规范作为法律规范的一种，同样具有目的性，而这种目的性最直接的体现为立法主体在制定刑法规范时的利益导向性。例如，从“生产、销售假药罪”的规定，到《刑法修正案(十一)》“提供假药”行为入罪以及妨害药品管理罪的增设，从公民的身体健康、生命安全法益与药品管理秩序的双重保护法益到药品管理秩序的剥离，显然，这是基于刑法规范的利益导向性所作的规范选择。又如，有关收买被拐卖妇女、儿童罪从应然角度根据收买对象是妇女、儿童有无虐待行为、有无阻碍解救行为的不同而设定不同的量刑情节，但实践中，很多被收买者基于功利主义选择可能并不愿意再返乡或被解救，而是与收买者和平相处并建立了一定感情，在这种情形下一般不会阻碍被买妇女返回原居住地，对被买儿童也难以有虐待行为。这种基于应然利益导向所作的规范内容，虽然掺杂了诸如刑法正义、公平、自由等刑法理念的指导，但难免会以应然理念代替实然经验，发生刑法规范本身与实然的经验事实相脱节的现象。(2)当然，此处所讨论的是刑法规范的利益导向性导致的与实然的经验事实的偏颇的客观情况，并不是说刑法规范应该全然决定于实然。

综上，刑法规范与经验事实的脱嵌现象是不可避免的。正是由于这一脱嵌现象的不可避免性，决定了刑法规范制定内容本身的有效性与实践中具体适用的实效性间的巨大差异。关于刑法规范有效性的探求，实为试图确定刑法规范本身应否遵守性问题的讨论；与此不同，刑法规范有效适用则是指刑法规范在实践中是否真正发挥了应有的功能。因此，相较刑法规范的有效性，保证刑法规范的有效适用才更具实践价值。刑法规范若能有效适用，就应当使公民的“实际行为”与规范“指定或认可的标准”保持相一致。然而，公民的“实际行为”与规范“指定或认可的标准”的相一致，并非自动生成，必须通过一定方法的适用，方可使之达成一致。因此，作为刑法规范有效适用的方法即刑法解释与刑法修改，两者关系的界域划分必然要溯源于规范这一共同基底本身。也正因为此，刑法规范与经验事实的脱嵌成为刑法解释与刑法修改界域划分之规范溯源不可或缺的实证基础。

二、刑法解释与刑法修改的同质是规范溯源的逻辑基础

如前所述，刑法规范制定出来最终是为了有效适用，其有效适用的方法，是指基于某种目标而进行刑法规范适用活动的正确规则、方式或手段，主要包括刑法解释与刑法修改。刑法解释与刑法修改关系的界域划分应当溯源于规范，除了刑法规范与经验事实相脱嵌这一实证基础之外，究竟是怎样的源动力促使两者成为刑法规范有效适用并行的方法？笔者把它归因于刑法解释与刑法修改同质这一逻辑基础。

(一)作为方法的前提：刑法解释与刑法修改具有同质性？

何为“同质性”？同质性与异质性相对应，“异质性”(heterogeneity)一词从生物学领域引入，主要是指构成某一对象的结构是由诸多差异性的元素组成。从该词的英文构成来看，分别意为“差异”(“hetero”)和“产生”、“基因”(“gene”)。所以，事物与事物之间具有根本性“质”的差异实则取决于不同的“基因”。[3]62申言之，如果这种具有根本决定性的“基因”是共同的，即具有同质性；相反，则不具有同质性。

由上推知，刑法解释与刑法修改的同质性，亦即体现在刑法解释与刑法修改中共同的、具有决定性的“基因”上。这种同质性，从某种意义上来说，就是刑法解释与刑法修改在某一方面的统一性。由于法律规范本身要求内在的统一秩序，而法律解释学本身要求的外在体系上的统一，这实则均是指法秩序下的统一。法秩序的统一类似于数学中的公理，它贯穿于法秩序的确立及法秩序的维护，即从立法到法解释。[4]173基于法秩序本身的统一性，刑法作为子秩序，其内容也应当是统一的，也即刑法修改与刑法解释亦应统一在刑法规范之内。反过来说，刑法修改与刑法解释之间必然存在统一的因子，即共同的“基因”。当然，统一与对立始终是并存的，刑法修改与刑法解释的统一性决定了两者存在关系的必然性，而两者的对立又决定了两者界分的需要性和迫切性。由此，刑法修改和刑法解释的同质性，是刑法修改和刑法解释关系探讨尤其是两者界分的重要方面。

进一步来说，刑法解释与刑法修改的同质性是刑法解释与刑法修改关系讨论的前提和基础，同时也体现了刑法解释与刑法修改关系论探讨的科学性。刑法解释与刑法修改的同质性(或统一性)并非只是刑法规范本身内在的统一性，亦是对刑法规范不同有效适用方法的统一，更是当下朝着刑法知识教义学化道路上前进的刑法秩序的统一。因此，从关系论角度来看，刑法解释与刑法修改同质性的研究是至关重要的。只有建立在刑法解释与刑法修改同质性研究基础上的关系讨论，其关系论体系在逻辑上才是自洽的、科学的。刑法解释与刑法修改的同质性实则法秩序目的层面的统一性，它是建立在社会生活事实之上并且应对现实要求之上的，要保证法秩序的统一性与生活事实的多元性相协调的及时性，就必须考虑作为刑法秩序统一之下的刑法解释与刑法修改的同质性，否则这种法秩序统一性目的的追求就只能是一种理想性的面向，便无法实现从刑法规范到具体个案的准确适用。

(二)刑法解释与刑法修改“同质性”的具体内容

刑法解释与刑法修改作为刑法规范有效适用的两种不同的方法，在肯定刑法文本处置方式差异的基础上，并不影响两者同质性的存在。这种“同质性”的内容具体包括以下几个方面：

1.均应反映法治的本质属性。法治的实现有很多层面，其中第一层面是法律体系的完备，即法治的前提是有法可“依”。因此，作为法律体系组成部分的刑法，对其完善及有效适用亦是推进“规则之治”的体现。这里所说的“规则”就是法律规则，而法律规则的载体是法律文本。刑法解释与刑法修改的对象都具体指向由刑事法律文本承载的刑法规范，两者的功能具体定位均体现了“规则之治”，这恰恰反映了法治的本质属性。具体来说，只有刑法规范中包含了经验事实的抽象规则，才能很好地适用于具体的经验事实，否则就应该通过一定的方式予以解释或者予以修正。如，我国《刑法》第262条规定了拐骗儿童罪，实施这一犯罪行为的行为人主观上是为了达到收养、使唤、奴役等目的，但并没有将现实生活中常见多发的组织残疾人、儿童乞讨的行为以及组织未成成年人进行其他违反治安管理活动的行为纳入其中，无形之中必定会大大放纵这一犯罪现象的发生。接着，刑法修正案以增设组织残疾人、儿童乞讨罪等新罪名的方式修改刑法规范本身，在缩小刑法规范与经验事实脱嵌范围的同时，有利于法治进程的实现。同样地，刑法解释通过解释的方式，同样实现了对法治本质属性的反映，集中表现在解释使原刑法规范更加明确具体，且以更有利于刑法规范适用于具体个案的方式。如，我国《刑法》第225条规定的非法经营罪，先后(1998年、2000年、2002年、2010年、2013年、2014年、2019年等)通过多次司法解释对其中的“情节严重”、“情节特别严重”作出解释，这些司法解释，是为了更好地适用《刑法》第225条而做出的。综上，无论是刑法修改还是刑法解释在反映法治本质属性上是具有同质性的。

2．均应体现法教义学这一法律技术方法。法教义学方法不同于一般的法律方法，它不是一般的法律概念的描述，也不是一般法律原则的概括，它是以更深层次逻辑关系表达为任务的方法。具体来说，法教义学方法具体包括三个要点：一是，不能超脱于现有的法规范；二是，以通过法律语句阐述法律意蕴、对原则进一步填补等为任务；三是，以法适用为中心而展开，以对法律概念的分析、对各种不同规范和相互间逻辑关系的考察为主要使命。[5]6可以说，无论是刑法解释还是刑法修改，都是对这一法律技术方法的体现。

展开来说，刑法解释与刑法修改都是建立在刑法规范基础之上的方法，都体现了对经验事实的描述；并且，刑法解释与刑法修改都是为了进一步明确刑法规范的概念及相关内容，而采用的相应的逻辑分析方法。另外，刑法解释与刑法修改都关注司法活动的实际运用，是从规范到实践再反馈回规范的方法过程。反过来说，法教义学不仅仅停留在解释法律的层面，更承担着对立法理念和立法技术指导和评估的任务。[6]5例如，我国增设“准备实施恐怖活动罪”这一修正内容，一方面是预备行为实行化的体现，另一方面将为实施恐怖活动而“准备工具、制造条件”予以类型化，且设置了兜底性条款，体现了法教义学这一法律技术。又如，2010年10月11日对“伪造货币”和“变造货币”进行的解释，实则是运用法教义学的方法将两者行为予以类型化，以方便于司法实践的适用。因此，我们说刑法解释与刑法修改在法教义学这一法律技术方法上是同质的。

3．均应体现公平、正义的刑法理念。无论是采用刑法解释的方法使刑法规范能有效适用，还是采用刑法修改的方法更加完善刑法规范，最终都是为了顺应社会发展，达到对公民、社会法益保护的目的，体现刑法的公平、正义。随着社会新的事实的出现，适用已经滞后的刑法规范内容，或者对于新出现的犯罪现象无法用刑法规范予以惩处，都会客观上造成司法实践上对公平、正义的偏离。而刑法解释和刑法修改在完善刑法规范的过程中，最终实现公平、正义这一刑法理念。如，《刑法修正案(九)》增设虐待被监护、看护人罪，修正了《刑法》第260条虐待罪中只涉及的家庭环境，扩大了犯罪对象，严密了刑事法网，显然这一修正内容体现了公平、正义的刑法理念。又如，2013年有关盗窃罪的司法解释针对盗窃“家庭成员或近亲属财物”的酌情从宽处罚、针对“组织、控制未成年人盗窃”等8种情形之“数额较大”认定标准按照基本规定标准的50%确定等内容，这些规定是在考虑一般公民道德情感基础上的公平、正义理念的体现。因此，在追寻公平、正义刑法理念上，刑法解释和刑法修改也是具有同质性的。

综上，从规范溯源这一逻辑层面来看刑法解释与刑法修改是具有同质性的，这一逻辑基础为我们从规范溯源于刑法解释与刑法修改关系的界域划分奠定了坚实的基础。当然，我们所言的“同质性”，是要强调刑法解释的严肃性，并非要模糊、混淆两者的概念，由此展开的更应当是基于这一“同质”而充分发挥刑法解释与刑法修改在刑法有效适用中的作用，并将两者运用得恰到好处。

三、规范溯源下刑法解释与刑法修改界域划分的路径

刑法解释与刑法修改的界域划分是刑法理论与实践中一直存在的难题。如上所述，刑法解释与刑法修改的界域划分，从规范溯源的新视角展开，不仅具有实证的前提而且具有逻辑的基础。溯源于刑法规范，在规范之下寻求刑法解释与刑法修改的统一，从而建构刑法解释与刑法修改界域划分的新路径。具体路径包括：理论上重新定位刑法解释与刑法修改的功能；立法上重构刑法解释与刑法修改类型化种类；司法上按先解释后修改、立法代替解释的位阶原则适用。

(一)明晰刑法解释与刑法修改功能定位

从理论的维度明晰刑法解释与刑法修改的功能定位，是界分两者的首要前提和理论基础。刑法解释与刑法修改在功能定位上有同一之处，但化解两者冲突的关键在于界分清楚两者的不同。具体表现在以下几个方面：

1.规范明确化的倾向定位不同

无论是刑法解释还是刑法修改，其初始功能都是为了使刑法规范进一步明确化，但两者明确的倾向定位不同。

刑法解释强调文义本身的明确。刑法解释就是通过各种解释方法确定纠纷解决的大前提，而这一大前提即是刑法规范的内容。之所以要通过刑法解释的方法来完善刑法规范，原因在于：一方面，刑法规范用语表达客观存在的缺陷和瑕疵，使得其本身并不能完全与社会情况发展相适应，需要通过刑法解释使之具体化。另一方面，为了能够适应社会变化的需要，刑法规范用语必须保持一定的开放性，不能过于僵硬，这也为刑法解释提供了存在空间。因此，“法律是需要解释的概念”[7]40，通过刑法解释，使刑法规范更加明确化。但刑法解释是有限度的，在解释的过程中，不能超过刑法规范本身应有之义，应在“最大文义射程”内对刑法规范作出正确的解释，从而最大限度地发挥刑法解释的这一功能。当然，在这一功能发挥的过程中，也应兼顾对立法精神的阐释，从而体现活化立法的解释功能。

相较刑法解释，刑法修改作为一项重要的立法活动，由全国人大及常委会行使刑法修改权。刑法规范要确保与整个社会系统维持同一性关系，则必须保持自身的适时性，刑法修改对刑法规范的明确功能主要倾向于适时的明确。这一适时既体现在刑法修改对于社会现实社会发展的满足，又体现在对人的基本生存需要的满足，同时它亦是实现对个人法益保护的一种手段。然而，随着新科学技术手段的不断更新，人们社会风险系数增高，个人法益需求的内容不断变换，其范围也不断扩大。此时，刑法规范本身的滞后性和不协调性，与不断变化的法益需求间并不相匹配。刑法修改正是通过法律修改的方式，弥补刑法中存在的不足，改善与不断变化的社会情况不相适应之处，以使刑法规范与社会发展情况相适应。如从1997年刑法的414个罪名，到11个刑法修正案后的483个罪名，修正案新增罪名的同时也对部分罪名有所删减，罪名不断地变更亦是对社会不断变化的及时反映。从这个角度来说，刑法修改不再停留在原本刑法规范的字面含义之上，而是“从无到有”、“从A到B”的适时变动，其最终目的仍然是使刑法规范更加明确。

2.回应规范的可操作度不同

无论是刑法立法解释还是刑法司法解释，都是为了便于刑法规范在具体适用中更加具有可操作性而作出。因此，刑法解释的这一功能，不仅来源于刑法解释自身的属性，而且取决于法律所规定的刑法解释主体自身的权力。具体地说，刑法立法解释的功能定位是通过法律法规明确规定的，而刑法司法解释的功能定位并非如此。刑法司法解释虽不具有终结解释分歧功能，但其余功能则完全具备。刑法司法解释之所以大量存在，主要源自于刑法规范规定的较为模糊。正是基于这一模糊性，刑法解释才有存在的必要性和可需性。刑法解释正是为了回应和延展规范的具体可操作性而产生的，法律规范的可操作度取决于其明确度。[8]167

相较刑法解释，刑法修改作为一种立法活动，基于刑法规范与经验事实相对称的类型化方式，其可操作度明显要低于刑法解释。因此，刑法修改之后，通常会配以大量的刑法解释予以进一步阐释、说明予以完善。如关于“赌博罪”，刑法规范罪状表述的关键词为“以营利为目的”、“聚众赌博”、“以赌博为业”等，2005年有关司法解释对此分别作出了解释；又如通过司法解释对刑法分则条文中“情节严重”、“情节特别严重”等作出进一步阐释，均使得原刑法规范及修改后的规范更具有可操作性。

3.规范再类型化的度不同

从实质意义上来说，无论是刑法解释还是刑法修改，都是对类型化刑法规范的再类型化。依据类型化程度的不同，可以说，刑法解释是对刑法规范的适用“浅类型化”，而刑法修改是对刑法规范的“深类型化”。申言之，刑法修改不仅仅停留在刑法规范字面含义上，还包括规范要素的增减。

刑法解释的再类型化影响着刑法规范的适用有效性，而刑法修改的类型化还影响立法的成功与失败。然而，无论是刑法解释的类型化还是刑法修改的类型化，其成败与否均取决于解释者或修改者对“类型”本身的归纳度和理解度，这亦体现了从“实然”到“应然”的思维过程。具体来说，刑法修改的规范类型化功能，不仅仅指构成要件的类型化，而且包括违法类型化和有责的类型化，尤其包括刑法总则对刑法分则的类型化规定。目前，我国11个刑法修正案中只有《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》与《刑法修正案(十一)》对刑法总则进行了修改，这一修改本身即是对刑法分则内容类型化的体现。如，有关75周岁以上老年人犯罪的处罚、已满12周岁不满14周岁刑事责任的追究等刑法总则部分的修正是对刑法分则犯罪构成主体要件适用的类型化；有关“从业禁止”、“社区矫正”的增设是对刑法分则具体刑罚适用的类型化；等等。这些规定均对刑法分则的具体罪的构成及刑罚适用具有类型性意义。另外，刑法修改的具体内容，既包括罪的修改也包括刑的修改。罪的修改如增加新的罪名、修改罪状的表述、改变原有犯罪构成要件要素等等。如，《刑法修正案(十一)》增加第134条之一危险作业罪、第334条之一非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪、第336条之一非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、第355条之一妨害兴奋剂管理罪等17个新的罪名；另修正了第229条提供虚假证明文件罪的罪状，增加了“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测”等人员作为构罪主体。而刑的修改主要是指调整法定刑，或者提升法定刑，或者降低法定刑。如，《刑法修正案(九)》第42条取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪(《刑法》第358条)的死刑规定。诸如此类的刑法修改，都是有关规范要素的增减，最大限度地发挥刑法修改在这一方面的功能，从而实现刑法之罪责刑相适应。

(二)区分评价性类型化与事实性类型化种类倾向

尽管刑法解释与刑法修改均具有刑法规范类型化的功能，但由于刑法类型化本身的过程存在某种程度的模糊性和难以界分性，正如有学者指出，刑法类型结构与形成刑法类型结构的刑法类型化有着所谓“丧失界限”和“无法发挥界定处罚范围的功能”所对应的严重的模糊性与稳定性问题。[9]67这也直接导致刑法解释与刑法修改在对刑法规范完善过程中的界限难以划清甚至两者产生冲突。

尽管如此，刑法解释与刑法修改作为类型化方法本身存在的模糊性丧失界限的问题，并不能阻碍两者自身不同类型化的区分。换句话说，过去很长时间我们之所以在刑法解释与刑法修改界域划分中存在漩涡式地困惑，主要原因在于我们过多地依赖于刑法规范类型化内容本身的界分，而忽略了刑法解释与刑法修改自身类型化的种类区分。类型化种类的区分与类型化内容的界分两者并不是孤立不相联系的，相反，前者是后者的前提和基础。申言之，如果刑法解释与刑法修改类型化种类不加区分，那在类型化内容上就更难界分了。

拉伦茨指出，在界分类型时，规范目的及规整背后的法律思想亦具有决定性的影响。[10]388刑法解释与刑法修改在对刑法规范类型化的过程中的界分，亦离不开刑法规范的目的及其立法精神。刑法规范类型化最终要实现的是刑法规范与经验事实的相对称，两者的相脱嵌必然违背了刑法规范本身的目的和初衷。那么，如何实现刑法解释与刑法修改符合刑法规范目的下的类型化？那就必须“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，让刑法解释回归“解释”，让刑法修改回归“修改”，让“解释”与“修改”回归本来的意义。

具体来说，刑法规范的类型化既包括对事实经验的归纳总结使之类型化，也包括建立在客观基础上的主观评价的类型化，前者我们把它称之为事实性类型化，后者把它称之为评价性类型化。从某种意义上，刑法规范的类型化系事实性类型化与评价性类型化的融合。然而，刑法解释对规范的类型化与刑法修改对规范的类型化是有区别的。

例如，《刑法修正案(十一)》出台以来，其中最显著的特征即是这一修正文本对司法解释的确认或者否定。当然，无论刑法修正对司法解释是确认还是否定，都是建立在司法解释基础上的评价性类型化过程。刑法司法解释本身虽是对刑法规范的类型化过程，但这种类型化只是对于新出现情形的事实性类型化。如，关于“乘客”、“驾驶人员”实施妨害公共交通工具的行为以司法解释的形式以危险方法危害公共安全罪定性处罚，这一类型化规定是针对近几年频繁出现的妨害公共交通工具事件的应对而出现的，即针对这一类事实进行的类型化。而后《刑法修正案(十一)》增加了第 133 条之二妨害安全驾驶罪，以刑法修改的方式将原先司法解释的内容明确规定的立法之中，这是在妨害公共交通工具这一类事实基础上，将该行为评价为立法规制行为的类型化内容。

因此，刑法解释的类型化内容更倾向于事实性类型化，而刑法修改的类型化内容则更倾向于评价性类型化。区分两者类型化种类的差异，更有助于刑法解释与刑法修改冲突和矛盾的化解，从而使两者关系更加协调。

(三)按先解释后修改、立法代替解释的位阶原则适用

此为司法维度重构刑法解释与刑法修改的界域，主要包含两个层面的含义：第一层含义主要是指刑法规范运用到刑事司法环节，基于既有的刑法类型化内容的适用又出现了新情况、新事实，究竟该如何选择适用刑法解释与刑法修改的问题；第二层含义主要是指在新的刑法修改作出之前一直适用的刑法解释，一旦以刑法修正案的方法进行了刑法修改，那么刑法解释与刑法修改将如何适用的问题。

针对第一层含义所指的问题，我们采取刑法解释优先于刑法修改适用的原则处理。

刑法立法解释不同于刑法司法解释，它主要是通过明确定义、规范具体构成要件要素等界定内涵和外延的方式进行。这一实现方式既没有打破原有刑法规范的稳定性，又实现了刑法规范的明确性要求。刑法司法解释的实现形式较为多样化，不仅包括解释刑法规范中的定性因素，同时也包括解释刑法规范中的定量因素。其中定性因素方面的解释主要是指将刑法规范中的行为表现形式明确列举出来、细化某一构成要件要素的适用标准以及提示性的解释。而定量因素方面的解释主要是指刑法规范中对具有量的幅度的阐释，如对刑法规范中规定的数额犯、情节犯的具体适用的细化等。从某种意义上来说，刑法修改无论是在制定主体上还是在制定程序上，其要求都要高于刑法解释。刑法调整社会生活中的重要社会关系，一旦被制定出来，就应当保持其应有的稳定性，不能朝令夕改。在刑法规范完善的过程中，可以通过刑法解释解决具体问题的，就尽量不要修改刑法条文，避免刑法条文本身的变动。在位阶适用顺序上，刑法解释优先适用。一方面，我们必须肯定，成文规范从制定初始就带有普遍适用性和一般评价性，这也是契合变幻无限的事实的需要；另一方面，解释者虽然不是立法者，但经过经验事实的实践和理解以及刑法规范在司法中的适用，使得解释者可能比立法创立者拥有更好的理解条件和优势。[11]115因此，在遵循刑法规范文本含义的基础上，能解释的就不修改。然而，通观现有刑法修正案内容，存在原本可以通过刑法解释就可以解决的问题，立法机关却将其上升为立法行为。这样以来，一方面突显了立法机关对司法机关工作人员的严重不信任，另一方面会增加立法机关的负担，使刑法规范内容本身变得繁冗、不简练。如，《刑法修正案(八)》对原《刑法》第63条第1款作的关于“数个量刑幅度减轻处罚”的规定，这一内容完全可以通过刑法解释的规定对减刑后的量刑幅度予以明确，而无需采用刑法修改的方式。

针对第二层含义所指的问题，必须遵循立法代替解释的位阶适用原则。

承接第一个原则，必须先解释再立法，但是不能为现有刑法规范内容所涵盖的，只能修改，不能解释。刑法之所以要修改，原因在于社会不断发展变化，刑法规范难以包容出现的新社会现象，为了填补刑事法律漏洞，对于超越刑法规范内部框架的情况只能对其进行修改，而无法通过刑法解释予以弥足。正所谓“法无明文规定不为罪、不处罚”，如果某一行为在原刑法规范中并未规定且无法通过解释的方式解释明确，那么就只能通过刑法修改的方式增设，因为无论是立法解释还是司法解释，都只具有解释的属性，若以解释代替立法则有越权之嫌。实践中，立法解释超出刑法条文应有含义内容的现象屡屡发生，虽然有学者认为，这种创设性的立法解释是实质刑法观的具体实践，实质地保障了人权，值得继续坚持与维护。[12]185但笔者认为，这种超出刑法规范内部框架内容的立法解释是不妥的，是对立法权威的践踏，这种情况应予以刑法修改。另外，对既有的司法解释规定的内容，如果之后已经通过刑法修正案的方式将其内容立法化，那么必然也遵循立法代替解释的位阶适用原则。这种情况实则为先前司法解释有立法化倾向的情形，如，关于污染环境罪，在《刑法修正案(十一)》修订之前，两高分别于2013年、2016年对《刑法》第338条该罪作了两次司法解释，而后《刑法修正案(十一)》又作了修正，在这种情况下，处理好既有司法解释与刑法修改之间的关系就显得非常重要。既然已经上升为立法内容，那么我们就应当遵循立法代替解释的位阶原则，适用修正的内容即可。同时，我们可以发现，2013 年以来污染环境罪司法解释适用案例占比分别为47%(2013.6.19—2016)、50%(2017—2020)，[13]适用比还是比较高的，但是2016年司法解释中规定的18项标准适用却显示参差不齐，有些条款却没有得到真正适用，彰显了司法解释中对污染环境罪犯罪类型的理解差异，《刑法修正案(十一)》这一立法内容的适用就显得越发重要，这亦是我们遵循立法代替解释这一位阶原则的例证和支撑。

四、结语

11个刑法修正案的出台见证了刑法修改的常态，涵摄了刑法解释与刑法修改的取舍和协调，反映了刑法规范活性化存在的重要意义。刑法规范活性化的过程体现了刑法规范自身发展和完善的过程，亦是刑法理性化的必然。刑法作为调整社会关系的法律规范，其相对静止性俨然与不断变化的经济社会难以完全契合，必然需要依赖于刑法解释和刑法修改等多种方式使其完善。然而，如何界分刑法解释与刑法修改两者各自适用的情形或者说如何协调两者之间的关系始终是刑法规范有效适用的关键和首要问题。

刑法修改与刑法解释具有共通之处，即两者的对象都是刑法条文背后的刑法规范；不同的是，刑法解释是在刑法条文语义的应有含义范围内作出的解释，以求最大化地涵摄案件事实，虽不属于但却从属于刑事立法。而刑法的修改是对刑法规范本身内容的变动，使之与不断变化的社会关系相适应。因此，应在合理界分刑法解释与刑法修改的基础上，理性地对待刑法解释，不盲目地进行刑法修改，按照笔者上述阐析的三个路径来划分刑法解释与刑法修改之间的界域，以期实现刑法规范的有效适用。