破产清算程序中担保财产处置问题研究
——以抵押财产的变价方案拟定程序为分析视角

孙 北 戴小闯

江苏天弈成律师事务所，江苏 南京 210000

一、破产中担保财产处置的基本程序

对于担保财产是否属于破产财产的问题，有一个不断深化的认知过程。1986年的《企业破产法（试行）》规定“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产”。而2006年新《企业破产法》则将担保财产认定为破产财产。抵押财产属于破产财产，在当下已经没有异议。既然担保财产属于破产财产，那么关于破产财产处置的法律规定当然适用于抵押财产的处置。

涉及破产财产变价处置的具体法条见表1，表2：

表1 2006年《企业破产法》

表2 《企业破产法司法解释三》

从上述法律、司法解释条文看，处置破产财产的基本程序为：由管理人先理清破产财产情况，再根据财产情况拟定变价方案，再将拟定好的变价方案交由债权人会议进行表决，变价方案通过后管理人按照变价方案的内容进行执行。法定要求破产财产应通过拍卖进行，债权人会议另有决议的除外。在司法实务中，管理人通常的做法是对于破产清算企业的破产财产事先评估，然后拟定变价方案，再交由债权人会议进行表决。

二、法定处置担保财产规定所产生的问题

（一）别除权问题

大陆法系许多国家的立法都专门规定了别除权制度，我国立法既未采用“别除权”概念，也未专门规定别除权制度。仅规定担保债权人有优先受偿的权利，对于如何行使等诸多问题均未作出明确规定，造成实务中操作混乱，担保债权人权利受侵害的情况也时有发生。……