三权分置制度下加快土地经营权流转
---化解农地抵押融资困境

仇宏光

(河北工程大学法学院，河北 邯郸 056038)

“三权分置”是农地制度的重大变革，为农业的发展提供了新的思路和机遇，顺应了农地流转的需求，有利于盘活大量闲置的农地，提升农地的利用效率，增加农民的收入，还有利于以农地土地经营权抵押的方式为农业的发展提供融资助力，用以农业规模化经营，从而有利于顺应目前农业集约化、专业化的发展需求，对于实现农业现代化和乡村振兴战略都有重要的意义。而现实中如何实现农地的抵押融资，还面临着一些无法忽视的问题。

1 “三权分置”制度构架下明晰土地经营权定位

自2014年“三权分置”被提出以来，农地土地经营权的权利属性并没有被明确的定位，在修订不久的《农村土地承包法》以及《民法典》中也没有解决这个问题，而土地经营权是“三权分置”的核心内容，亦是农地抵押融资的客体，土地经营权的权利属性不明确不利于建设完备的经营权抵押秩序，无法为其提供法理上的支持，所以想要化解农地抵押融资困境、促进乡村振兴，首要问题就是明确土地经营权的权利属性，对于这个问题在学说上有很大的分歧，学者看待这个问题有很多不同的角度和观点，按照对土地经营权权利属性的不同定位大致可以分为3类。

部分学者认为，土地经营权的权利属性属于债权。支持此种观点的原因大致可以分为2方面：从法理上来说，将三权分置的土地经营权定位为物权不符合一般的法学理论，即违反了“一物一权”原则[1]，其认为一物之上不能同时存在内容相冲突的2个用益权能[2]；从现实情况来说，基于放活土地经营权的政策目标，多种形式的土地经营权流转得到强调和鼓励，土地利用关系日益丰富，不断反映着当事人灵活自主安排交易的需求[3]。部分学者认为，土地经营权的权利属性属于物权，确切的说将土地经营权定位为用益物权。其认为《民法典》确立的财产权体系区分了物权和债权，而土地经营权被放置于《民法典》物权编，所以应当将土地经营权定位为物权比较适宜[4]，部分学者亦认为如果只是把土地经营权定位为债权，没有办法充分释放“三权分置”政策的红利，这样定位与原有制度差别不大，只是简单的把原有制度中的租赁、入股等流通方式的土地权利统一称为土地经营权，将土地经营权认定为债权进行保护也不符合“放活经营权”的政策目标[5]。还有一部分学者在土地经营权的性质上坚持“二元说”的观点，其认为土地经营权依其流转期限是否已满5a或者是否登记分别定性为物权和债权[6]，此种观点争议较大在本文中不再详述。

本文认为，将土地经营权定位为用益物权是盘活农地、解决农地抵押融资问题的基础。目前从一系列的政策来看，立法机关有意搁置土地经营权定性争议，应当在顺应相关政策的价值取向的基础上来整体把握改革的方向，设计符合“三权分置”制度和农业现代化发展要求的新型农地抵押融资的制度体系[7]。并且从实际操作中将土地经营权认定为债权会导致土地流转面临租赁期间和出租人身份的制约，以及无法很好地保证经营者长期稳定的经营，并且将土地经营权认定为物权相较于债权更有益于经营者权利的保护和救济，从而促进土地流转和抵押融资各方的积极性和参与性，加快土地的流转，所以将土地经营权认定为用益物权更为符合目前的发展需求。

2 理清政策脉络，明确融资之难

在我国土地制度的改革一直都在稳中求进，近几年在“三权分置”制度背景下加快了对农地经营权抵押融资的探索。2014年中央一号文件指出允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。2015年国务院发文推动在全国范围内开展抵押融资贷款的试点，并在文件中指出通过全国人大常委会的授权，暂停在试点地区实行与试点相关的禁止性法律法规条款，随后全国人大常委会于2015年末授权国务院在部分试点地区暂停适用《物权法》、《担保法》中关于不得抵押耕地使用权、宅基地使用权的规定。2018年新的《农村土地承包法》修正案以及2020年《民法典》应运而生，为农地土地经营权的流转和抵押融资提供了助力。可以看出，农地经营权抵押制度还处在新事物成长的探索阶段，这是一个从无到有、从被禁止到保护的过程，农地经营权流转政策和法规也逐渐发生转变，而每一次的转变都致力于盘活农地、加快土地经营权流转，推动农业的现代化发展，促进农村经济发展和提高农民收入水平，最终实现共同富裕的目标。虽然近些年农地经营权抵押发展迅速，但距离真正实现政策的目标仍然还有较大的差距。

2.1 政府在土地流转中要扮演恰当的角色

为了响应中央加快土地流转的倡导，很多地方政府为了达成农村土地经营权流转规模，采取流转补贴或强制流转的方式，导致很多违背土地流转主体各方意愿的事件发生，产生的后果往往是降低了土地流转的质量效应，现实中还引发了土地用途的私自更改甚至产生“寻租性腐败”等问题[8]。

在中国特色社会主义市场经济中，农地的流转亦属于市场经济当中土地要素资源的优化配置问题[9]，市场应当在土地经营权流转的过程中发挥决定性作用，使土地经营权流转能够体现各方参与主体利益诉求，但目前政府仍然扮演着重要的角色，至少在农地抵押融资制度还有很多缺陷的成长阶段，如何让农民能够放心流转抵押手中的土地，金融机构能够放心发放贷款，如何保障交易的自愿公正，以及各方权益的保障，都无一不要求政府在其中进行调和与支持。所以土地经营权有序流转不仅需要积极发挥市场机制的调节，更需要发挥好政府的宏观管理职能，只有这样才有利于推动土地经营权抵押融资的顺利进行。

2.2 享受融资之利不可忽视失地之危

我国的土地制度不同于大多数国家的私有制度，在我国农村的土地实行集体所有制，这是一种具有中国特色的制度，农村宅基地制度和农地制度比较相似，二者都具有身份属性和福利属性，我国的农地制度的初衷是为了农民的基本生活保障，虽然近些年农民与土地依附关系有所松弛，但土地仍然关系到农民的安身立命，正是由于土地对于农民的重要性，促使农地抵押融资的推动受到了较大的争议，在2018年底国务院向全国人大常委会所作的总结报告中就明确提出，“要高度关注试点业务可能产生的风险，加强对金融机构的指导，坚决杜绝‘两权’抵押物处置可能导致的农民失地、失房、失去生活保障等社会问题”[10]。不可否定的是，一旦将农地进行抵押融资后不能够及时还款，农民就可能失去土地进而失去其基本的生活保障，这种情况极易引起社会矛盾，甚至危及社会稳定和国家治理。

根据我国《民法典》第394条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，而允许经营权抵押和不允许农民失地现象的存在似乎不符合一般的民法原理，换句话说，农地土地经营权的抵押存在抵押物的不可剥夺性和金融机构对实现抵押权的要求是矛盾的，这是不符合认知逻辑的[11]。根据目前的法律规定和政策导向，土地经营权进行抵押融资之后，抵押人无法及时偿清，金融机构可以处置被抵押的土地经营权，通过实现抵押权从而实现资金的回笼，缓释自身的信用风险。但是在我国当前一些试点地区农业主体在经营难以维系发生贷款违约问题时，金融机构在种种压力下无法通过对经营权的再流转行使其抵押权，亦无法通过司法拍卖程序拍卖抵押物，往往只能借助政府的力量来协调解决，如政府风险补偿基金兜底等方式[12]。这种方式有违制度规划的初衷，亦不能解决根本性问题，无法实现农地抵押的市场化，无法真正达到流转经营权的目标，此种情况亟需转变。

3 优化农地经营权抵押路径，释放农地融资潜能

不得不承认目前关于农地抵押融资的规划目标与实施效果还相差较远。缺少能够为农地抵押融资提供交易机会的市场，农民手中农地经营权的价值也无法被正确的评估，金融机构进行农地抵押风险大、成本高，政府担忧农民抵押农地经营权后失去土地，究其原因是融资抵押制度的配套措施还不够健全，无法打消各方的顾虑。

3.1 设立经营权流转市场，引入第三方参与机制

农地经营权流转信息不对称、供需关系不匹配、交易成本高等问题，大多源于我国没有建立一个用于农地经营权流转交易的市场，这极其不利于土地的快速流转，并且会降低土地经营权人将农地经营权抵押融资的可行性[13]。想要推动农地经营权抵押首先就要设立一个完备的流转交易市场，这是开展一切后续活动的前提，也是加快农地经营权融资抵押的关键之举。本文认为，可以采取线下与线上结合的“互联网+”的模式。线上市场要搭上大数据时代的便车，让大众更容易获取和知悉交易信息，在全国范围内为大众提供一个公开透明的流转平台，使供需关系更容易匹配。基于我国发展现状，线下市场的建立也要与地方经济发展的水平和地方特色农业相结合，政府在这其中要发挥重要的作用，不仅要以补贴政策支持，还要提供技术支持，吸引技术人才参与其中。除此之外，还要完善规则制度，完善相关的法律法规，流转市场不仅要求效率，还要使各方权益得到保护，让其在交易过程中感受到公平正义，提升各方的交易信心。

除了需要构建交易的平台和市场，还缺少一个关于农地经营权价值评估和抵押后续程序的处理机制，这也是目前阻碍土地流转的重要因素。根据目前我国试点地区的实践结果和大部分学者的主张，引入第三方机构可以很好地解决这2个问题。这个第三方机构承担着交易前的农地评估机能，让农民和金融机构正确对待被抵押的土地经营权的价值，否则双方的信息不对称会导致交易双方的地位不平等、不公平问题；第三方机构还承担着交易后抵押人无法及时偿还债务后对农地的管理机能。其类似于信托制度模式，由信托机构代偿还无力清偿的到期债务，但并不取得抵押物，而只是对抵押的农地进行管理。这种方法其实更符合日本的强制管理模式，由第三方对不动产进行管理，并将产生的后续收益作为对价偿还债务的解决方式[14]。将这种模式引入土地经营权抵押中，与“三权分置”制度的目标相契合，在保护农户土地经营权的同时，发展农村土地经济。引入第三方机构管理被抵押的农地经营权，在实现抵押后不会影响农民手中经营权圆满状态，能够在一定程度上保护我国农村土地权利体系的稳定性。对于金融机构来说也是利好，因为并非所有的金融机构都具有农业经营资质，所以当抵押人无法清偿到期债务时，金融机构无法快速将被抵押的土地经营权变现，实现资金回笼，引入这种模式让第三方机构管理从而获得收益的方式，可以在一定程度上解决金融机构资金回笼问题，调动其积极性。

3.2 完善农村的社会保障福利和农业保险制度

政府在推动土地流转抵押时束手束脚的原因主要是担心农民失去土地后农民的生活无法得到保障。不可否认的是，我国的城乡差距越来越大，不只体现在经济发展差距，更体现在基础设施和福利待遇的巨大差距，农地依然是农民的重要社会保障，尤其是在发展较为滞后的地区，土地的保障机能更为明显。虽然近些年从立法和政策上越来越重视农村的发展，农村的福利待遇得到了一定的提高，但与城市相比较依然有较大的差距。正是由于农村保障体系并不完善，农民在土地流转时小心翼翼，甚至不敢抵押，所以鼓励农民流转手中的经营权也要解决农民和政府的后顾之忧。本文认为，应当在农村的医疗和养老等方面加大支持力度，以及通过设立专项的农地补助基金，对于抵押土地后失去土地后基本生活困难的农民进行救助，以此降低农民和政府的部分顾虑，提振农民进行土地流转的信心。

抵押制度本身就存在风险，尤其是发展并不成熟的农地经营权的抵押，在这之中面临着诸多不确定因素，农民担心失去土地，金融机构担心资金无法及时回笼，为了打消参与方的一些顾虑有必要完善农业保险制度[15]。当遭遇市场行情变动或者自然灾害等情况致使农民无法及时清偿需要实现抵押权时，金融机构可以从农民的农业保险金中获取部分的资金贷款，失地农民还可以减少一定的损失以及获得一定生活保障。完善的保险制度可以较好地降低各方主体的风险，从而调动各方参与其中的积极性，所以设计一项与融资抵押相匹配的保险制度还是值得探索的。

4 结语

在“三权分置”的背景下，农业现代化发展潮流不可阻挡，但在这个过程中如何加快土地经营权的流转，为农业的集成化、规模化发展提供助力，还面临着各种不可忽视的巨大阻碍，无论是交易前的农地价值评估，亦或是用于农地流转交易的平台和市场的构建，还是交易后对于各方利益的保障机制，都是任重道远。总之，当前农地经营权抵押还需要进一步慢慢摸索，距离真正实现制度设计的目标还有很长的路要走，所以推进农地经营权抵押融资的发展还是要循序渐进，不可操之过急。