上市公司财务舞弊的治理：经验与理论分析

罗党论（博士生导师），黄悦昕，何建梅

一、引言

2022年“一号罚单”①给了“复合肥龙头”金正大，该公司被曝出虚增利润近20亿元，财务舞弊规模直追震惊市场的康美②，操作复杂性又远超康得新③。继“两康”之后，竟仍有业界标杆顶风作案，实在发人深省，为何中国上市公司的财务舞弊总是“野火烧不尽，春风吹又生”？

同年5月，广州市中级人民法院对康美药业（600518）证券集体诉讼案作出一审判决：康美药业承担24.59亿元的赔偿责任；公司实际控制人马兴田夫妇及邱锡伟等4名原高管人员组织策划实施财务造假，属故意行为，承担100%的连带赔偿责任；另有13名高管人员按过错程度分别承担5%、10%、20%的连带赔偿责任。该处罚的市场效果明显，尤其是对独立董事的天额处罚，引发了大量独立董事主动辞职现象。

中国上市公司的财务舞弊治理机制，历经1998年《证券法》颁布到2020年注册制改革再到2022年退市新规出台，通过不断补充修订《证券法》《公司法》和《会计法》相关条款，产生了较好的成效。尤其是中国证券集体诉讼首案“康美药业案”的胜利，在中国资本市场发展史上树立了里程碑。但居安思危，保持忧患意识，坚持创新发展，是夺取中国特色社会主义新胜利的内核，也是推进上市公司财务舞弊治理取得更大进步的关键。

黄世忠等[1]对中国上市公司过去10年财务舞弊的特征进行了分析，认为只要财务舞弊预期收益大于财务舞弊预期成本，当前舞弊与反舞弊的博弈就难以被打破。朱伟骅[2]、罗培新[3]均提出中国惩戒措施的威慑力严重不足，阻止再犯的效果不明显。可见，严刑峻法，迫在眉睫。

本文通过对中国2001～2021年因财务舞弊被证监会处罚的205家上市公司的描述性统计分析，结合国内外财务舞弊相关法律法规的治理对比，构建“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”的财务舞弊治理模型，并从加重自由刑和罚金刑的角度于检举、诉讼、问责和索赔四个层面提出强化该治理模型的建议。

本文可能的创新点在于：第一，结合上市公司财务舞弊的现状，提出“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”的财务舞弊治理模型，丰富中国上市公司财务舞弊治理的相关研究成果；第二，从加重自由刑和罚金刑的角度于检举、诉讼、问责和索赔四个具体层面提出相应的建议，力求打破上市公司舞弊收益大过舞弊成本的怪圈，以加强中国上市公司财务舞弊治理，维护资本市场的公正与稳定。

二、中国上市公司财务舞弊现状分析

中国对于财务舞弊的认识是不断发展的。1997年，中国注册会计师协会将舞弊定义为导致财务报表产生不实反映的故意行为。2006年，中国财政部提出舞弊是由被审计单位的管理层、治理层、员工或第三方实施，用于获取不当利益的行为。2014年，中国内部审计协会指出舞弊涉案人员包括组织内外部人员，其手段包括欺骗等违法违规行为。现有文献中，黄世忠[4]等总结出中国上市公司利用关联方和虚构交易操纵收入等众多舞弊手法。另有任朝阳和李清[5]、胡华夏和刘雯[6]等归纳出法律法规的缺失、企业治理结构、管理层过度自信、组织文化、企业发展情况、利益相关者的契约动机等因素刺激了企业财务操纵行为，加剧了上市公司财务舞弊现象。

本文依据证监会的处罚公告，选取和整理中国2001～2021年205家因财务舞弊而被证监会处罚的上市公司，对其过去20多年财务舞弊的特征进行概要性分析，从舞弊的处罚时间和行业、舞弊的手法与金额、舞弊的处罚、舞弊的危害四方面分析上市公司财务舞弊现状。

1.财务舞弊的处罚时间和行业。图1列示了样本公司处罚年度分布情况。可见，2014年以来财务舞弊公司的被处罚数量快速上升，累计占比达78.04%。根据黄世忠等[1]提出的公司从舞弊发生到被监管处罚的间隔周期一般长达3年，可以推算发生财务舞弊公司的数量于2011年后呈现较明显的增长趋势，该推断与黄世忠等[1]的现有研究结论一致。从图1可以看出，近两年监管部门的处罚数量明显增加，说明2020年新《证券法》的推出在一定程度上提高了上市公司财务舞弊监管的识别敏锐性和执法力度，使得以往舞弊公司纷纷现形。与此同时，根据舞弊三角理论（The Fraud Triangle）、舞弊GONE理论、舞弊风险因子理论及冰山理论（Iceberg Theory）等分析，近几年的疫情影响加重了公司的生存负担和业绩压力，而依旧严苛的上市门槛和融资条件很大程度上使得不少企业铤而走险，粉饰财报，导致舞弊恶象愈演愈烈。

图2列示了样本公司的行业分布特征。陈彬和刘会军[7]在研究中国概念股时指出上市公司分行业监管的重要性，强调了舞弊公司的行业特殊性在舞弊治理中举足轻重。刘元等[8]也提及中国上市公司财务舞弊存在特定行业多发的特点。从图2可以看出，舞弊公司大多集中于金融业、制造业、服务业、农林牧渔业等领域。金融业企业自身通过虚增客户数据等方式实施舞弊，同时又可配合其他公司利用银行流水、对账单、询证函等凭证信息进行造假。而在制造业、农林牧渔业领域，虚构业务收入、存货或在建工程的隐蔽性更强。另外，非实物类服务公司业务环节简单且难以验证、农业林业资金流动缺乏痕迹、养殖业不易盘点等行业特征，都助长了舞弊者的冒险投机心理，提高了舞弊可能性，进而使得上市公司的财务舞弊行为愈加猖獗。

2.财务舞弊的手法与金额。舞弊手段的日益精进也是上市公司财务舞弊治理面临的一大难题，其总体上呈现出行为人高素质化、技术高科技化、形式多样化、领域多元化四大特点。陈思喆[9]重点分析了资金拆借等借以舞弊的关联交易行为。李克亮[10]、牛彦秀和宫子琇[11]基于九好集团、雅百特等系列舞弊案介绍了虚构银行存款、海外项目等众多新型舞弊手段。目前已披露的公司舞弊案例中使用的手段可归纳为四个层面：第一，滥用会计准则，诸如伪造销售单据、伪造资产凭证等；第二，粉饰利润表，恶意操纵会计在收入、成本、费用等存在时间及处理方法上的专业估计和政策选定；第三，利用复杂的公司结构，通过资产重组或合并报表等调整利润；第四，利用新兴产业及工具的相关法条的暂时缺位，大肆在日益复杂的经济活动中浑水摸鱼。并且，财务舞弊帮凶更是涉及企业供应链上下游和其他各路关联方，配合上舞弊手法的虚虚实实，加大了甄别难度，提高了舞弊的可能性。

而这些舞弊手段所达成的舞弊金额更是骇人。图3列示了样本公司的财务舞弊金额分布特征。近20多年来舞弊金额在1亿元以上的上市公司占比为44.64%，其中不乏辅仁药业、康得新、紫鑫药业等业界龙头企业，对有关利益方的侵害可见一斑，对社会经济生活的破坏更是非同小可。

3.财务舞弊的处罚。然而，对比高额的舞弊数额，现有的舞弊处罚力度却是不痛不痒。图4列示了样本公司所受处罚的金额范围分布特征。近20年多来处罚金额范围小于等于60万元的上市公司占比竟高达66.82%，远远超过半数。根据旧《证券法》，无论财务舞弊金额有多大，最高罚款均以60万元为限④。

财务舞弊的预期成本大大低于预期收益，无疑增加了舞弊者博弈的理由和冲动。2020年正式实施的新《证券法》已就此进行了修改，针对欺诈发行的处罚，对尚未发行证券的，新《证券法》将罚款额度从30万～60万元提升至200万～2000万元，对已发行证券的，罚款占非法募资的比例从1%～5%提升至10%～100%，对直接负责的主管人员及发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法的行为，从各自罚款3万～30万元也分别提高到100万～1000万元和200万～2000万元⑤。针对编造、传播虚假信息或者误导信息扰乱市场的处罚，新《证券法》保留旧《证券法》提出的没收违法所得，并将罚款上限从5倍提升至10倍，且将旧《证券法》中“没有违法所得的或者不足3万元的，罚款3万～20万元”⑥修改为“没有违法所得的或者不足20万元的，罚款20万～200万元”⑦。但这仍远不及财务舞弊的利益刺激，无法令舞弊公司自食恶果，威慑作用大大减弱，客观上仍助长着上市公司做大舞弊规模的心理。

4.财务舞弊的危害。通过上述分析可知，目前上市公司财务舞弊行为依旧猖獗，特定行业财务舞弊频发且舞弊手法日益高明，涉案金额巨大但处罚力度不足。现如今中国社会主义市场经济快速发展，正如王沛然[12]所提及的，资本市场违法犯罪行为的逐年增多、案件量的大幅上升趋势，势必给市场经济的运行秩序带来巨大冲击。

根据郝玉贵和刘李晓[13]、骆良彬和曹佳林[14]等的研究发现，总结出财务舞弊存在的四方面重大危害：第一，财务舞弊直接扰乱了证券市场的公平性和正常管理秩序，严重侵犯了广大中小投资者的利益；第二，财务舞弊直接损害了会计信息的真实性，在一定程度上削弱了国家对经济形势的掌控能力，不利于中观和宏观经济调控；第三，财务舞弊虚化了经济发展，舞弊事件一经曝光，将会沉重打击市场信心，不利于形成健康的投资环境；第四，上市公司的财务舞弊事件是对国家法律法规的蔑视，与贪污腐败等违法犯罪行为是一丘之貉。故而，加强上市公司财务舞弊治理势在必行。

三、财务舞弊屡禁不止的原因分析：处罚不构成威胁

国内外学者普遍认为，内外兼治是解决财务舞弊问题的关键。王泽霞等[15]、黄世忠[16]等均提出财务治理应双管齐下，对内健全公司治理，对外强化监督机制。刘行和李小荣[17]针对国企发生财务舞弊概率较低的情况分析得出：有效的政府分权和健全的信息披露制度能在一定程度上遏制企业舞弊。吴芃等[18]针对媒体在公司治理中的作用差别，发现媒体关注能够有效遏制财务舞弊行为。但发挥企业内部监管作用、降低外部监管成本和提高稽查质量固然重要，然《商君书》有云：“胜法之务莫急于去奸，去奸之本莫深于严刑。”故而，本文认为，要想扼制目前财务舞弊频发的势头，关键在于加强立法，明确财务舞弊的犯罪性质，使舞弊成本增长远超舞弊收益，令市场“闻假丧胆”。

1.舞弊金额与处罚力度对比的实例分析。当下舞弊金额与惩处力度严重失衡。图5显示，在已披露舞弊金额及处罚金额的上市公司中，有88.69%的上市公司处罚金额与舞弊金额的比率不足10%，更有56.55%的上市公司该比率未达1%。哪怕新《证券法》的颁布大幅提高了舞弊惩处成本，但与财务舞弊的巨大预期收益相比，仍然不成比例。

当下舞弊案件的处罚力度薄弱已是不争的事实。康得新被曝2015～2018年累计虚增利润119.21亿元，创下A股舞弊记录；再到2022年金正大收到“一号罚单”，被曝2015～2018年累计虚增收入230.73亿元，虚增成本210.84亿元，虚增利润总额19.90亿元。此两者皆为业内翘楚，其涉案金额之大、舞弊手段之复杂，俱令人惊骇。然而，审判结果却均是责令改正、给予警告，另外康得新和金正大各以被惩处60万元和150万元了事。此外，对相关责任人仅给予警告，并分别处以10万～240万元不等的罚款，均未及舞弊金额的千分之一。在不涉及自由刑的情况下，单单面对差距如此悬殊的舞弊金额和被罚金额，企业又怎么会受到切身教训？

根据现有文献，张宗新和朱伟骅[19]发现，市场对于中国监管部门处罚公告的反应显著为负，惩戒时滞性强，威慑力严重不足。这种隔靴搔痒的处罚，根本无法敲打那些为了达到上市门槛和争取再融资而蠢蠢欲动的企业。不少企业仍为利所驱，在舞弊的不归路上前仆后继。另外，舞弊案的事后处罚在很大程度上是以广大投资者的财富损失为代价的，部分企业及其管理层早在舞弊期间通过虚假业绩，恶意哄抬股价，利用内部交易或者高位套现，卷跑了大量的投资，收割了广大中小股民。现有的投资者保护制度又不成熟，更令作俑者肆无忌惮。在中国司法机关高度重视资本市场有效治理的时代背景下，只有加强对控股股东、实际控制人的行政、刑事和民事责任规定，才有利于保障市场稳定、防范系统性风险。

2.中国上市公司财务舞弊治理改革过程。2014年，中国证监会明确表明“实施重大违法公司强制退市制度”⑧的决心，重点针对欺诈发行、重大信息披露等违法行为，并强调因涉嫌犯罪被证监会依法移送公安机关的，证券交易所应及时暂停或终止其股票上市交易，落实《证券法》关于暂停上市与终止上市的相关规定。2022年，中国沪深证券交易所发布的退市新规中⑨，特别新增了信息披露或规范运作等方面存在重大缺陷、半数以上董事无法对年报或半年报保证真实准确完整两项指标，也表明了中国资本市场监管方对于上市公司舞弊行为坚决制止的态度。由此可见，坚决打击财务舞弊现象，通过加大处罚力度、加重舞弊后果来加强财务舞弊治理，已经成为各界广泛共识。

新《证券法》重点关注资本市场制度和监管执法体系的完善。对于前者，集中体现在证券发行注册制、信息披露制度及投资者保护制度三大亮点上，后者则强调违法违规成本并提出“长臂管辖”条款。新《证券法》取消了发行审核委员会制度，推动证券公开发行转向注册制，同时确立了发行人员及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员公开承诺的信息披露制度，降低了舞弊可能性。赔偿机制的设立和代表诉讼制度的完善，也是新《证券法》一大亮点。该举措大大提高了事后成本，对财务舞弊犯罪成本低、第三方责任承担不到位等问题起到了防治效用。针对中介机构，新《证券法》明确规定了作为保荐人、承销商的证券公司及责任人员在职责缺失情况下所应承担的过错推定、连带赔偿责任⑩，同时也加大了证券服务机构未履行勤勉尽责义务的违法处罚幅度⑪。

为与新《证券法》相衔接，于2021年起正式实施的《刑法修正案（十一）》在违规披露、不披露重要信息罪和背信损害上市公司利益罪条款下均单独强调了控股股东、实际控制人的刑事责任。商浩文[20]提出《刑法修正案（十一）》这次立法扩张以刑罚的严厉性凸显了对证券犯罪从严打击的刑事政策。《刑法修正案（十一）》不仅在法定刑的配置上将控股股东、实际控制人责任与单位主要责任人责任、单位责任分开规定，也从自由刑和罚金刑两方面提高了控股股东、实际控制人的法定刑，使其更加具有针对性。其推行带来三大显著变化：其一，增加了量刑档次。本次修正改变了之前违规披露、不披露重要信息罪等单一法定刑的局面，设置了两档量刑档次，体现了罪责刑相适应原则，以利于司法实践操作。其二，提高了违规披露、不披露重要信息罪第一档次的法定刑，由3年以下调整为5年以下，并将提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告与违规披露、不披露重要信息罪法定最高刑提升至5年以上10年以下有期徒刑⑫。其三，严格了罚金刑设置。针对犯罪行为，无论适用哪种量刑档次，对于是否适用罚金刑均无自由裁量权，必须判处罚金；将违规披露、不披露重要信息罪的倍比罚金制改为无限额罚金制，取消了罚金数额限制，利于不同案件中根据行为人的违法所得、犯罪情节等情况确定合理的罚金数额。对控股股东、实际控制人刑罚的趋重化趋势，体现了立法机关对其从严打击的刑事政策，有助于发挥刑罚的威慑作用，以实现一般预防。而且，罚金刑可以抑制行为人的逐利动机，剥夺犯罪人再犯罪的能力，从而实现特殊预防。

另外，为配合《证券法》《刑法》中对控股股东、实际控制人及相关责任人从严打击的趋向，《会计法》明确规定了财务舞弊行为范围、处罚及职业禁止从事规定。对伪造、变造会计凭证、会计账簿，尚不构成犯罪的，予以通报并对单位并处五千元以上十万元以下的罚款；对其责任人员，可以处三千元以上五万元以下的罚款。其中：国家公职人员还面临被撤职甚至开除的行政处分风险；而会计人员，也将受到五年内不得从事会计工作的限制⑬。对隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，或者授意、指使、强令相关机构或人员施行该行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，也处以罚款或行政处分。

通过对现有法律法规的梳理，本文可以肯定，中国相关法律责任体系已基本形成。但正如汪明亮[21]指出的，中国现有法律责任体系对欺诈发行股票、债券罪以及违规披露、不披露重要信息罪罚金刑与自由刑的修订均非重刑主义的表现，反而是对原有证券犯罪法定刑设置较轻的纠偏，并且远远没有达到应有的刑罚力度。且中国上市公司财务治理长期处于轻罚薄惩的状态，现有法律责任体系收效甚微，行政责任和刑事责任威慑失灵，民事责任相关法律并不健全。以更严厉的法律惩处抑制财务舞弊的发生，应该是中国相关立法与司法实践努力的方向所在。

3.美国财务舞弊的治理：一些启示。他人之事，我事之师。财务舞弊一直是历史性与世界性的重大难题之一，自1720年英国南海公司财务丑闻伊始，各国在舞弊和反舞弊的斗争中不断积攒经验教训，尤其是美国的相关舞弊重大案件，对全球的财务舞弊治理进程影响深远。

美国注册会计师协会（AICPA）于2002年在《审计准则第99号——考虑财务报告中的舞弊》中将财务报告舞弊界定为“为迷惑财务报表使用者而对财务报告数字信息故意进行错报或漏报”，明确了财务舞弊的性质，大大推动了美国财务舞弊治理进程。

美国一开始就对财务舞弊实行严惩重罚。1929年的大萧条催生了美国第一部有效的公司融资监管法《1933年证券法》，该法从保护投资者利益的角度对股票首次公开发行（IPO）时招股说明书中的错误陈述或隐瞒、相应的责任、原告的诉讼、起诉的对象、举证责任、诉讼时效和被告对抗诉讼的辩护理由均作了详细规定，用于约束和惩罚一级市场舞弊行为。紧接着推出《1934年证券交易法》来处理二级市场的财务舞弊行为。二者明确规定，联邦司法部对于涉嫌在股票发行注册登记表或者持续信息披露中舞弊的行为可提起刑事诉讼，最高可判20年刑期和500万美元罚金。对于牵涉内幕交易、毁灭证据、妨害司法等其他罪行的舞弊行为，可数罪并罚。此外，《公用事业控股公司法》的出台和美国证券交易委员会（The Securities and Exchange Commission，SEC）的设立，均是为了加强财务舞弊的预防治理。

但百密一疏。美国历史上重大财务舞弊案在2001年后悉数爆发，其严重程度和惩处后果轰动全球。2001年安然事件中，首席执行官杰弗里·斯基林数罪并罚，被判处1.83亿美元罚金和24年监禁，安然的审计机构安达信以涉嫌构成帮助欺诈等罪行而被罚款700万美元。数月后，世界通信（Worldcom）由于15个月内虚构38.5亿美元利润，被罚7.5亿美元，其首席执行官艾伯斯数罪并罚而被判处4500万美元罚金和25年监禁。同期还有环球电讯破产、施乐公司被处以历史最高民事罚款等。系列案件的爆发，直接催生了《2002年萨班斯-奥克斯利法案》的出台。在该法案中，对编制违法违规财务报告的刑事责任，最高可处五百万美元罚款或者二十年监禁；篡改文件的刑事责任，最高可处二十年监禁；证券欺诈的法律责任，最高可处二十五年监禁；对于举报者进行打击报复的法律责任，最高可处十年监禁。处罚措施的狠厉，大大促进了美国财务报告舞弊的积极治理。

尽管中美资本市场的制度背景迥异，但美国财务舞弊治理史上久经摸索得出的严惩重罚，对中国上市公司财务舞弊治理的法律责任和处罚力度仍大有启发。第一，针对不同的调整对象，对错误陈述、隐瞒等大部分属于财务报告舞弊的行为，凡参与财务舞弊的都必须入刑，且有必要修改量刑标准。第二，民事赔偿行为及其判决是舞弊法律责任中的根本责任，起到重要的威慑作用。第三，财务舞弊相关立法应结合法庭的应用方便性，注重法律本身的实操性。第四，有必要加大经济处罚力度，立法对举报者加以奖励和保护，分散监管压力。

四、构建一体推进“三不”治理模型

2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上提出的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》就指出，为了保障注册制改革顺利推进，维护证券市场秩序和投资者利益，加大对控股股东、实际控制人等有关责任人证券违法行为的追责力度是立法修正的主调。齐文远和李江[22]提出当前中国证券犯罪的刑罚设置存在自由刑先天不足、罚金刑威慑力度不大、“剥夺政治权利”适用性不强等弊端，因此引入刑事职业禁止具有一定的必要性。

目前中国上市公司舞弊与反舞弊力量始终胶着，丝毫不能低估舞弊治理形势的严峻性和复杂性。结合上述分析，本文认为必须强调财务舞弊参与方的行政责任、刑事责任和民事责任，加大经济处罚力度，构建一体推进“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”财务舞弊治理模型（简称“‘三不’治理模型”）（见图6），这一体制机制的构建也符合财务舞弊治理的内在机理。

从理论上讲，“不敢”“不能”和“不想”，只要实现其中任何一条，舞弊就可以得到有效治理，但治理的稳定性大相径庭。想最大限度地防治舞弊，还得让企业“不想舞弊”，这是治理舞弊的最稳定状态和最高境界，也是提出提高自由刑和罚金刑标准的必要所在。“三不”任务涉及舞弊成本、舞弊机会、舞弊动机，各司其职却密不可分，故不能单打独斗，而需同向发力，这也是构建“三不”财务舞弊治理模型的前提。

构建“三不”治理模型，需要在构建机制的路径选择上脚踏实地：一是逐步击破“三不”中的各个环节。首先解决“不敢”的问题：要继续保持反舞弊高压态势，绝不放松惩治。其次解决“不能”的问题：要对舞弊权力和收益进行打压限制并加大成本。一般来说，对权力和收益的控制有两种方式，即监督和制约。但也要防止监督万能论，从治理成本考虑，更要注重舞弊成本问题。最后解决“不想”的问题：要旗帜鲜明地引导舞弊行为人认识到实施财务造假的惨痛下场。二是“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”是一个有机整体，必须实现三者贯通协同。只有处理好反舞弊中的纠正与防范、治标与治本、阶段性与连续性的关系，才能实现“三不”治理模型的长期效果。三是在具体构建上，要强化三者之间的无缝对接和系统集成。在强化“不敢舞弊”的震慑时，也应把“不能”和“不想”的效用纳入考量；在扎紧“不能舞弊”的牢笼时，也可科学借鉴“不敢”和“不想”的经验；在增进“不想舞弊”的自觉时，也需运用“不敢”和“不能”的约束力量。

第一，“不敢舞弊”着眼于惩戒层面，具体化为法律规章等，解决的是舞弊成本问题，也是“三不”治理模型的构建前提。只有严厉惩治财务舞弊企业及相关责任人，确保一旦舞弊必然面临万丈深渊，使舞弊者得不偿失，才能让意欲舞弊者悬崖勒马，为“不能舞弊、不想舞弊”奠定基础。

强化“不敢舞弊”的震慑，必须保持惩治舞弊的高压态势。要以集中削减舞弊存量、坚决遏制舞弊增量为出发点，坚持从舞弊企业及同谋的会计师事务所和注册会计师多管齐下，确保有案必查。对新《证券法》颁布后不收敛不收手，特别是《刑法修正案（十一）》颁布后无敬无畏者，坚决重惩。要在关键行业和重点环节加大反舞弊力度，坚决斩断财务舞弊利益链，坚决破除权钱交易关系网。推进追逃防逃追责，深度参与国际财务舞弊治理，切断舞弊主要责任人外逃后路，切实保护广大中小投资者的切身利益。通过对不敢舞弊惩戒机制的构建，为深化标本兼治夯实基础。

第二，“不能舞弊”着眼于制度层面，具体化为制度约束和机构监督等，解决的是舞弊机会问题，也是“三不”治理模型的构建关键。必须强化监督和制度的约束，确保胆敢舞弊者无可乘之机。权力运行和利益驱动是财务舞弊的两驾“马车”，反舞弊必须强化对舞弊权力的约束、舞弊收益的打压和舞弊成本的放大。

扎紧“不能舞弊”的牢笼，一要健全内外部监督制度。以企业内部监督为主导，推动各类监督有机贯通、相互协调，增强监督的严肃性、协同性、有效性。二要完善利益制约机制。要收缩上市公司财务操纵的权力，健全权责清单制度，推进权力运行公开透明，将对虚假记载等财务报告舞弊行为的惩治放到一个战略高度上来。三要坚持权责法定制度。将这类舞弊行为刑事责任与民事责任的规范作为重点，正确区分证券发行和交易过程中的虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的法律责任，并对虚假记载等舞弊行为的责任人，承担何种责任，承担民事赔偿的方式、金额及金额在不同被告之间的分配，以及被告的抗辩理由等予以详细且严厉的规定。通过健全权威高效的监督体系，提升制度的权威性和执行力，切实保护广大投资者尤其是中小股民的利益。

第三，“不想舞弊”着眼于思想层面，具体化为文化观念等，解决的是舞弊动机问题，也是“三不”治理模型的构建内核。正如反腐倡廉一般，舞弊治理也只有树立廉荣贪耻的价值取向，才能从思想源头上消除舞弊逐利之念，实现“不敢舞弊、不能舞弊”的升华。

增进“不想舞弊”的自觉，需建立“三不”治理模型的自律机制。一方面要坚持以案为鉴、以案促改，通过筛选典型案例，剖析案发原因，提高警示教育的针对性、实效性。另一方面要坚持固本培元，加强思想道德教育，时刻提醒企业记住自身的社会责任和企业使命，筑牢“不想舞弊”的思想基础。

五、构建一体推进“三不”治理模型的具体举措

刘艳红[23]提出立法应以目的为导向，重视对犯罪的积极预防，让法律规定发挥所预设的规则效果以及体现其背后的政策重点，具有积极影响特定社会活动事实的能力。本文从加重自由刑和罚金刑的角度提出了在检举、诉讼、问责、索赔四个层面强化“三不”治理模型，目的也在于落实细化“三不”治理模型的推进，以促进当下财务舞弊治理及相关立法和司法实践。

魏汉涛[24]曾提出在成本—效益理论下，刑罚成本包括显性的犯罪直接成本（由犯罪本身的特点所决定）及隐性的潜在成本与机会成本（由惩罚的严厉性与查处概率两方面决定），加大目前法规的威慑力度、提高舞弊成本才是解决之道。故本文提出，加重自由刑和罚金刑适用于信息披露违法既契合了目前财务舞弊的高发特征，也有利于加强对财务舞弊活动的预防，还促进了实现财务舞弊治理体系的行刑衔接，更有助于构建一体推进“三不”治理模型。

1.立法保护企业舞弊检举行为。针对目前舞弊手段的高技术化，强化内外部监管固然重要，但建立起有效的检举机制也能大大降低稽查成本。鉴于绝大多数的财务舞弊是通过举报被发现的，尝试建立财务舞弊有偿举报机制，并通过立法明确由舞弊公司承担举报奖金，这样更能使舞弊公司自打嘴巴。对于受到直接伤害的举报者，补偿其相应的损失费和律师费；对于打击报复举报者的行为予以刑事处罚，并以实际损失作为赔偿上限，切实打击舞弊公司恐吓威胁检举人的行为，加大对财务舞弊行为的惩戒力度，使其“不敢舞弊”。

2.保护民事诉讼行为。财务舞弊属于典型的贪利性犯法，提高舞弊成本是实现根源性治理的关键。目前新《证券法》已借鉴美国市场经验，探索建立了具有中国特色的证券集体诉讼制度，但相较于美国市场最高可判处20年监禁和500万美元罚金的量刑标准，应当提高中国现行《刑法》中关于欺诈发行、违法披露信息罪的最高有期徒刑和加大非法募集资金罚金的追责力度。针对众多中小投资者求诉无门，而只能被动接受企业财务舞弊暴雷后资产缩水、股价跌停甚至破产倒闭后血本无归的情况，有必要积极推动探索优化诉讼费用缴纳相关安排及执行机制，落实舞弊公司及相关责任人的民事责任，保障审判过程公正和赔偿方案充分落实，以减少公司财务舞弊对中小投资者权利的侵害。并且，对于证券欺诈犯罪的诉讼时效应适当延长，堵住相关责任人的逃躲漏洞，进一步增强上市公司“不敢舞弊”的意识。

3.加强对公司财务舞弊负责人、会计机构及相关人员的法律问责。对于控股股东、实际控制人，具体可以包括：对于故意进行虚假披露实行欺诈的犯罪加大自由刑与罚金刑力度，对于犯有欺诈罪的个人或者公司以舞弊获取收益的倍数确定其罚款金额；对于故意破坏或捏造文件以阻止、妨碍或影响调查的行为视同严重犯罪，并处以罚款或刑事处罚，或予以并罚；适当延长执行证券发行的会计师事务所的审计和复核工作底稿的保存期，对于任何故意破坏工作底稿保存的行为予以罚款或刑事处罚；对于实行上述多项行为的，数罪并罚并加大自由刑力度，提高罚款金额。

对于会计机构及相关人员，可大力整治会计师事务所及注册会计师的审计和非审计服务，切实保证其形式上与实质上的独立性。通过行政监管的方式，积极执行以新《证券法》及《证券市场禁入规定》为核心的职业禁止制度框架。同时结合《公司法》《会计法》等法律法规中有关从业限制的规定，改变刑事职业禁止制度在中国资本市场行政性从业限制体系中的“缺位状态”。对于构成犯罪的，依法实行刑事处罚；尚不构成犯罪的，对参与舞弊事件的会计师事务所及相关责任人进行批评教育，强制要求其参加相应的专业培训和再教育。

通过上述行为，以求打破目前上市公司财务舞弊预期收益与预期成本严重失衡的局面，减少上市公司的舞弊机会，以此达到“不能舞弊”的成效。当然，对于加强相关责任人的法律问责，经济犯罪刑事立法的扩张虽然是保障资本市场发展的现实需求，但正如商浩文[20]提及的，其也存在一定的片面性和附随性效果。因此，在鼓励对控股股东、实际控制人、中介机构等刑事责任进行立法扩张的同时，也应强调司法实践必须在法治的基本框架下坚持刑法的基本原则，审慎适用相关的刑法规范。同时，若实践中出现控股股东、实际控制人的大部分犯罪行为在受到刑事追诉前已受到证监会等行政机关给予的行政处罚，量刑时司法机关应考虑行政处罚与刑事处罚的衔接。

4.完善民事赔偿制度。中小投资者若在投资前所获得的有关财务信息是虚假的并因此蒙受损失，则有权对舞弊公司和中介机构开展集体诉讼，对侵犯其权益的当事人提出赔偿。具体可以包括：首先追究公司董事和财务总监的责任，包括刑事处罚和民事处罚。再由法院根据财务舞弊的违法程度对控股股东、实际控制人、会计师事务所及其他相关责任人进行判决，判处的罚金全部用来赔偿投资者。借鉴最高人民法院于2021年通过的新《虚假陈述司法解释》，对于与公开发行或公开交易的债券有关的虚假陈述案件，推定虚假陈述行为与交易和损害之间的因果关系；涉及非公开发行亦不公开转让的债券的，由投资者证明因果的成立。处理财务舞弊侵权案件时，可以扩大判定虚假披露具有重大性的标准范围，在计算投资者损失时，亦应以实际损失作为赔偿上限，堵住上市公司舞弊获益的机会，加大对财务舞弊行为的惩戒威慑力度，反向掐断舞弊动因，使上市公司“不想舞弊”。

六、结论与讨论

过去20多年，中国上市公司财务舞弊治理的表现参差不齐。伴随数字化变革的推进，愈演愈烈的舞弊事件，加上舞弊行业之广、舞弊手法之高、舞弊金额之巨、舞弊处罚之弱、舞弊危害之重，让上市公司财务舞弊治理毁誉参半。上市公司财务舞弊治理改革过程一再推进，但苦于没有彻底切除“处罚不构成威胁”这一病灶，只是治标不治本。明确舞弊参与方的行政、刑事与民事责任，构建一体推进“三不”治理模型，刻不容缓。结合中国立法，从加重自由刑和罚金刑的角度在检举、诉讼、问责和索赔四个层面强化以上财务舞弊治理模型，也更有助于积极促进上市公司财务舞弊的治理与监管。但如何科学稳步推进“三不”治理模型的实施，于大处着眼，小处下手，因企施教，对症下药，仍须上下求索之。

【注 释】

①《中国证监会行政处罚决定书（金正大、万连步、李计国、唐勇、崔彬、高义武、颜明霄、郑树林、徐恒军）》，［2022］1号，中国证监会，2022年1月4日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1880815/content.shtml。

②《中国证监会行政处罚决定书（康美药业股份有限公司、马兴田、许冬瑾等22名责任人员）》，［2020］24号，中国证监会，2020年5月13日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042341/content.shtml。

③《中国证监会行政处罚决定书（康得新、钟玉等13人）》，［2020］71号，中国证监会，2020年9月24日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042302/content.shtml。

④《证券法（2005修订）》第一百八十九条，全国人民代表大会，主席令第四十三号，2005年10月27日颁布，自2006年1月1日起施行。

⑤《证券法（2019修订）》第一百八十一条，全国人民代表大会常务委员会，主席令第三十七号，2019年12月28日颁布，自2020年3月1日起执行。

⑥《证券法（2005修订）》第二百零六条，全国人民代表大会，主席令第四十三号，2005年10月27日颁布，自2006年1月1日起施行。

⑦《证券法（2019修订）》第一百九十三条，全国人民代表大会常务委员会，主席令第三十七号，2019年12月28日颁布，自2020年3月1日起执行。

⑧《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》，中国证监会令第107号，2014年10月15日公布，自2014年11月16日起施行。

⑨《上海证券交易所股票上市规则（2022年1月修订）》，上证发［2022］1号，2022年1月7日发布，自发布之日起施行；《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》，深证上［2022］12号，2022年1月7日发布，自发布之日起施行。

⑩《证券法（2019修订）》第一百八十二条，全国人民代表大会常务委员会，主席令第三十七号，2019年12月28日颁布，自2020年3月1日起执行。