美国次级制裁发展趋势及国外对策

文/郭华春 顾张怡 编辑/韩英彤

近年来，次级制裁成为美国政府增强单边经济制裁效应的重要制度措施。美国次级制裁对象从伊朗转向俄罗斯等大国，并与欧盟各国产生了冲突。厘清次级制裁的含义、法理基础，评估国外对策，具有重要的现实意义。

次级制裁的缘起与发展动向

美国利用其全球经济中心地位对外国企业实施次级制裁，逼迫外国企业在“美国或被美国制裁对象”中只能“二选一”，重要考虑是防止美国境外的交易影响美国单边经济制裁的效果，逐渐成为影响大国关系的重要议题。

次级制裁的缘起

单边经济制裁在法律技术上通常区分制裁目标对象与制裁规范的管辖（处罚）对象，并通过要求管辖对象承担特定的制裁义务来孤立目标对象。美国制裁法规一般是禁止“美国人”同受制裁的目标对象从事交易活动，美国境外的外国实体或个人（“非美国人”）通常不属于美国制裁法律规范管辖的范围。根据制裁目标对象的不同，美国单边经济制裁可以划分为两大类：针对特定国家实施的全面制裁；建立在名单基础上、针对特定个人或组织实施的“定向制裁”。这种模式又被称为初级制裁。在初级制裁模式下，由于第三方（非受制裁对象、非美国人）不受美国制裁法规管辖，同被美国制裁对象的交易会削弱美国单边制裁的效果，成为美国催生次级制裁的重要诱因。

次级制裁是相对于初级制裁而言，是对于同美国上述两类制裁对象进行交易活动的第三国人员实施的制裁。次级制裁通过约束“非美国人”与受制裁对象的交易，威慑“非美国人”不要支持受美国制裁的对象，弥补初级制裁模式的不足。换言之，次级制裁在目标上服务于、从属于初级制裁，管辖对象指向“非美国人”。次级制裁向受制裁对象国以外的第三国实体或个人施加了制裁义务（不得与受制裁对象建立商业关系），形成类似多个国家实体对受制裁对象实施“多边制裁”的效果。

次级制裁执行实践发展

次级制裁日益受到重视，制裁的目标对象逐渐涉及大国，制裁的领域日益宽泛，加剧了大国之间的关系紧张。

首先，次级制裁日益受到重视。自1996年的《伊朗和利比亚制裁法》以来，伊朗是最早、最主要的制裁对象。2010年《伊朗全面制裁、问责和撤资法》的实施，美国开始积极执行次级制裁。随着2015年《联合全面行动计划》（JCPOA）的推出，美国停止了对伊朗的次级制裁。美国2018年退出《联合全面行动计划》（JCPOA）后，加速授权美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）对与伊朗从事交易活动的非美国人实施次级制裁。次级制裁在其后两年从13起增加到2021年的100多起。制裁的行业领域从能源业向航运、银行、金属业、矿业开采、制造业等领域发展。将近三分之二的次级制裁主要指向伊朗，超过20%的次级制裁指向了朝鲜。但是，随着2017年颁布的《以制裁反击美国敌人法案》（CAATSA）的颁布，美国强化了对俄罗斯的次级制裁。大国日益卷入了美国次级制裁。

其次，欧盟作为美国的盟友，也受到美国次级制裁的影响。美国对俄罗斯的武器及相关物资、金融服务、能源、金属与采矿等行业实施的制裁，会影响欧盟各国与俄罗斯的经济交往活动，并对这些国家产生不利影响。例如，为应对“北溪2号”管道项目、“土耳其溪流”管道项目建设，美国《保护欧洲能源安全法》（PEESA）扩大了涉及俄罗斯管道项目活动的次级制裁范围。欧洲公司会因参与这两个管道项目建设而面临受到次级制裁的风险。

次级制裁的“杠杆”执行机制

次级制裁实际上通过类似初级制裁中的“禁止交易”方式来惩罚与受制裁对象从事交易的第三国实体，形成基于美国经济全球影响力的精巧“杠杆”机制。

次级制裁取决于美国经济对全球的影响力

违反初级制裁会导致民事处罚甚至构成犯罪，次级制裁则主要是一种“报复”性的经济制裁：一旦被列为次级制裁目标对象，美国会禁止美国人同这些非美国人从事交易活动。违反次级制裁通常并不会导致直接罚款。这是因为次级制裁的目标对象并不处于美国的直接控制之下。制裁的目的是改变受制裁对象的行为，次级制裁在先期更多运用警告的方式，只有在警告无法起到改变行为后，才采取处罚措施，这种安排有助于降低美国与他国发生国家层面冲突与对抗。换言之，次级制裁更多体现在从货物、资金等多个角度的“杠杆”效应限制相关实体同美国的交易，其效用取决于美国经济对全球的影响力。

实施次级制裁的主要法律“杠杆”手段

首先，通过宽泛解释“美国人”，借助“美国人”的国际影响力，将次级制裁引入初级制裁制度范畴。美国经济制裁规范通常将美国人控制的境外实体解释为“美国人”，进而要求其遵守美国的经济制裁规范，履行相应的制裁义务。OFAC将“非美国人”与美国相关的活动宽泛地解释成美国境内的活动，进而将其纳入美国的制裁管辖范围。“非美国人”与美国人从事商业交易活动，交易标的涉及美国出厂的产品、技术或服务，或者出现在美国，这类接触就可能导致OFAC的管辖。由于“美国人”这一管辖对象含义的宽泛性，次级制裁与初级制裁的界限并非截然分明。个案中，非美国人与美国何种程度的“接触”构成美国实施次级制裁的依据，则需要考察美国相应的制裁法规和OFAC执法实践。次级制裁的管辖依据很大程度上建立在法律解释、演绎技巧之上。

其次，通过“黑名单”“实体清单”实施次级制裁。“非美国人”（且非初级制裁对象）如果与美国制裁对象从事商业活动，OFAC有权将该“非美国人”列入“黑名单”，使其成为受制裁对象。此种情况下，列入“黑名单”本身成为一种执法处罚措施，次级制裁的受制裁对象与制裁法规的管辖对象存在重合。同样，美国商务部产业与安全局（BIS）发布实体名单，限制此类“非美国人”获得美国产的货物。

再次，切断“非美国人”进入美国金融体系。对于次级制裁的受制裁对象，美国政府可以限制其通过美国的金融体系进行金融交易或对外提供金融服务。如果外国金融机构在美国境内开立代理行账户，则可以据此限制外国人从事金融业务的种类、金融交易的货币种类，以及进行金融交易须获得预先批准等。更进一步，美国可以直接禁止外国金融机构通过美国银行及其海外分支机构办理业务、开立或维持美国账户进行清算，或对上述行为、账户余额，以及可经账户办理的交易体量等添加限制性条件（如限制从事金融业务的种类、限制金融交易的货币种类、进行金融交易需获得预先批准等）。如果没有开立代理账户，则禁止有关外国金融机构在美国境内开立代理行账户，并将该外国金融机构的名字列入相关制裁名单。

OFAC长期以来坚持认为，“非美国人”如果使用美元与受制裁对象从事商业活动，就是在利用美国的金融体系，因而应受到美国制裁法规的管辖。实践中，企业在利用美元作为支付工具、使用美国的金融机构或交易涉及美国产的货物（或技术）时，不得不对照美国的制裁法规预先进行合规审查，美国制裁法规成为外国企业事实上的监管规范。此外，美国政府还可以同时通过反洗钱执法诉讼等多种措施来对受处罚方进行最大杠杆的施压。具体的处罚取决于执行次级制裁的法律职权。

次级制裁的“法理”话语

借助于刑事法规“共同犯罪”的相关原理，外国人会因向受制裁对象提供支持或帮助性质的“便利（Facilitation）”而受到美国的管辖。这种管辖包括外国人主观上存在为受禁止的交易提供便利之故意，客观上向受制裁方提供了“实质的协助和支持（Material Assistance and Support）”。

其一，为受禁止的交易提供“实质的协助和支持”。

首先，“实质的协助和支持”是“便利”的客观要件，并无统一界定的含义，便利次级制裁的实施。从文字规定看，“协助”必须是实质的，“协助”方只有明知故犯且从事了过分的行动来协助其他当事人规避制裁要求才会受到OFAC的管辖。“协助”具体可以包括支付（或证券）清算、提供银行服务、各类融资（包括承销、提供担保），销售（或提供）产品、服务或技术，批准或指导非美国交易，谈判或审核合同，向非美国人推荐业务等。

其次，OFAC开始“穿透”金融机构，对金融机构的客户进行执法。2017年7月27日，OFAC宣布与新加坡 CSE TransTel Pte. Ltd（TransTel）和 CSE Global Limited（CSE Global）两家公司达成执法和解协议，两家公司向OFAC支付1200万美元罚金。此前类似的案件中，OFAC关注的是银行等金融机构的行为，一般是处罚提供支付等金融服务活动的非美国金融机构，不会进一步追究通过金融机构提供涉案交易的客户。OFAC在本案中关注到了作为银行客户的被告公司利用美国金融体系进行非法支付，并直接对银行客户进行了处罚。

其二，“规避”行为。

OFAC在不同的行政令中都禁止规避制裁法规。根据《伊朗交易制裁条例》规定，在交易当事人为美国人或交易发生在美国境内的情况下，如果该交易会被禁止，则“美国人”无论位于何地，均不得为外国人提供审批、融资、便利或担保。当禁止“规避”这一宽泛的规定适用于外国时，就会产生次级制裁。2012年5月的13608号行政令以“规避制裁的外国人”为标题，就外国人规避美国对伊朗、叙利亚制裁作出了规定。13608号行政令第1（a）（ii）节就“为欺诈性交易提供便利（Facilitate Deceptive Transactions）”作出了规定。

外国金融机构被认定规避了被禁止的交易后，可能会面临如下两种类型的制裁。首先，美国可以禁止金融机构在美国的银行开立代理行账户或规定更严格的开户维持条件，使得金融机构事实上难以进入美国的金融集体。其次，美国不仅阻止该金融机构进入美国市场，还广泛禁止美国人与该金融机构从事交易活动并冻结该金融机构位于美国管辖范围内的资产。鉴于美国市场的全球影响力，这种做法实际上很大程度上阻断了该金融机构融入全球经济。

对策与展望

从欧盟等国的实践看，各国应对次级制裁的措施涵盖了法律和非法律手段。应对次级制裁的国内法律手段包括提起国内诉讼、颁布阻断法案和反制裁法律，非法律手段致力于降低或避免使用美元的各种安排。

首先，在美国国内提起诉讼。尽管这并非常见的做法，但从目前实践看，一些企业针对美国实施次级制裁在美国国内法院提起了诉讼。受到次级制裁的机构通常选择与美国执法机构和解的方式结案。少数受制裁机构则从正当程序角度对美国次级制裁执法行为提起了诉讼。值得注意的是，在US v Reza Zarrab案中，美国次级制裁域外适用的合法性在美国法院受到了诉讼挑战。从目前情况看，这种诉讼成功的概率并不高，剔除成本代价等因素，这种做法至少对次级制裁的实施形成了一种约束。

其次，通过单边阻断反制经济制裁。以欧盟的实践为代表，一些国家或地区颁布了阻断法案或反制经济制裁的国内法，以对抗美国的次级制裁。欧盟法院2021年12月21日就伊朗国家银行案作出的判决[Bank Melli Iran case (C—124/20)]体现了这种直接对抗方案所需要考虑的当事人权益、国家利益等各种权衡因素。无论如何，反制经济制裁所具有的维护当事人自由交易的功能这一话语应受到关注。

再次，从货币、金融市场基础设施层面进行“去美元”的长期努力。例如，在国家层面，2019年1月，法国、德国和英国共同推出了一项支持贸易往来支持工具（INSTEX），旨在促进欧洲经济运营商与伊朗之间的合法贸易。欧方最初打算利用该渠道在伊朗销售食品、药品和医疗器械，以后可能会逐步扩大。2021年1月，欧盟委员会推出了强化欧元国际货币地位方案，并加强金融市场基础设施建设。但是，这些做法在个案中是否会被美国政府认为构成“协助交易”或“规避”美国的制裁，还有待观察。

次级制裁含义具有模糊性，实际上是为美国将初级制裁的管辖的对象从“美国人”延伸适用于非美国人提供“借口”，背后则是依托美国在全球经济领域的重要地位。这使得各国在短期内应对美国单边经济制裁面临较大的困难。但是，次级制裁要求他国在“美国或受制裁对象”中“二选一”，并在当前影响到了欧盟等大国的利益，通过双边或区域性合作或许也可以成为应对美国次级制裁一种思路。