追索流失海外文物法律问题研究

杨 威 陈 琴

贵阳学院，贵州 贵阳 550005

一、海外流失文物概述

（一）我国文物流失海外的历史背景

1860年，英法联军打开中国国门侵入圆明园，一座花了150年建成的，珍藏着数以万计珍宝的皇家园林，就这样被大规模的加以毁灭。除了战争之外，文物流失途径不可忽略的一点便是文化侵略。该种侵略方式开始于20世纪初期，日本在中华民国成立以后以“考古调查”之名，来到中国探寻文物古迹、建筑、陵墓、石窟等文化遗产，然后将中国文物偷渡回国，这种行为可耻而卑劣。大量文物的流失也源于这种卑劣行为。随着中国的改革开放，综合国力的提升，对外交流的频繁，文物走私和盗窃活动日益加剧，倒卖文物，挖掘古墓时有发生，大一点的作案团伙甚至形成一条产业化链。文物走私对象以及走私方式越来越多样化，又因为中国及国际社会没有现行有效的公约规则，文物市场上交易混乱，走私规模日益庞大。遏制文物走私在中国已是大势所趋，这就要求在“一带一路”倡议下引领协调沿线国家改革国际规则［1］。

（二）我国追索海外流失文物的现状

据世界各大博物馆馆藏的数据统计，在国外的中国文物多达五百多万件，而这仅仅只是馆藏。加上基金会、私人持有、合法贸易、移民携带等途径，那将是一个庞大的数据。而我国文物在国外境遇如何？答案是肯定的，他们被保护得很好。据有关报道，我国民众会在国外博物馆排队观赏我国文物，往往有他乡遇故知之情。而我国当前对文物的管理，仅仅针对国家收藏的文物进行登记，而对于民间收藏的文物则没有明确的统计，也没有相关法律进行管理，这就导致我国进行文物追索时，因证据不足导致追索失败。所以建议应该建立文物登记的制度，对我国文物进行登记管理，包括民间文物，并将信息在海外文物追索中涉及到的各平台共享，这是提高我国海外文物追索成功率的重要一环。

二、海外流失文物追索的立法现状

中华人民共和国成立之前就有文物保护理念，最早的文物研究机构是在1922年成立的考古研究室。还在1928年建立了“古物保管委员会”，同年《古迹古物保存条例》颁布。民国初期，因为当时政局不稳定，导致民众生存困难，这时有不少文物被民众贩卖给国外的组织和个人。日本侵华时期，因为战争原因，有大量文物被掠夺。改革开放后，又有人为了利益将文物走私出境，使国内的文物大多流向英、美、法等国家。

有关部门意识到事态的严重性，为了进一步加强文化保护措施，于1982制定了《中华人民共和国文物保护法》，这是目前来说体现文物保护较为完善的一部法律。另外，在目前我国现有的法律中，如，《刑法》《民法典》物权编等都涵盖有对文物、古墓、收藏保护的相关规定。《文物保护法》历经五次修订后，对我国受到保护的文物进行了明确划分。法律中有明确规定，我国文物包括古文化遗址、古建筑或者与历史相关的艺术品或工艺品；大量历史史料也纳入其范围内。

追索流失海外文物对中国来说是一项艰巨的任务，成功追回的案例屈指可数。国际上关于流失文物回国制定规则不完善，且现有的国际公约无溯及力。二战以后，我国也加入了联合国教科文组织的1970年公约和1995年公约，然而，这类公约只约束缔约国，文物流失地国拒绝加入公约，文物回流就更难上加难。

三、海外流失文物追索诉讼中存在的法律问题

（一）诉讼主体不明确

现在流失的文物多为动产，追索文物的返还之诉一般是适用返还动产的规定，但问题是公民是否能以个人代表国家来对海外流失文物进行追索，这一点没有明确的规定，但是笔者认为公民虽然是我国人民之一，却不能代表全国人民意志，所以个人不能代表国家对海外流失文物进行追索。我国个人珍藏的文物多为祖上流传，大部分文物无书面记载或其他与所有权相关的书面凭证。经流转取得的个人文物，也缺少书面转让合同或是年代久远而将书面凭证丢失等情形难以证明文物原所有人。而在这个过程中，只有确定专门的诉讼主体机构才有适格主体参与诉讼。我国可以建立专门的追索文物机构，因为文物的所有权是国家，而且国家可以对其赋予追索文物的权力，这样不仅能对海外文物的信息进行系统的整理，还能确立追索主体，也能更好地搜集文物追索所需要的证据。

（二）对特殊动产法律适用规定不全面

中国在《涉外民事关系法律适用法》中，仅对特殊的动产作出法律适用的规定。而对流失文物适用哪国法律并未涉及，在国际公约和与各国签署的条约中也没有明确法律适用。在文物追索方面，侵权行为地包括了侵占人获取文物的地点和文物的所在地点。所以，很多情况下，获取文物的地点和文物原地点不同，而龙首拍卖案件的侵占地点包括了我国地点，这说明法院受理的过程中适用于我国的法律。我国的《文物保护法》中并没有将流失境外的文物归入目录，使得流失文物丧失原属国所有权。究其原因，主要是流失文物数量庞大，无法统计，流入国分布范围广，在立法过程中更不可能面面俱到。

近年来，我国积极开展文物追索工作，通过外交、回购等方式成功追索许多文物回国，但文物追索工作依然艰难。［2］国际法院办理流失文物案件过程中，大多采用最密切联系原则。这项原则首先在美国司法实践中加以适用，得到了世界各国的重视和认可。也有不少反对声音，最密切联系原则加入了法官的主观因素，法官会根据自己了解的情况自由选择法律，很大程度上加大了法官的主观能动性，法律适用结果的合理性得不到有力保证，因而最密切联系原则受到很大限制。

目前，国际公约中也采用文物来源国法律，文物来源国可以最大限度地提供保护。在文物流出境外时，使用文物来源国法可以确定该文物所属国从而阻止文物的非法流通。但是，面临一个来源国如何确定的问题，例如，当同时有很多国家都主张是文物所有国时，法院会显得很被动，无法证明文物来源国。所以，使用来源国法的规定并没有被国际社会广泛接受。

（三）没有严格的文物保护标准

文物流失国大多数为发展中国家，这些国家的文物立法并不完善，法律环境也有待完备。例如，就拿中国这样的文物流失大国来说，清政府时期自诩文物资源大国，在立法方面没有专门的文物保护法，大多数文物是保存在宫廷、贵族手中，而中国当时是农业大国，大多数人是农民，国家立法机关没有制定完备的文物保护法。底层人民对文物更是知之甚少，缺少民间这一庞大群体的参与，光靠贵族是不足以将文物保存完好的。从那时起，注定要产生文物大量流失的悲剧。

据相关调查，我国文物工作基础薄弱，文物保护法中的条款未能贯彻实施，当前的工程建设，化工污染，文物犯罪等三大因素导致文物流失加剧，执法工作人员应严肃对待，认真执行《中华人民共和国文物保护法》。国家有关机关应制定各项文物保护工作标准：如进入文物保护单位的人才选拔标准、文物管理体制标准、文物分类管理标准。这些标准目前在中国几乎是空白。

（四）物之所在地法的局限

在传统的国际私法实践中，其主要理论便是物之所在地法。随着经济社会的变革，各国对物权所有权的规定各不相同，什么是物权？什么是财产权？它们能一概而论吗？人类已经进入21世纪，经济交往和国际形势已经发生翻天覆地的变化。而我国涉外民事法律的应用还停留在原有的基础之上，各国民法典相继出台，对流失文物所有权规定也发生了较大改变。

这就对物所在的原则产生较大冲击，社会新出现的问题，发生的新变化，导致物之所在地法在物权法律关系调整中失去了主导地位。纵观世界，现在大部分国家对动产和不动产统一适用“物之所在地法”原则，“动产随人”的“属人法”原则逐渐在各国的立法中淡化［3］。如果中国追索海外流失文物案件在中国法院进行审理，那么外国律师会将他们本国法律拿到中国适用，面对这种情况，中国法院还必须加以认可和承认，这无疑使行使国家主权和制度政策遭受重大冲击。

机械地使用物之所在地法，会加剧文物盗掘滋生。当前各国民众主权意识提高，追索流失文物已成为社会各界人士的普遍共识，但在现有的国际公约框架下，执行力欠佳，当文物辗转流出境外，适用“物之所在地法”会加大诉讼成本。［4］实践中发展中国家数以万计的流失文物不得不维持现状。

四、完善我国海外流失文物追索法律的建议

我国目前取回文物的主要方式是靠回购和回赠。但这样的做法并不是长久之计，以该种方式追回的文物寥寥无几。如何合法追回海外流失文物，个人提出以下建议：

（一）完善《文物保护法》

我国对于海外文物追索的法律没有专门立法，所以针对这个情况，应该以海外流失文物追索的公约与我国内部相关法律为基础，完善海外流失文物追索的法律。

改革开放以来，我国国际地位空前提高，在此背景下，修缮法也是大势所趋。我国长期以来就是世界文物大国，近代文物流失严重，故在文物立法方面也做了较大努力，随着综合国力不断提升，国民文物保护意识加强，修法越发重要。虽说经多方磋商之下，我国文物回流取得显著成效，然而当前只有《文物保护法》发挥作用，文物保护工作越发严峻。

我国法制建设推行已久，然而文物保护法框架结构大而不成体系，仅仅依靠现存法律想要防止文物流失是一大挑战，更别提及以该法追回流失文物。人大在立法修法过程中，应注重当前的国际形势以及对外交流，推进适应目前文物保护工作的进程。

（二）构建海外流失文物追索机构

建立海外流失文物追索机构是非常有必要的，让机构作为国家的代表行使追索海外流失文物的权力。

首先，应该赋予海外流失文物追索机构法律地位，这样才能够保证追索机构能发挥其职能。［5］所以，建议文物行政部门成立专门追索海外流失文物的机构，并且赋予其独立的职权。其次，追索海外流失文物是需要非常高的专业性的，这就需要海外流失文物追索机构具有多方面的专业人才。机构不仅需要对文物进行鉴别，还需要时刻搜集我国海外流失文物的信息与诉讼所需证据。这样才能保障我国海外流失文物追索诉讼顺利进行。最后，建立专门的文物进出口海关稽查机构。［6］我国文物流失的原因除了战争因素以外，还包括我国海关管理不善的原因。我国海外流失的文物比我国博物馆中的数量还多，所以，建立海关稽查机构是非常有必要的，这能够有效限制文物走私行为。由专门的部门在海关进行检查，是我国减少文物流失的重要手段。

（三）完善我国海外流失文物追索诉讼程序

在文物追索诉讼程序中，经常因证据的缺少无法证明主体资格，因而导致败诉风险。［7］为了完善我国在追索诉讼中的证据，应对国家流失文物的信息进行统计整理，借鉴他国经验，在诉讼中能够提出更多真实有效的证据，在机构中应该有专业的法律人士，登记文物数据信息，对证据材料进行搜集，成立文物归还机构等方式，确立国家的主体地位。

我国当前对文物的管理，只针对国家收藏的文物进行登记，而对民间收藏的文物则没有明确统计，也没有相关法律进行管理，这就导致我国多次进行文物追索时，证据不足而追索失败。所以，建议应该建立文物登记的制度，对我国文物进行登记管理，包括民间文物，并将信息与在海外文物追索中涉及的各部门共享，这是提高我国海外文物追索成功率的关键。