行政处罚自由裁量基准制度问题与对策

韩凤然

河北政法职业学院，河北 石家庄 050067

一、行政自由裁量权基准制度简介

行政自由裁量权基准制度是用以规范和控制行政自由裁量权的工具。英国著名行政法学家韦德曾经说过一句话：“裁量权是行政法的核心问题”。该权力虽为行政机关享有，但并非可以随意行使，任意裁量，相反还对其进行了规制。

在我国从国家层面曾有多个文件对规制行政自由裁量权提出过明确要求。2004年3月22日国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》，其中就规定“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当”。此时行政执法中探索建立行政裁量基准制度的实践也已开始。2004年2月，浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。[1]金华市公安局的尝试取得了可喜的成果，自由裁量权基准制度非常受基层行政执法机关及其执法人员认可和欢迎，当地随之将该项制度推广应用到全市行政处罚执法领域。

2008年国务院发布的《关于加强县市政府依法行政的决定》又进一步提出：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。随着该文件的发布，各地探索建立行政裁量权基准制度的尝试此起彼伏，范围也不仅限于行政处罚领域。一些省、自治区和直辖市人民政府法制机构相继出台了规范行政自由裁量权基准的规范性文件。

2014年10月23日党的第十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确指出：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”首次将建立健全行政自由裁量权基准制度上升到了国家战略层面。

至此，在国家政策层面，自2004年至2014年，规制行政自由裁量权的思路越来越清晰。在行政执法实践方面，自浙江省金华市公安局率先试水，到如今该制度在行政许可、行政强制等领域全面开花，其作为新型控权工具的功能越来越明显。

关乎行政自由裁量权基准制度的定义，至今无论是理论界还是实务界均无定论。借用《河北省人民政府关于建立行政裁量权基准制度的指导意见》的描述，行政裁量权基准制度是行政机关依据法定职责对行政裁量权予以细化和量化的控制制度，是将实践中经常遇到的情形及其结果抽象上升为一种规则，对有关行使行政裁量的法律、法规、规章规定进一步细化的经验构造，是行政机关履行行政执法职能的具体标准。对此概念通俗的解读就是，行政自由裁量权基准制度就是行政机关依照法律、法规、规章规定，结合具体实际以及行政执法经验，将行政裁量权进行合理的限制与细化，防止权力被滥用的行政执法的具体标准。

限于篇幅本文只着重探讨行政处罚自由裁量权基准制度。

二、修订后的《行政处罚法》关于自由裁量基准制度的规定

自2004年行政自由裁量权基准制度开始萌芽至今，该制度在行政处罚领域可以说是一枝独秀，独领风骚。各地各部门出台的行政自由裁量权基准制度的规范性文件也是以行政处罚居多。由此可以看出，行政自由裁量基准制度在行政处罚领域蓬勃发展，硕果累累。全国人大常委会于2021年1月22日修订，7月15日起施行的《行政处罚法》则吸纳了这一成果，首次从法律层面规范自由裁量基准制度。该法第三十四条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”过去从理论到实务普遍认为裁量基准是行政机关实施处罚需要作出裁量决定时内部掌握的尺子和准绳，不对当事人公开，更不对社会公开。当然，随着该制度的日臻成熟完善，行政法理论探讨的深入，行政机关的做法也在发生改变，处罚法颁布之前，一些地方或部门制定的行政处罚自由裁量基准的规范性文件已开始向社会公布。处罚法的规定终止了争论，统一了思想，明确了方向，体现了对行政处罚自由裁量基准制度的规制。

继《行政处罚法》之后，国务院于近日发布了《关于进一步贯彻实施〈行政处罚法〉的通知》，其内容之一便是对行政机关如何更好地贯彻实施行政处罚自由裁量基准制度提出了进一步的要求。文件指出：“行政机关实施行政处罚要坚持宽严相济。各地区、各部门要全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权，确保过罚相当，防止畸轻畸重。”①国务院2021年11月15日发布，《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26 号）。

三、行政处罚自由裁量基准制度在实践中存在的问题

行政处罚自由裁量基准制度对于遏制裁量权滥用，解决行政执法时裁量不当、畸轻畸重、同案异罚、宽严失度等问题起到非常明显的规范作用。但同时也要看到，伴随着该制度的广泛而深入地推行，行政执法过程中逐渐暴露出一些问题，主要有以下表现。

（一）自由裁量基准的内容和上位法规定有冲突。众所周知，处罚裁量基准制度是行政机关对自己依法享有的行政处罚自由裁量权细化、量化的制度，其内容必须以上位法为依据，不得和上位法冲突。即使为了达到行政管理的目的，也不允许法外施法，必须维护法律的权威和法治的尊严。例如：国务院行政法规《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：（一）……（二）接纳未成年人进入营业场所的；……”某省文旅厅制定的《〈互联网上网服务营业场所管理条例〉行政处罚自由裁量权标准》对该条文的细化规定如下：“一次接纳1名未成年人进入营业场所的”裁量阶次为“轻微违法”，处罚标准“警告，责令停业整顿30日可以并处5000元以下的罚款”；显然，条例规定的是“情节严重”的才可处以“责令停业整顿”的处罚，而该省裁量基准规定裁量阶次为“轻微违法”的却处以“责令停业整顿30日”的重罚，明显与上位法不符。

（二）自由裁量基准的内容过细反而制约了执法人员自由裁量。比如某地行政机关制定的《〈某风景名胜区管理条例行政罚款自由裁量权适用规则〉》首创罚款公式。根据《某风景名胜区管理条例》第二十七条和第五十四条规定，禁止风景区内饲养家禽家畜，否则将被处以20～1000元罚款。裁量权适用规则里规定了计算罚款数额的公式，将当事人饲养家禽家畜数量套入公式即可计算出罚款数额。[2]如此规定，以数量作为罚款的唯一因素，只要饲养数量相同，罚款数额都一样。这样处罚看似公平公正，但因执法人员无法考量当事人是初次违法，还是屡教不改等其他因素，只能机械地按公式处罚款，实则不公平不公正。

（三）自由裁量基准的量罚情节应该合理布局，不可缺省。例如：《水污染防治法》第八十三条规定，超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的可以并处十万元以上一百万元以下的罚款。某省生态环境厅制定的《环境行政处罚自由裁量权裁量标准（试行）》，关于处罚情节的规定：有从重处罚、从轻处罚、免于处罚和不予处罚情节，唯独没有减轻处罚情节，只在一个条文里用“减免”含糊其词地一带而过。当地某市有一水务公司由于上游进水严重超标，尽管该公司竭尽全力采取一切措施也未能在排水时将指标降到安全标准值，当地环境执法部门考虑到该案有案外因素的实际情况，依法从轻处罚，处最低罚款额七十万元。从法定的罚款幅度十万到一百万来看，七十万元是靠近最高额这一端的数额，认定其属于从轻的范畴显得有点不合逻辑。

而该省政府地方规章《某省城镇排水与污水处理管理办法》第二十五条第二款明确规定：“经核查，确因进水水质和水量发生重大变化导致出水水质超标的，有关部门依法行使行政裁量权时，应当将其作为从轻、减免的情形。”从常识以及逻辑关系上判断，此处的减免，显然是减轻处罚和免予处罚的含义。因此，根据此条规定，出现案例中的情况，可以考虑从轻、减轻或免予处罚三种处理结果。但该省生态环境厅在制定裁量基准时并未对此处的减免作出具体规定，执法机关只得从轻处罚，但结果又偏重，这就出现处罚裁量基准的真空地带。当然，这绝非制定机关疏忽所致，而是出于对环境违法严厉处罚的考量，但如此制定裁量基准，缺少一个量罚需要考虑的情节，既不合情理，逻辑上也不严密。

（四）“一刀切”式的处罚方式违背了裁量基准的制定初衷。裁量基准制度的初衷是罚当其错，过罚相当。而近几年各地出现的“一刀切”式的处罚，则违反了这一初衷。所谓“一刀切”通俗地说就是在某一地方，某一领域，不区分有无违法行为以及轻重与否等具体情况，采取统一的处罚方式，如一律责令停产停业、责令关闭等。此种做法在生态环境保护领域尤为突出。比如2019年12月山东临沂市某区大气污染治理工作平时不作为、考核问责时急功近利搞“一刀切”，要求餐饮企业、供热企业等全面停产停业，造成了恶劣的社会影响，最后被生态环境部点名，中央电视台、人民日报等众多官媒也纷纷予以报道。[3]这种执法方式简单粗暴，不同情况同样对待，显失公平公正。

四、完善行政处罚自由裁量基准制度的几点设想

（一）行政机关制定行政处罚裁量基准要以法律、法规、规章为依据。《行政处罚法》三十四条的规定，充分说明裁量基准对行政相对人具有外部效力，实施行政处罚不仅要适用法律、法规和规章，还要适用裁量基准。既然作为执法依据，那么行政机关必须依法制定裁量基准。目前行政机关制定的处罚裁量基准其表现形式多为行政规范性文件，其性质实为抽象行政行为，内容则是对法律、法规和规章规定的处罚进行细化和具体化，效力等级要低于法律、法规和规章，这就决定了行政机关制定裁量基准要以法律、法规和规章为依据，其内容要与法律、法规和规章保持一致，否则将会破坏法制的统一。

（二）裁量基准要细化，不要僵化。行政权具有自由裁量性，是其不同于其他国家权力的一个重要特征，为了有效地控制裁量权不被滥用，裁量基准制度应运而生。细化和量化是裁量基准制度的显著特征，但是细化万不可等同于“僵化”。如果细化之后，执法人员只是对号入座，机械执法，无法结合具体案情灵活处理，自由裁量便成纸上谈兵。笔者认为解决此问题可参考浙江省政府于2015年制定的地方规章《浙江省行政处罚裁量基准办法》，其中第九条第一款明确规定应当根据法律、法规、规章以及行政处罚裁量基准实施处罚。第二款进一步规定适用裁量基准将导致个案处罚明显不当的，处罚机关可以在不与上位法相抵触的情况下，变通适用裁量基准，但须经行政机关集体讨论决定，并充分说明理由；如果裁量基准非由本机关制定的，应将处罚实施情况报制定机关备案。该条规定既有原则性，又有灵活性，值得借鉴。

（三）量罚情节设置要合理，符合逻辑。从我国目前相关法律规定来看，对违法行为量罚情节一般分为从重、从轻、减轻、免于处罚和不予处罚几种。这些量罚情节对应着各种违法行为的表现形态，分布合理，符合逻辑。如果缺少一个量罚情节，势必使得处罚违反过罚相当的基本原则，出现失衡倾斜的问题，如前述案例中因缺少减轻处罚情节，只能向从轻处罚倾斜，造成即使依法处以最轻的处罚还显得过重的情况。

（四）解决“一刀切”的问题指日可待。国务院近日明确要求，行政机关不得在未查明违法事实的情况下，对一定区域、领域的公民、法人或者其他组织“一刀切”实施责令停产停业、责令关闭等行政处罚。①国务院2021年11月15日发布，《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26 号）。“一刀切”的执法弊端已经引起国务院的重视。司法部也在今年积极组织开展规范行政执法的专题调研，准备在系统研究分析全国行政自由裁量权行使情况，总结各地区各部门经验做法的基础上，研究起草进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的指导意见。我们有理由相信“一刀切”的执法问题一定会得到解决。