电子送达制度程序正当性研究

卿毓明

桂林电子科技大学法学院，广西 桂林 541000

程序正当性是一种古老的自然公正原则，以正义理念贯穿于程序评价体系，对程序价值、人权保障有着重要的指导作用。电子送达作为《民事诉讼法》的基本制度，虽然有其提高诉讼效率的立法目的倾向性，但其本质仍然是送达，应当符合程序正当性要求，一般认为，程序正当性要求：第一，保障人权；第二，恰当地告知与听取，即确保利害关系人能够充分参加程序；第三，首要价值目标是追求程序公正；第四，对“恣意”的权力进行限制［1］。以此在提高诉讼效率的同时，也能充分保障受送达人的程序权利。

一、电子送达具备程序正当性

（一）电子送达的功能

电子送达作为新的送达方式，在讨论其正当性时，势必需要建立在功能等价原则的基础之上，即适用电子送达的效果与传统送达效果相当，至少不会低于传统送达对当事人程序保障的程度。在传统送达方式下，法院通常向受送达人发送纸质文书，与受送达人也有一定程度上的面对面交流和互动，也因为上述两个原因，普遍认为传统送达更能保障司法送达的权威性、安全性，能确保受送达人真正收悉文书内容，保障当事人知情权。但面对司法资源极为有限和案件数量激增的现实矛盾，传统送达方式暴露出了其局限性。例如直接送达效率低下，耗时耗力；邮寄送达被退回比例高且成本大，邮寄送达是被普遍采用的送达方式，法院通常将送达委托给第三方的快递公司，而送达是极其专业的司法行为，在此情形下，往往会出现受送人消极签收，拒收或者签收之后由于对该文书的重要性缺乏了解而未认真查看或根本未查看的情形发生，而结果就是诉讼文书要么被退回，要么仅仅是形式上的“达”，而未真正让受送达人“悉”；留置送达由于其见证难度较大，法官往往适用倾向性较低；公告送达标准模糊易侵损受送达人权利［2］。

电子送达依托于现代信息化技术，其呈现出天然的便捷优势，主要体现在：

1.便捷性。电子送达全过程均依托于网络技术和用于接收诉讼文书的电子设备，其本质是“数据跑路”，法院和受送达人均可实现24小时，全天候、随时随地进行相关信息的发送，接收和交换。不仅极大地提高了法院的工作效率，减少工作负担，还有利于受送达人及时了解和参与诉讼信息。同时，在适用电子送达过程中，所使用的是受送达人的电子联系信息，由于当前电子联系和人联系极为紧密，且变动难度较高，利用大数据技术，可以实现精准性送达，这对未来建构电子送达作为公告送达前置性条件，弥补公告送达的不足也具有十分重要的意义。

2.无纸化。如前文所述，电子送达本质是数据跑路，全程不需要纸质化载体，以电子数据呈现诉讼文书内容，相较于传统送达过程中诸如直接送达和邮寄送达需要持续投入大量人力物力成本，重新送达率还较高的情况，电子送达无论是在送达效率还是送达效果方面而言无疑可以极大节约司法资源。此外，有观点认为，电子送达全程发生在网络环境之中，其安全性无法得到有效保证，笔者认为，在数字签名等技术不断完善和发展的态势之下，电子送达的安全性比传统送达更高，传统的邮寄送达、委托送达中，均无法保证诉讼文书的安全性以及是否为本人签收的问题，而电子送达运用数字签名中非对称加密算法，不仅能够保证电子送达诉讼文书的完整性，一致性，还能确保签收者身份的真实性。

（二）司法实践的需求面向

随着社会经济的发展，人们对于公平正义的需求也呈现出与日俱增的趋势，越来越愿意寻求司法维护自己的合法权益，同时，在司法体制深入改革、员额法官制的双重背景之下，出现了案多人少的现实矛盾，而电子送达由于其依托于现代信息化技术，凭借高效送达的技术优势实现一人可以完成多次送达的工作需求。此外，信息技术不断发展，网民群体数量庞大且呈逐年激增之势，随着司法信息化、在线诉讼等相关规则的不断完善和发展，适用电子送达有现实的可行性。

综上，电子送达被立法规定并引入司法实践，其本身并不违反程序正当性要求，在运用科学技术解决传统送达所存顽疾的基础上，应顺应未来司法趋势，在提高司法效率的同时，也便于受送达人获悉诉讼文书，进而提高程序参与度，同时还能够较大程度上避免法官盲目适用公告送达，无疑为当事人的权利又增设了一道保护屏障。

二、程序正当性视域下电子送达所存问题

（一）电子送达与传统送达关系模糊

根据我国现行《民事诉讼法》的规定，可以看出电子送达和直接送达存在明显的顺位关系，即在直接送达不能时才能适用其他送达方式，此外电子送达与其他送达方式是否属于并列关系缺乏规定，法律规定不明必然导致司法适用的混乱。如前文所述，电子送达产生伊始无疑就承担着提高诉讼效率，顺应司法信息化趋势的任务，在此背景下，由于电子送达的启动以受送达人同意为前提，如果再以直接送达不能作为电子送达的前置适用条件，无疑又为其适用增设了限制条件，有悖于推广其适用的立法期待。此外，由于未有法律规定电子送达和其他送达方式是并列关系还是补充关系，有观点认为二者是并列关系，选择适用即可，但笔者认为这无疑与提高诉讼效率的立法目的背道而驰，原因在于，在进行传统送达后，又进行电子送达，不但没有减少工作量，反而增加了工作量，另外在符合电子送达的情形之下，结合电子送达的立法目的，应当是优先适用，而非选择适用，反之亦然。

（二）送达失败归责机制和权利保障机制缺位

配套的归责机制有助于保障制度的顺利运行，防止相关主体阻挠电子送达的正常运行，此外有权利就有救济，当赋予受送达人送达方式选择权时，就应当配套相应的救济措施。此外电子送达给受送达人增加了注意义务，意味着添设了相较于传统送达而言送达失败后本应由法院承担的风险责任。导致送达失败的情形主要有三个方面，一是法院的原因，二是当事人自己的原因，三是客观事由。目前我国《民事诉讼法》对送达失败后的责任追究以及受送人的权利救济问题尚无专门规定，在送达失败时，权利人仅能够通过程序救济的一般规定，即审判监督和上诉程序进行救济，但这无疑增加了权利人的程序负担。

（三）电子送达操作规范粗略

送达虽然是一种程序行为，不仅关系着当事人的程序权利，更与其实体权益有极为紧密的利害关系。自2012年《民事诉讼法》将电子送达正式引入以来，其具体实施细则一直处于空白状态。立法是司法实践的指引，缺乏明确的规范指引，必然导致司法适用的混乱，例如电子送达适用的案件类型、诉讼程序、具体方式均不明确，这就容易导致电子送达适用的随意性或保守性，进而侵害受送人权利，阻滞电子送达功能的有效发挥。

三、程序正当性视域下电子送达制度的完善

（一）构建电子送达与传统送达适用的二元化结构

由于电子送达的送达媒介、送达回执的确定等方面与传统送达方式存在显著差异，并承载着较为特殊的使命，因此在与传统送达的适用关系上，不宜将直接送达作为电子送达的前置程序，与其他送达方式亦不能是简单的并列关系或是作为保险措施进行适用。事实上，在具体司法中，很多法院也没有严格遵循直接送达的前置性要求，反而是在电子送达情形具备时，征求当事人同意后直接适用电子送达。由此可知，直接送达已不能很好地顺应现实需求，已然被司法实践所搁置，因此，为了更好地发挥电子送达的制度优势，同时符合程序正当性要求，立法层面应当对直接送达的优先适用顺位进行调整［3］。

构建电子送达与传统送达适用的二元结构，主要是建立在赋予受送达人选择权的基础上，将电子送达与传统送达方式进行有机融合，进而在提高效率的同时，最大程度保障受送达的程序权利。需要注意的是，司法实践中，有很多法院一味追求效率，在绕过直接送达后，径直向受送达人发送电子送达确认书，表面上是符合了“受送达人同意”的法律规定的前置启动条件，事实上变相地剥夺了当事人的程序选择权。在二元结构下，赋予当事人的选择权，受送达人选择适用电子送达，如果具备电子送达的条件，则可以在诉讼全程进行电子送达，此外，如果在电子送达过程中出现了送达不能或送达失败，还可以协商调整为传统送达或重新送达。如果当事人选择传统送达，但是完全具备电子送达的条件，应当倡导优先适用电子送达，并特别告知受送达人适用电子送达需要注意的相关义务和可能承担的风险。当事人明确拒绝适用电子送达或不具备电子送达条件时，考虑到电子送达本身增设的风险，就不能径行适用，在后续的程序中可以通过与当事人的协商根据具体情况进行调整。此外，在公告送达时，可以充分利用电子送达的技术优势，将二者进行有机结合，以此提高公告送达的正当性以及二者适用的灵活性。

（二）构建送达失败的归责机制和权利救济机制

如前文所述，导致电子送达失败的原因主要有三个方面，一是法院的原因，二是受送达人的原因，三是客观事由。在第一个原因中，法院因为失职或违法行为进而导致送达失败，损害了当事人权益，应当然承担相应损害赔偿责任，原因在于送达不仅是法院的职权，更是一种义务。第二个原因中，限定于送达失败是因为受送达人故意或重大过失，在此情形之下，应由受送达人承担送达失败的责任。第三个原因主要体现为不可归责于法院和受送达人而导致送达失败的事由，如第三方技术提供者的原因，受送达人一般过失导致送达失败，原因在于，电子送达本身为受送达人添增了额外程序风险，却没有权利增益，若将一般过失也纳入责任承担事由，则会加重受送达人的程序负担，丧失电子送达的程序正当性基础。此外，第三方的原因导致送达失败时，为方便受送达人权利救济，宜先由法院向受送达人承担责任，然后法院再根据相关法律关系进行相应追责。

在权利救济方面，可以建立异议制度，即法院在进行电子送达后，有一定的异议期间，受送达人如果对法院适用电子送达，或电子送达的效果不满，可以提出自己的异议，行使自己的异议权，和民事立法中的异议规则不同，电子送达的异议可以独立地产生影响，具体到操作，当事人在异议期间内提出异议，并进行相关举证，法院进行审查，在此期间送达不产生效力，若经法院审查异议成立或法院已掌握相关证据，则在考量案件阶段的基础上可以根据受送达人的申请或主动作出相应调整并启动追责机制；若异议不成立，则驳回异议，裁定电子送达生效。

（三）细化电子送达操作规范

法律规范明确化，具体化，有助于更好地指引司法实践。关于电子送达适用的案件类型，学界观点不一，有观点认为，电子送达不适合涉及身份关系的案件，原因在于涉及身份关系的案件关乎社会伦理，应当予以高度重视，电子送达形式比较随意，一定程度上减损了司法的严肃性和权威性。笔者认为，此观点缺乏合理性，原因在于，电子送达的本质还是送达，其程序价值的核心价值也在于“达”，即保障当事人知情的权利，只要实现了“达”的效果就可以予以适用，此外，在建设数字中国的大背景下，随着技术以及各项配套制度的不断完善，电子送达的适用势必会逐步常态化，在此基础上，排除身份案件的适用，无疑对电子送达甚至在线诉讼的发展不利。关于电子送达适用的诉讼程序范围，由于电子送达本质还是送达，其功能是保证当事人的知情并参与到诉讼过程，故与诉讼阶段并没有直接关系，在当前不断发展和完善的“当事人同意”规则指引以及技术支持下，所有程序均可适用电子送达。关于电子送达采用的具体形式，同样可以赋予当事人选择权，同时应当确保受送达人选择的送达形式是利于收悉的，可以要求受送达人选择多种送达形式，以提高送达的成功率。

四、结语

电子送达作为技术与司法在信息化时代下结合的产物，其功能的发挥本身高度依赖于技术，本文以程序正当性视角讨论电子送达制度，目的是防止电子送达制度在工具价值和制度价值之间迷失，正确利用其技术优势，更好地实现程序效率与程序权利之间的平衡，本文所提出的问题可以通过进一步的立法设计进行完善，但完善工作注定任重道远，需要理论、实务与技术的同时跟进，只有实现三者统筹推进，才能形成健全、充分发挥功能与符合程序正当性要求的电子送达制度。