论法院合宪性预审机制的建构*
——激活《立法法》第99 条第1 款研究

朱姗姗

（华南理工大学法学院，广东广州 510641）

一、问题的提出

党的十八大以来，习近平总书记多次强调，要把实施好宪法摆在社会主义法治国家建设的突出位置，全国各族人民、一切国家机关、组织机构都负有维护宪法尊严、保障宪法实施的职责。我国《立法法》第99 条第1 款赋予了最高人民法院合宪性审查要求权，最高人民法院可以就特定法规的合宪性问题向全国人大常委会书面提出审查的要求。然而，近年来全国人大常委会备案审查工作的启动并没有直接来自最高人民法院的移送，即便司法实践中存在诸多当事人提起合宪性审查诉求的案件，也没有一件得以通过司法程序，即经由最高人民法院提起合宪性审查要求的方式而获得救济。〔1〕笔者于“中国裁判文书网”中以“宪法”为关键词（查询日期：2021 年12 月20 日）搜索发现，从2015 年至2021 年，“涉宪”的裁判文书有332 件，其中提出合宪性诉求案件共计23 件，刑事案件2 件、民事案件5 件、行政案件16 件。https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=c39df695f5f855，2021 年12 月20 日访问。对这类案件，法院一般是作出“不予受理”的处理结果。《立法法》第99 条第1 款赋予最高人民法院合宪性审查要求权并未发挥作用的原因有很多，受“以和为贵”的文化影响，法院希望以“非冲突、非对抗”的方式处理案件；〔2〕参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018 年第4 期。同时，最高人民法院规定“禁止法院适用宪法进行裁判”，〔3〕最高人民法院于2016 年6 月28 日印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221 号）规定，裁判文书不得引用宪法作为裁判依据。也使得法院对涉宪法的问题避而远之。为避免“司法抢滩”和“宪法司法化”现象的再次发生，〔4〕“齐玉苓案” “洛阳种子案”引发了“宪法司法化”现象。“宪法司法化”以司法解释的形式持续发生效力，直到2008 年相关批复被废除。以“宪法审查”方式进行的“宪法司法化”，由于逾越权限而遭受诘难。地方国家权力机关对之强烈反对，承办法官也被问责处理。参见夏正林：《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》，载《中国法学》2017 年第1 期。法院对合宪性问题过分地保持谦抑，这就促使最高人民法院主观上怠于行使这项权力。然而，更重要的原因是缺乏相应的机制，使得《立法法》第99 条第1 款之规定缺乏可操作性，造成了最高人民法院客观上的“难作为”。

我国《立法法》第99 条第1 款对合宪性审查要求提起前的一系列问题未作明确规定，包括什么主体可以发现“违宪线索”，如何发现“违宪线索”，如何就“违宪线索”进行判断，以及如何提起合宪性审查要求。然而，这一系列问题其实就是如何行使合宪性预审权的问题。〔5〕合宪性预审权是谢宇博士提出的概念，指在正式做出合宪性判断之前，由相关有权主体对法律规范是否合宪进行预先判断的权力。本文沿用谢宇博士提出的“合宪性预审权”这一说法，并在其研究基础上进一步深入探讨。参见谢宇：《最高人民法院在合宪性审查中的现状、困境与出路——兼对我国〈立法法〉第99 条第1 款解释》，载《政治与法律》2020 年第5 期。目前，《立法法》并没有明确规定“合宪性预审权”，合宪性预审权的缺失、合宪性预审机制尚未建立，都导致了合宪性审查要求权“不完整”“不好用”。为了激活《立法法》第99 条第1 款的规定，真正发挥最高人民法院在推进宪法实施中的积极作用，有必要在现有的合宪性审查要求制度下，构建一套行之有效的合宪性预审机制。

构建合宪性预审机制，首先要厘清，什么是合宪性预审权，这就包括合宪性预审权的概念、合宪性预审权与合宪性审查要求权以及合宪性审查权的关系、合宪性预审权的合法性基础及性质；其次要明确，受理合宪性审查诉求的各级人民法院的职责、地位以及与最高人民法院的关系，其中最关键的是要论证各级人民法院是否拥有合宪性预审权以及如何行使的问题；再次要分析，最高人民法院的合宪性审查要求与全国人大常委会的合宪性审查之间应当如何衔接；最后要考虑，如果提出合宪性审查诉求的当事人认为受理法院怠于行使合宪性预审权，应当如何救济。

二、法院合宪性预审权及其法理基础

（一）法院合宪性预审权的基本概念

为了维护法制的统一，解决法律规范相抵触的问题，《立法法》第99 条第1 款赋予了五大国家机关合宪性审查要求权，这五个主体分别是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院以及各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。合宪性审查要求权是要求全国人大常委会启动合宪性审查的权力，作为授权给特定国家机关的公权力，它具有正式性、公定力和强制性的特点。〔6〕参见王建学：《法规审查要求权的规范阐释及其历史契机》，载《法学家》2019 年第3 期。合宪性审查要求权不仅不可抛弃，被授权主体还必须依法行使，否则将被视为渎职。行使合宪性审查要求权的主体，必须先产生“违宪怀疑”，其后才有可能提出合宪性审查的要求。那么《立法法》赋予五个主体合宪性审查要求权时，其实也就同时赋予它们发现、判断并提出“违宪怀疑”的权力，即合宪性预审权。可见，合宪性预审权是行使合宪性审查要求权的前提，而合宪性审查要求权是合宪性预审权存在的前提和基础。合宪性预审权是提起合宪性审查要求不可或缺的一部分，只有合宪性预审与合宪性审查要求相结合才构成一个完整的权力。虽然经由合宪性预审权对合宪性问题进行了判断，但是其判断只是一种“预判”而非终局性决断，并不能得出法律规范违宪的最终结论。因此，合宪性预审权并不会“威胁”合宪性审查权，相反，通过合宪性审查要求权这一“桥梁”，架起了合宪性预审权协助合宪性审查的路径。

与其他四个主体不同，最高人民法院作为司法机关，肩负着“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的重任，承担着保障公民权利、制约公权力的功能，由于其审判职权具有“不告不理”的特点，最高人民法院并不会主动提出合宪性审查的要求，而是通过具体案件被动提起。因此，最高人民法院的合宪性预审权是对个案中所适用法律规范是否合宪的初步判断。基于此，最高人民法院的合宪性预审权具有“以个案为基础”，“提出的是有关法规范与案件事实的涵摄关系中的违宪怀疑”的特点。〔7〕参见黄明涛：《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，载《中国法律评论》2020 年第1 期。在我国的司法审判体系中，最高人民法院的主要职能是监督和指导地方各级人民法院的审判工作，以确保法律的正确、统一适用。最高人民法院很少审判具体案件，而地方各级人民法院才是主要的“定分止争”主体，需要处理很多合宪性审查诉求。〔8〕参见最高人民法院于2021 年9 月27 日印发的《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（法〔2021〕242 号），https://www.court.gov.cn/xunhui1/xiangqing-325931.html，2022 年5 月28 日访问。地方各级人民法院和最高人民法院一样，也具有发现、判断“违宪怀疑”的专业能力。为了使《立法法》第99 条第1 款赋予最高人民法院的合宪性审查要求权能够顺利行使，也为了让当事人的合宪性审查诉求能得到专业的、合法的处理，地方各级人民法院也应当拥有合宪性预审权。为了和《立法法》第99 条第1 款中的其他主体的合宪性预审权进行区分，本文将最高人民法院与地方各级人民法院享有的合宪性预审权，统称为“法院合宪性预审权”。

法院合宪性预审权并不是司法审查权。司法审查权包含判断法律规范合宪与否的决断权，可以以司法审查的结果否定立法权的权威，使得司法权享有某种程度的优越地位，进而使立法主体与司法主体之间形成“此消彼长”的“竞争关系”。然而，法院合宪性预审权并不具有决断效力，只是对个案中适用的法律是否存在合宪性问题进行预判，这种预判是否正确、是否会产生法律后果，还需要全国人大常委会进行合宪性审查后予以确认。法院行使合宪性预审权的整个过程，仍是对法律规范的具体解释和适用，并未超越法律规则选择适用的范畴。〔9〕参见彭军：《最高人民法院如何应对地方立法适用冲突》，载《法学》2021 年第11 期。因此，法院的合宪性预审权并不会压制合宪性审查权以及造成“司法抢滩”的后果。

法院合宪性预审权的运行过程清楚地揭示了合宪性预审权并不会导致司法审查。法官运用合宪性预审权对适用于个案的法律规范进行是否合宪的预判，如果其认为该法律规范合宪，那么就可以直接适用并据此作出判决，这种合宪性判断一般不会直接反映在裁判文书中，有些法官会在裁判书中运用宪法说理的方式展现，说明适用的法律规范符合宪法原则、宪法精神，〔10〕参见胡锦光：《论我国法院适用宪法的原则》，载《行政管理改革》2020 年第6 期。有些则只存在于法官的自由心证过程中。法官运用合宪性预审权对适用于个案的法律规范进行预判而认为存在“违宪怀疑”，且该怀疑使得裁判难以进行时，则必须通过《立法法》第46 条或《立法法》第99 条第1 款来处理“违宪怀疑”，最高人民法院和地方各级人民法院均不能作出任何形式的“违宪裁决”或“撤销裁决”。〔11〕参见黄明涛：《两种“宪法解释”之概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014 年第6 期。上述法院合宪性预审权的运行过程表明，法院合宪性预审权连接着最高人民法院合宪性审查要求权、全国人大常委会合宪性审查权，三者之间关系紧密、功能各异、相互配合、缺一不可。

（二）法院合宪性预审权的法理基础

法院合宪性预审权是在司法过程中应运而生的权力，是司法权的重要组成部分。司法的过程是适用法律的过程，法律适用的过程实际上就是“发现体现在一般——抽象性的‘法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效的法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷”。〔12〕［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003 年版，第295 页。法院的职责就是适用与宪法不相抵触的法律去裁判案件，以之维护法规范秩序的统一性。法官鉴别、解释、选择法律予以适用的过程，要接受最高法律准则即宪法的规范，也就是要求法院适用与宪法不相抵触的法律。〔13〕我国《宪法》要求，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”；“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。我国《法官法》第3 条要求，法官“必须忠实执行宪法和法律，维护社会公平正义，全心全意为人民服务”。可见，司法的过程暗含着合宪性判断，法院适用法律的过程实际上就是判断法律是否合宪的过程，法院作为适用法律的主体，当然地享有合宪性预审权。《立法法》中设置的“规范选择适用机制”，〔14〕所谓规范选择适用机制，即为法律冲突情形提供如何选择适用法律规范的规则，即法律体系内部的“冲突规范”。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆2017 年版，第359 页。正表明立法以默认的方式，认可了法院合宪性预审权的存在。

法院合宪性预审权的合法性基础是司法权，因此它不以合宪性审查要求权为存在前提，独立于合宪性审查要求权。所以说，即便没有被赋予《立法法》第99 条第1 款规定的合宪性审查要求权，各级人民法院的合宪性预审权也是合法存在的。其中，最高人民法院的合宪性预审权比较特殊，具有两个合法性来源，一个是司法权，另一个是合宪性审查要求权。最高人民法院的合宪性预审权是在司法过程中产生，并与最高人民法院合宪性审查要求权相结合的权力，这便使得最高人民法院可以使用合宪性预审权审查地方各级人民法院作出的合宪性预审结论。这一特殊性是由最高人民法院的地位决定的。习近平总书记指出，“司法权从根本上说是中央事权”，而最能代表审判权统一性、表征“中央事权”的是最高人民法院。〔15〕参见张文显：《习近平法治思想的政理、法理和哲理来源》，载《政法论坛》2022 年第3 期。

法院合宪性预审权是一种司法判断权。传统的司法权理论认为，司法权是仅限于有关法院裁决事项中的“法律争议”的判断权，〔16〕参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000 年版，第8 页。即把法律规范适用于具体案件中，以实现定分止争、定罪量刑、救济权利、维护正义的国家权力。但是，随着“依法治国”中政治问题逐渐转化为法律问题，司法权在顺应立宪时代的“权力制衡”“保障权利”等要求时，演变成为一种“政治性的司法权”。“政治性的司法权”不仅要公平地解决诉讼争端，而且担负着维护国家法制统一的使命。〔17〕参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000 年第5 期。因应司法权的外延不断扩张，司法权的功能不再是从事单一的审判工作，还包括对法律的选择与判断，〔18〕参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社 2000 年版，第8 页。以及维护法律与规则创设、权力制约与权利保障、社会控制与政策推进。〔19〕参见蒋红珍、李学尧：《论司法的原初与衍生功能》，载《法学论坛》2004 年第2 期。由此法院合宪性预审也成为司法权的功能之一。

法院合宪性预审权实质上是司法权，法院的职责是为当事人提供救济，这决定了法院合宪性预审机制的构建要与当前司法体制改革相适应，且应符合我国现行的诉讼制度。并且，法院合宪性预审机制的构建要以“公平正义”为价值内核，要实现实质正义与形式正义相统一，要能够切实保障当事人的合法权益。

三、法院合宪性预审机制的构建

以法院合宪性预审权为核心构建的合宪性预审机制，是最高人民法院提起合宪性审查要求权的前置程序或发起程序；最高人民法院提起合宪性审查要求权则是启动合宪性审查程序的动力之一。法院合宪性预审机制包含预审启动的条件、审查标准、审理程序、监督救济等一系列内容。

（一）法院合宪性预审的初审机制

1.合宪性预审初审的启动

我国的司法程序实行四级两审终审制，最高人民法院很少成为第一审或第二审案件的审理主体。最高人民法院一般是再次审查的主体，因而法院合宪性预审程序中初次审查的主体一般是地方各级人民法院，但不排除直接由最高人民法院承担预审初审的情况。法院合宪性预审初审的启动可以在诉讼的任何阶段，更具体地说，就是当事人可以在任何审级的诉讼程序中提起合宪性审查诉求，既可以是诉讼的一审程序，也可以是诉讼的二审程序，甚至是再审程序亦无限制。

在个案审理中启动法院合宪性预审程序较为严格。当事人若提出合宪性审查诉求，必须以书面形式提起，该书面申请在形式上必须符合法律文书的基本规范，而且该书面申请在内容上应当明确，必须具体指明被质疑的法律条文是如何侵犯或无视宪法保障的基本权利与自由的。如果当事人未能具体指明，法院可以裁定不予受理；如果合宪性审查申请书符合受理条件，法院合宪性预审程序则正式开启，法院应当按照司法程序的相关规定，在接收之日起的法定期限内向申请人送达受理通知书。

2.合宪性预审初审的审查对象

一方面，从法院合宪性预审权的性质来看，它属于司法权，那么法院合宪性预审权的适用对象就不应该超出司法权行使对象的范围。如果涉嫌违宪的法律规范不能成为司法裁判的依据，那么也自然不会是法院合宪性预审的对象。法院行使合宪性预审权的对象必须是“个案”中所涉的法律规范，包括法院在具体裁判时会依次援引的法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。〔20〕参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文的规定》（法释〔2009〕14 号）第2 条。另一方面，基于司法机关“不告不理”的特征，法院合宪性预审的对象必须是被案件的当事人提出合宪性质疑的法律规范。

我国《立法法》第99 条第1 款列举了四类法规，即行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法、法律相抵触而提起合宪性审查要求，但是并不包括法律（含法律解释，下同）和司法解释。如果法律和司法解释不是合宪性审查要求权的行使对象，那么法律和司法解释能否成为合宪性预审的对象，则需进一步分析。从合宪性审查要求权与法院合宪性预审权的关系看，两者是相互独立的，因而合宪性审查要求权的对象是什么并不影响法院合宪性预审权的对象构成，但是《立法法》第99 条第1 款的设计会影响最高人民法院就有关法律、司法解释合宪性审查诉求的提请程序的选择。

笔者认为，法律也应当成为法院合宪性预审的对象，这是因为《宪法》第5 条规定“一切法律……不得同宪法相抵触”。此表述表明法律也存在违宪的可能，并因为与宪法相抵触而失效，而合宪性预审权是司法权的一种，法律恰恰是在司法审判中运用最多的，如果法律不能成为合宪性预审的对象，那么合宪性预审机制的功能将大打折扣。法院合宪性预审权与合宪性审查权是协助与被协助的关系，为了更好地落实宪法监督、保障宪法实施，法院合宪性预审权应与合宪性审查权的作用对象保持一致。按照备案审查制度的规定，所有的法律规范都可以纳入合宪性审查的范围，甚至还包括对一些行为进行合宪性审查。〔21〕参见朱宁宁：《全国人大常委会已开始对合宪性审查相关问题进行研究部署维护宪法权威，合宪性审查如何破局》，载《法制日报》2018 年1 月16 日，第3 版。那么，合宪性预审权的行使对象也应该是全覆盖的，即包含法律。

此外，我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》已将“司法解释”纳入合法性审查的范围。2019 年第十三届全国人大常委会第44 次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第21 条、第36 条之规定，也表明司法解释是合宪性审查的对象之一，公民可以对其提出合宪性审查建议。既然司法解释已成为合宪性审查的对象，那么也应当成为法院合宪性预审对象。然而，由于最高人民法院是司法解释的制定者，便有学者以“同体审查”效果差为理由，质疑是否有必要将司法解释纳入合宪性预审的对象。笔者认为，司法解释是否应该成为法院合宪性预审的对象是由合宪性审查的范围决定的，而效果如何则是在构建合宪性预审机制的过程中需考虑的问题。

3.合宪性预审初审的审查标准

合宪性预审的初审标准决定着当事人合宪性审查诉求通过最高人民法院提起合宪性审查要求，进入全国人大常委会主导的合宪性审查这一大水库之“流量”的多寡。确定我国法院合宪性预审标准，可以借鉴2008 年法国修改宪法新增的“合宪性先决问题”制度（以下简称：法国QPC 制度）。《法国宪法》第61 条之一规定，人民得以在个案诉讼程序中，向宪法委员会提出“合宪性问题”。〔22〕《法国宪法》第61 条之一规定，人民在诉讼中可发动违宪审查程序，但必须经过最高法院或者最高行政法院的“双重筛检机制”，亦即先由受理法院审查人民所提的合宪性问题是否严肃认真、符合法定要件，接着再由最高法院或最高行政法院审查由下级法院所移转的合宪性问题是否具有“新颖性”与“严肃性”。CC,3 décembre 2009,n°2009-595 DC,loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.两者颇为相似，表现为两国法院对法律规范进行违宪审查的权力实质上是预审权，并不会最终决定法律规范合宪与否，合宪性的最终判定权归属于其他机关，在我国是全国人大常委会，在法国则是宪法委员会。从制度实效看，法国QPC 制度协调了下级法院、最高法院、宪法委员会三者的关系，既发挥了司法优势，也避免了司法机关对宪法审查机构的压制。法国QPC 制度的相关规定完全可以作为镜鉴，用以构建我国的法院合宪性预审机制。

以法国的经验来看，该国《关于实施〈宪法〉第61-1 条的第2009-1523 号组织法》对法院如何审理当事人合宪性审查诉求作出了详细规定，列明了三种形式审查标准，即“相关性”“新颖性”〔23〕法国的相关组织法规定，法院只能审查所共同应审酌之事项系争之法律条款，系于本案诉讼，或本案审理程序中所适用，或构成诉讼（追诉poursuites）之理由者；另外要求，系争之法律条款，从未遭宪法委员会于判决主文与理由之中已宣告为合宪者。CC,3 décembre 2009,n°2009-595 DC,loiorganique relative à l’application de l’article61-1 de la Constitution.“严肃性”〔24〕所谓“严肃性”，就是下级法院向最高行政法院或最高司法法院所呈交的合宪性疑虑所包含的法律问题必须具有严重性。因此有学者也将“严肃性”翻译为“重大性”“严重性”。参见王建学：《法国式合宪性审查的历史变迁》，法律出版社2017 年版，第138 页。。我国法院合宪性预审机制可加以借鉴，亦应从上述三个方面进行审查。

第一，相关性审查标准。所谓“相关性”审查，就是人民法院审查当事人提起的合宪性审查诉请所涉法律条文与在审案件是否有关。“相关性”应该是第一审查标准，既然法院合宪性预审权的性质为司法权，启动司法权必须与个案紧密相关，基于“司法不告不理”的原则，各级人民法院都有权进行合宪性审查，但只能针对“个案”，因而合宪性预审的对象是“个案”中所涉生效的法律规范。如果法院审查后发现当事人提起的合宪性审查诉请所涉法律条文与该案无关，则可以做出“不予受理”的决定。

第二，新颖性审查标准。所谓“新颖性”审查，就是人民法院审查当事人提起的合宪性审查诉请所涉法律规范是否从未遭受合宪性审查，如果该争议条文曾接受合宪性审查，且被合宪性审查机关确定为合宪，那么原则上就不具有“新颖性”，不能被再次提起合宪性审查。“新颖性”审查标准是为了维护全国人大及其常委会的权威，因而被其审查过并确认“合宪”的法律规范不可以重新被质疑。

第三，严肃性审查标准。所谓严肃性审查，就是人民法院审查当事人提起的合宪性审查诉求所涉法律规范的“违宪”已达到了“合理怀疑”程度。其中，何为“合理怀疑”是一个较为主观的标准，不易把控，自然也难以用法定语言加以限定。为此，法国最高行政法院副院长Jean-MarcSauvé 及争讼厅厅长Bernard Stirn 的报告（JB 报告）指出，“不符合严肃性”的情形包括：乖诞且纯粹拖延；考虑个别诉讼的目的，违反宪法保障自由的情形并非严重；立法者对于不同主体间的差别待遇；非显然性的不公平；立法者并未违反其权限。〔25〕Proposition de loi organique mofifiant la loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution,Paris,Sénat,session extraordinaire 2009-2010,n°656.法国正是通过反向规定什么情况不符合严肃性，来明确该标准。我国法院合宪性预审机制的构建可以借鉴这种审查技巧，通过排除“恶意诉讼”的情形来明确严肃性审查标准。另外，在法院合宪性预审机制中，还有最高人民法院的后续把关，预审初审法院审查“严肃性”时应保持较为宽松的态度。

4.审查的方法

合宪性预审的审查方法，应采用“类比宪法审查”的方法。所谓类比宪法审查法，就是合宪性预审法院将自己假设成合宪性审查的主体，在预审过程中把自己想象成全国人大常委会，以后者的视角、立场来判断具体个案所涉条款是否存在违宪问题。运用此种审查方法，能够发现讼争条款是否突破了比例原则。在法国QPC 制度中，法国最高行政法院在具体审查时会把自己想象成规范控制者，运用违宪审查方法进行个案审查。由于审查主体不是真正的规范控制者，没有宣告法规无效的权力（du pouvoir desanction），采用此种审查方法只是一种违宪审查方法的模拟。

（二）最高人民法院合宪性预审的再审机制

对当事人合宪审查诉求初步审查的结果有两种：一种是，地方各级人民法院进行审查后认为不存在违宪嫌疑，而形成“不予受理”的结果；另一种是，审查后认为确实存在违宪嫌疑，而做出“移送最高人民法院”的决定。在后一种情形中，地方各级人民法院将当事人合宪性审查申请书移交给最高人民法院，最高人民法院要再一次审查申请书中所涉“违宪问题”。实际上，这是再一次运用法院合宪性预审权的过程，通过这一过程对下级法院的审查结果进行“过滤”。为了克服合宪性预审工作可能出现的低效与权威弱化的问题，由最高人民法院担当“过滤者”十分必要。最高人民法院合宪性预审的过滤机制也要从审查标准、方法、期限、结果等四个方面进行构建。

1.审查的标准

最高人民法院再次审查同初次审查采用的审查标准是一致，即从“相关性”“新颖性”“严肃性”等三个方面进行审查，但是审查的态度则需更加严格、谨慎。最高人民法院要重点审查当事人合宪性审查诉求是否具有“严肃性”。由于这一标准的主观性太强，不易把握，且受法官业务能力、专业水平影响较大，如果最高人民法院不进一步加强把控，则会使合宪性审查机构压力骤增。

2.审查方法

在具体方法上，最高人民法院的审查方法相比于地方各级人民法院，其初审方法略有不同，除了将自己比拟为“合宪性审查主体”外，为了要保持再次审查的审慎性，最高人民法院应该采用“合宪性推定”方法。最高人民法院应将“宪法”当作一种解释规则与标准，而不是将“宪法”视为一种抵触性审查规则的标准。〔26〕参见韩大元：《论合宪性推定原则》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2004 年第3 期。最高人民法院要尽可能地寻找合宪性解释方案，当存在多种解释可能性时，应当排斥违宪解释，优先选择合宪性解释，除非该法律规范存在明显的“适用违宪”，超越了“文义范围”，否则不得作出违宪预判。德国、法国都是采取这样的审查方法，普通法院要穷尽合宪性解释的可能，在确认无法进行合宪性解释的情况下，才会依据相关规定，向合宪性审查主体提出违宪问题。〔27〕参见朱福惠：《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式》，载《现代法学》2017 年第1 期。

最高人民法院合宪性预审再审应当采用“合宪性推定”审查方法，这也是最高人民法院保持“消极主义”立场的要求。所谓“消极主义”，是指“法院于行使违宪审查之际，尽可能尊重政治部门的判断，采取回避做成违宪判断之立场”。〔28〕［日］阿部照哉等：《宪法（上册）》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006 年版，第402 页。这是一个与“积极主义”〔29〕积极立场是指，法官应该审判案件而不是回避案件，而且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公正，亦即保护人的尊严。See Christopher Wolfe,Judicial Activism: Bulwark of Freedom or Precarious Security,Rowman &Littlefield Publishers,1997,p.2.相对的概念。这种立场源于美国民众对普通法院违宪审查权扩张的“担心”。虽然合宪性预审权并不会对合宪性审查权造成威胁，但在法律制定与法律适用界限日渐模糊的背景下，〔30〕参见雷磊：《从“看得见的正义”到“说得出的正义”——〈基于最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的解读与反思》,载《法学》2019 年第1期。最高人民法院也应当尽量保持谦抑。这样一方面能够避免大量“违宪预判”流入全国人大常委会，另一方面也能减少最高人民法院“频繁”挑战立法权威的不良观感。

3.审查期限

最高人民法院的合宪性预审再审的周期决定着下级法院的案件审理进程，为了督促最高人民法院尽快审查，有必要设置一个合理的审查期限。一方面，下级人民法院将材料移交给最高人民法院后，下级法院的审理就不得不中止，如果最高人民法院合宪性预审再审的时间过长，将不利于当事人的诉讼利益。另一方面，如果时间过短，可能会限制最高人民法院审查工作的开展，因为最高人民法院往往不是案件的审理法院，对于案件事实等问题并不十分清楚，需要面对大量陌生的案件资料，必要时还需要对移送法院进行问询，一般的裁定期限显然不够用。法国QPC 制度规定，最高行政法院或最高司法法院应在三个月内裁决是否将案件所涉及的违宪问题移交宪法委员会。全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》规定，专门委员会、法制工作委员会一般应当在审查程序启动后三个月内完成审查工作。综合来看，将最高人民法院的合宪性预审再审的期限设置为三个月，较为合理。

4.作出最终裁定

最高人民法院的再审是合宪性预审程序的最后一个环节，因此最高人民法院作出的裁定是终局裁定，不可上诉、不可申请再审。最高人民法院受理下级法院移送的“合宪性审查诉求”并进行再审后，如认为应当移送全国人大常委会的，最高人民法院应当出具《要求合宪性审查意见书》；如果认为不存在合宪性问题，应当作出不予受理的裁定，且裁定书必须写明不予受理的理由。

由于全国人大常委会的合宪性审查是抽象审查，为了使其与法院承担的具体的、个案的合宪性预审方式更好地衔接，最高人民法院应在意见书中就“违宪怀疑”进行详细的说理，提出自己的意见和结论，同时将诉讼当事人的合宪性审查诉求作为附件一同移送，使得全国人大常委会能快速掌握“违宪怀疑”的基本情况。另外，还应加强《要求合宪性审查意见书》的说理，最高人民法院须阐明违宪预审结论的形成过程及理由，具体行文规范可以参照最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10 号）。如果最高人民法院作出“不予受理”的裁决，也要在说理部分阐明不存在违宪问题的理由，这样做是为了提高裁决的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。〔31〕参见胡仕浩、刘树德：《裁判文书释法说理：原则、目的与价值——〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的理解与适用（上）》，载《人民司法（应用）》2018 年第 25 期。尤其是涉及“司法解释违宪问题”的裁决，加强说理能够缓解当事人对最高人民法院自我审查的不信任。最高人民法院关于合宪性审查诉求的说理本质上是“司法说理”，但也具有“宪法说理”的一些特征。〔32〕宪法说理是指以宪法精神、原则或条文为依据的理由说明。就本质而言，宪法说理是一种推理和论证，是宪法涵义阐明的逻辑过程和证据提供。宪法说理既可以是对宪法文本内涵的主动阐明，如将宪法中的原则性规定加以具体化的立法合宪性证成，也可以是在面对宪法冲突时的被动阐明，如进行是否合宪的宪法判断。参见任喜荣：《论最高国家权力机关的宪法说理》，载《法学家》2021年第3 期。宪法说理是抽象的说理，表现为由宪法规范到具体规范，本身构成了宪法解释。最高人民法院关于合宪性审查诉求的说理只能针对“违宪怀疑”，是在理解宪法的基础上将宪法、合宪性审查诉求、案件事实三者联系起来，一定程度上具有宪法解释的效果。但为了避免最高人民法院僭越全国人大常委会的权力，其在进行说理时，不能在文书上直接作出有关“宪法判定”的内容。

（三）最高人民法院的提请机制

1.提起审查程序的选择

最高人民法院对下级人民法院移送的“合宪性审查诉求”进行再审后，如认为应当提请全国人大常委会审查的，最高人民法院可以依据《立法法》第99 条，移送并提起合宪性审查要求，或者根据《立法法》第46 条，移送并提起法律解释的要求。最高人民法院应该选择何种提请方式，需要分情况对待。最高人民法院就“法律的合宪性问题”只能提起“合宪性解释”要求。当其他的法律规范存在“违宪怀疑”时，最高人民法院可以在“提起合宪性审查要求”和“提请制定机关解释”这两种方式中自行选择。简言之，最高人民法院对法律的合宪性问题仅可以提起合宪性解释要求，如此安排是为了符合我国的法律合宪性审查规则。

全国人大可以审查全国人大常委会制定的法律，但全国人大常委会不能审查法律的合宪性，即便是自己制定的法律，认为其存在与宪法抵触的情形，也无权撤销。从法理上分析，全国人大常委会作为宪法实施的监督机关，其制定的法律已经在立法过程中进行了“合宪性考量”，〔33〕门中敬：《我国合宪性审查的法理困境及其排除》，载《政法论坛》2021 年第4 期。即便出现抵触宪法的情形，全国人大常委会也只能通过修法的方式“补救”。全国人大及其常委会享有的是“全能型的立法权”，〔34〕莫纪宏：《宪法解释是推进合宪性审查工作重要的制度抓手》，载《法学论坛》 2020 年第6 期。完全可以通过自身的行为修复立法中的问题，而不需要外部立法监督机制来推动，应采取宪法解释或法律解释的方法，或者直接通过修改基本法律，抑或通过修改其他法律方法来自我补救。基于法律的合宪性审查规则，最高人民法院在适用法律时如存在“违宪怀疑”，“宜按照《立法法》的规定向全国人大常委会提出法律解释要求，而不能动用第99 条的审查要求”。〔35〕王建学：《法国事后宪法审查机制的十年》，载《财经法学》2019 年第6 期。

最高人民法院在审查有关司法解释合宪性审查诉求后，无需提请全国人大常委会进行合宪性审查。由于最高人民法院就是司法解释的制定者，如果认为司法解释确有存在违宪问题的，可以启动修改、废止程序。但是，最高人民法院仍需作出有关“修改司法解释”或“废止司法解释”的裁定，以回复诉讼当事人的诉请。同时，为了增强司法权威、司法公信力，最高人民法院也可以公告的形式宣布司法解释的某一内容存在合宪性问题，自己将启动修改程序。

2.诉讼与合宪性审查衔接程序的构建

最高人民法院提起合宪性审查的要求必然会涉及司法审判程序与合宪性审查程序之间的衔接问题。从非普通司法机关承担合宪性审查职能的国家来看，法院通过个案发现确实存在违宪问题后，一般会中止审判，交由宪法审查机关处理后再继续司法审判。例如《德国联邦宪法法院法》第80 条至第82a 条规定，在具体的案件审判中，法官若对据以判决的法律规范产生了合宪性的怀疑，有权将存疑的法律规范呈送联邦宪法法院，请求对之进行合宪性审查并判决，并将判决结果作为自身审判的前置问题。同样地，法国的有关组织法也规定，作为合宪性先决问题申请主体的最高法院和最高行政法院，在遭遇合宪性先决问题时，即具体诉讼中所涉法条的合宪性存在疑问，在对该疑问做出判断前，一般会终止案件审理。总的来看，暂停司法程序，等待合宪性问题确定后再进行审判是普遍做法，这样做既是宪法监督的要求，也是司法权尊重立法权的表现。

在我国法院合宪性预审制度下，诉讼程序也应当予以中止，待全国人大常委会的审查结果反馈后再恢复诉讼程序。但也有学者担心，由法院提交有关审查机关审查，再由法院根据审查结果处理个案纠纷，不仅大费周章，而且存在破坏审级制度之嫌。〔36〕参见杜强强：《法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配》，载《法学家》2021 年第1 期。为此，有必要在法院合宪性预审与全国人大常委会合宪性审查之间构建一个有效的衔接机制，以充分保障当事人的诉讼利益。构建衔接机制的关键，就是要明确哪些情形可以被视为“不中止司法审判的例外”。《法国宪法委员会建制法》规定不中止司法审判的例外的情形有两种：一种是非审判的其他类别的司法行为可以继续，这类司法行为并不会对违宪审查产生影响，如法院的调查行为；另一种是必须继续的行为，因为其关系到当事人的合法利益，例如法院的保全措施，保全程序措施关系着当事人的诉讼利益，不能中止暂停。《法国宪法委员会建制法》还特别列举了刑事案件中不因合宪性审查而中止的两种情形：一是，刑事诉讼案件的被告人因为本案的审理，已被剥夺自由的；二是，刑事诉讼程序的继续进行，恰好是为了使被告人恢复自由的。《法国宪法委员会建制法》出于对诉讼程序规则的尊重，规定审理案件的法院可以在特殊情况下直接做出判决，无需等待合宪性先决的审理结果。该法列举的“特殊情况”包括：其一，期限限制例外，即法院的裁决需在一定期限内完成，或上诉案件中上诉法院裁决需在法定期间内完成；其二，讼利益考量的例外，即审理法院如果不立即做出裁判将会导致诉讼一方当事人损失无法弥补或权利过度损失。〔37〕参见［法］杰哈·马库：《法国“违宪先决问题”之制度与实务》，李鎨澂译，载《交大法学》2014 年第1 期。概言之，《法国宪法委员会建制法》列举的例外情形都是基于对当事人利益保护的考虑，以避免因违宪审查损害当事人的实体利益和程序利益。我国在构建法院合宪性预审权机制时，也应确立诉讼中止的例外情形，以实现保证程序效率与保障当事人权利相统一。

衔接机制能否有效运行，受合宪性审查制度运行情况的影响。换言之，如果合宪性审查制度效率低下，那么再完备的衔接机制也无法保障当事人的诉讼利益。法国QPC 制度之所以运行良好，得益于宪法委员会的高效率审查，〔38〕截至2018 年底，法国宪法委员会通过事后审查机制做出一项裁决平均用时73 天，通过事前审查机制作出一项裁决平均用时16 天。参见王建学：《法国事后宪法审查机制的十年：总结与启示》，载《财经法学》2019 年第6 期。高效率的宪法审查能有效避免诉讼陷入漫长等待之中。根据我国《机构改革方案》《宪法》第70 条以及《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责的决定》，当前由宪法和法律委员会承担合宪性审查职责，但其工作机制尚不完善，这可能会极大地限制合宪性预审衔接机制的实施效果。为此，法院合宪性预审机制与合宪性审查机制应该当协同共建，将法院合宪性预审机制的构建放置于我国合宪性审查制度体系中进行考量。

（四）当事人权利救济机制

“救济机制的正当性基础和核心功能就是为受到或可能受到侵害的当事人提供救济。”〔39〕潘剑锋：《论建构民事程序权利救济制度的基本原则》，载《中国法学》2015 年第2 期。完善当事人权利救济机制，就要赋予当事人对法院合宪性预审初审的裁定不服，在法定期限内提起上诉的权利，为阻断裁定生效提供救济，切实保障当事人的实体性权益或程序性权益。《法国宪法》修改之时就有学者提出，针对“不予受理”的裁定，应允许上诉（un appel）或再审（une évocation），或请求重新评议（une nouvelle délibération）。〔40〕Proposition de loi organique mofifiant la loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.Paris,Sénat,session extraordinaire 2009-2010,n°656.从我国现行的诉讼制度看，《民事诉讼法》已将不予受理的裁定纳入了上诉和再审的受案范围，同时新修订的《民事诉讼法》要求法院裁定不予受理时必须采用书面形式，这些都为构建法院合宪性预审上诉机制提供了法律依据和制度基础。

根据我国合宪性预审机制的特点，如果当事人不服地方法院所作不予受理的裁定，可以直接向最高人民法院提出上诉。我国最高人民法院不仅具有法律专业性，更具有高度的政治意识，它具有统一全国法律适用的职能。最高人民法院不仅是一个能够制定公共政策的上诉法院，也是参与党领导司法改革的重要国家机构。〔41〕参见侯猛：《司法运作的过程》，中国法制出版社2021 年版，第220 页。最高人民法院有能力也有责任保护当事人的合法权益不被违宪的法律法规所侵害。直接上诉到最高人民法院，一定程度上突破了我国现有的审级制度，虽然有一定难度，但仍有构建的空间。根据最高人民法院发布的《关于知识产权法庭若干问题的规定》（法释〔2018〕 22号）第2 条，目前允许知识产权案件“越级上诉”，将来由最高人民法院通过司法解释的方式确定法院合宪性预审越级上诉机制也完全可行。

对于合宪性审查诉求的上诉应该是附条件的，只有法院裁定不予受理的理由是“不具有严肃性”的裁定才可以上诉，因为在合宪性预审标准中，唯有严肃性审查自由裁量空间大，极易被滥用，对这类裁决准予上诉能更好地保障当事人的诉讼权益。除此之外，假如初审法院有程序性的违法事由，如“违反回避要求”，当事人当然也可以依此向最高人民法院提起上诉。

对当事人权益的保障并不仅限于法院合宪性预审上诉机制。当事人也可以直接向全国人大常委会提出审查建议。随着合宪性审查制度的不断完善，审查建议制度也在不断完善，《立法法》第 101 条明确规定了公民审查建议的反馈和公开机制，因此提起合宪审查审查诉求的当事人如未能通过司法途径得到救济和保护，可以通过提起合宪性审查建议的方式直接寻求全国人大常委会的帮助和保护。

四、结 语

根据我国《宪法》第33 条第3 款、《刑事诉讼法》第1 条、《行政诉讼法》第1 条、《人民法院组织法》第6 条等条文的规定，“尊重和保障人权”不仅是各级人民法院所应承担的宪法义务，还是一项具体的法律义务。在司法实践中，由于法院和诉讼当事人之间的关系是“公权力主体—基本权利主体”的宪法及公法关系，法院既要推进宪法的实施，也要保障公民的权利。通过对司法本质的分析不难看出，即便最高人民法院裁判标准中已明确禁止使用宪法作为裁判依据，但司法审判实践却无时无刻不在运用宪法解释、宪法判断的方法，承担着“合宪解释”与“发现违宪”的角色。因此，人民法院在我国合宪性审查体系中担负着不可忽视的功能。《立法法》赋予最高人民法院提起合宪性审查要求的权力，一方面缓解了宪法实施的困境，另一方面有利于发挥司法的在合宪性审查中的优势作用。激活最高人民法院合宪性审查要求权，关键是明确法院合宪性预审权以及构建合宪性预审机制。全国人大常委会法制工作委员会已计划修改《立法法》，以进一步完善人大的立法权、监督权和相关工作制度。在这一背景下，《立法法》的最新修改应明确写入“合宪性预审权”。构建法院合宪性预审制度机制的目的就是，使诉讼法意义上的当事人权利进一步与宪法意义上的获得救济的权利相贯通，更好地保障宪法的实施。法院合宪性预审制度机制的构建，不仅要尊重司法规律、司法程序，从审查对象、标准、方法角度构建合宪性预审权的运行程序，更要注意法院合宪性预审制度机制与合宪性审查制度机制的衔接，不断完善我国合宪性审查工作体系。为了使合宪性预审制度机制能够获得规范力的保障，可以制定单行的《合宪性审查程序法》，同时也有学者主张制定《监督宪法实施法》，〔42〕参见孙煜华、童之伟：《让中国合宪性审查制形成特色并行之有效》，载《法律科学》2018 年第2 期。这些建议都具有可行性，可以考虑在立法中设立法院合宪性预审程序专章，详细规定合宪性预审机制。