刑事案件电子数据应用及取证规范化浅析

张 静 吴 凡

南通市公安局，江苏 南通 226001

2012年，我国《刑事诉讼法》经过修订，将电子数据确立为独立的法定证据形式，电子证据在案件侦查、审查起诉、司法审判等各个阶段都发挥了重要作用，为侦查破案和刑事诉讼提供了重要支撑。在刑事案件诉讼实践中，根据“谁主张、谁举证”的原则，除巨额财产来源不明罪等少数持有型刑事犯罪案件外，公诉机关需承担举证责任，侦查机关作为电子数据的提供方，面临着“举证不能、证据被排除”等风险。本人通过威科先行法律信息数据库对刑事案件判决书、裁定书以及其中电子数据作为证据被采信的判决书、裁定书进行了检索，以江苏省数据为例，检索结果为：2018年至2021年，江苏省全省刑事案件判决书、裁定书数量分别为94079篇、97449篇、88185篇、33678篇，其中电子数据经庭审质证作为证据的判决书、裁定书分别为1934篇、3181篇、3771篇、1612篇，占比分别为2.1%、3.3%、4.3%、4.8%。由此可见，电子数据在刑事案件审判中作为证据的占比逐年上升，在一定程度上说明了电子数据在刑事案件审判中的证据作用越来越重要，但是整体来看占比还是偏低。笔者认为，造成这一现象的原因之一是电子数据通常被转化为书证等其他证据形式进行举证，另一原因是侦查机关提供的电子数据能通过检察机关的证据审查，并被审判机关予以采信的概率还不高，电子数据取证规范化水平还有待提高。

近年来，因为电子数据取证不规范导致案件不起诉的现象也屡见不鲜。威科先行法律信息数据库收录的检察文书数据显示，2021年，江苏省检察机关审查起诉的刑事案件中包含电子数据证据的案件18744起，作出不起诉决定的案件893起。在“某磁力搜索引擎传播淫秽物品牟利案”［1］中，由于案件中电子数据取证程序不规范，导致涉案电子数据不能满足《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》［法发（2016）22号］（以下简称《电子数据若干规定》）要求，而且侦查机关没有进行补正的技术和能力，故涉案电子数据不能作为定案根据而被排除，导致案件不起诉。为提高电子数据取证的规范化水平，本文采用逆向思维，以问题导向为出发点，分析了电子数据的特征及其在刑事诉讼中的应用方向、存在问题，以及诉讼实践中电子数据被质证的关键点，针对电子数据取证规范化问题进行了探讨并提出建议。

一、电子数据的特点

电子证据是指以数字化形式存储，形成于案件发生过程中，而且能够证明案件事实的数据。具有以下特点：

（一）虚拟性。该类证据以电子化形式存在，本质上而言以电子形式存储或者传输。

（二）复制性。电子数据可以被精准复制，副本可以代替原件来证明案件事实。电子数据检查或者鉴定需要制作备份，在备份数据上进行操作。

（三）开放性。电子数据的获取可以通过一定的技术手段不受时空限制地获取，该类证据的收集、提取、固定必须加以规范。

二、电子数据的应用价值

本文主要研究电子数据在刑事案件侦查和诉讼领域的应用价值。

（一）电子数据在刑事侦查中的应用

在当今的网络时代，虽然犯罪行为人的反侦查意识较强，但是百密一疏、终有一漏，其通信社交、网上购物、出行导航等一言一行、一举一动都可能留下电子数据，所以电子数据在刑事侦查中经常成为侦破案件的关键线索，对到案嫌疑人也能发挥辅助审讯的作用。近年来，侦查机关针对不同类别的电子数据研发了众多相应的技术侦查手段，成为刑事侦查工作的有力支撑。例如，通过匹配犯罪嫌疑人手机SIM卡、手机串号，利用侦查手段获取其手机GPS定位数据，从而获取嫌疑人所在的区域，有效缩小目标范围，为侦查提供新的线索和侦查途径。又如，侦查人员可以通过嫌疑人微信、QQ、微博等即时聊天数据对嫌疑人进行实时查控，根据其聊天内容、上网位置的信息内容挖掘案件线索。

（二）电子数据在刑事诉讼中的应用

在刑事案件诉讼过程中，电子数据通常是定罪量刑的关键证据，但是电子数据的特点使得其在刑事诉讼中面临以下问题。

1.呈现形式多。在庭审举证质证活动中主要有以下几种：（1）原始载体，表现为涉案智能终端、电脑、移动存储设备等；（2）工作文档，不仅包括现场提取笔录、远程勘验笔录、网络在线提取笔录、电子数据勘验检查笔录、侦查实验笔录等，有时还包括即时通信记录的转化形式证据；（3）鉴定意见，如第三方鉴定机构出具的鉴定意见书、鉴定说明书、鉴定报告等。例如，江苏省南通市中级人民法院审理的“严某诈骗罪案”［（2021）苏06刑终93号］①严彪诈骗罪案［（2021）苏06刑终93号］。中，公诉机关提供的电子证据有远程勘验笔录、电子数据检查笔录以及被害人王某等人的微信转账截图等电子数据的转化形式证据等。

2.专业性较强。《电子数据若干规定》中明确要求，电子数据的取证应当由两名以上侦查人员进行，取证方法应当符合相关技术标准。故传统证据质证主要针对逻辑关系，而电子证据除了逻辑关系外，还需要专业知识、需要借助鉴定人或专家辅助人质证，控辩双方都需要了解熟悉相关的技术标准、技术方法。例如，在“廖某等钓鱼网站案”［2］中，公诉机关举证电子数据，并申请侦查人员出庭说明情况，辩方对电子数据中2个IP地址与被告人的关联性提出质疑，侦查人员只是回答：“被告人电脑有登录日志，与远程勘验笔录相吻合，所以该IP是被告的。”辩方追问：“笔录中并没有反映出两者吻合，如何得出判断？”侦查人员回答：“你懂技术吗？这个很明显、很直观的。”从案例中可以看出，辩方对电子数据关联性质疑时，侦查人员的回答专业性显然不足。

3.质证内容广。《电子数据若干规定》要求电子数据具有真实性、合法性、关联性，故对于电子数据的上述三个特性均存在质证空间。例如，在“陈某非法吸收公众存款案”②陈飞非法吸收公众存款案［（2019）渝0112刑初1140号］。［（2019）渝0112刑初1140号］中，辩护人对电子数据的真实性、合法性进行质证，提出鉴定报告所依据的电子数据收集程序不合法，涉案金额计算方法不准确；在“黄某等走私普通货物、物品案”③黄某等走私普通货物、物品案［（2018）浙03刑初135、143号］。［（2018）浙03刑初135、143号］中，被告人黄某的辩护人对电子数据的真实性、合法性、关联性均提出质疑，提出从被告人手机中提取的电子数据缺少提取清单和鉴定检验报告，电子数据未附卷，主张与案件不存在关联性，并提出南京掌控司法鉴定所不具备主体资格，检材未随案移送，提取程序不规范等质证意见。

三、电子数据运用问题分析

在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，庭审更加实质化，质证活动是庭审的核心环节，只有经过质证的证据才能作为定案根据。尽管相关主管部门陆续出台了《电子数据若干规定》《电子数据取证规则》《人民检察院办理网络犯罪案件规定》等电子证据相关法律法规以及一系列规范性文件对电子证据的多个方面进行了规制，但仍然存在不完善之处。毕竟法律法规列举的情况有限，难以包含实务中纷繁复杂的情况，而且审查判断的内容倾向于电子数据的证据能力，对证明力关注较少。在诉讼实践中，以“某播放软件案”①吴铭等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪［（2015）海刑初字第512号］。为代表的电子数据质证活动取得实效的刑事诉讼案件越来越多，电子数据质证活动也越来越被控辩双方关注，因电子数据质证而被排除证据，导致案件不起诉、二审改判的案例不为鲜见。刑事诉讼中质证主体包括公诉人、辩护人、被告人，质证参与人员还包括侦查人员、鉴定人和专家辅助人，质证对象包括电子数据本体和相关笔录、鉴定意见，质证的内容指向证据属性，即证据能力和证明力。下面主要对电子证据运用中存在的常见问题进行分析。

在机械设备方面碎石共振化取决于设备的振动频率，以及锤头的机构型式。在水泥混凝土结构方面取决于路基的状况、路面维修的情况、基层的弹性模量、四周的排水条件都对路面共振碎石化有一定的影响。在操作方面，操作人员的经验起到一定的决定性作用，就是根据路面的实际情况，确定合适的振动频率。选择不好合适的频率，面板出现很多的粉尘以及不破碎的现象，达不到理想的效果。

（一）原始载体证据能力无法保障

因为电子数据具有虚拟性，必须借助特定的形式固定下来，物理载体是电子数据的存储介质，在诉讼实践中，一般会从原始载体是否扣押，及其封存、记录问题以及关联性问题方面进行质证。包括原始载体应扣押未扣押、应说明来源而未说明，或者封存、记录不符合取证规范程序要求等情形。例如在汤某等非法经营案②汤某等非法经营案［（2018）甘0524刑初4号］。［（2018）甘0524刑初4号］中，被告人汤某的辩护人以提取、收集涉案电子数据不符合“两高一部”联合颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》为由提出汤某销售卷烟的电子数据合法性、原始性、完整性存在瑕疵。该案中，侦查机关从被告人手机中提取了快递单、通信聊天记录等大量关键证据，出具提取勘验报告，并随案移送数据光盘，但是侦查机关对被告人汤某、戚某的涉案手机制作了扣押决定书和扣押笔录，对被告人张某的涉案手机只制作了扣押决定书没有制作扣押笔录，对上述涉案手机均未制作封存记录，且扣押笔录或扣押决定书的内容反映不出涉案手机是否予以封存。因此，人民法院认定侦查机关提供的证据不能证明侦查机关对涉案手机进行了封存，导致电子数据的提取存在瑕疵，而对辩护人的意见予以采信。又如，侦查机关在提供短信、QQ、微信聊天记录时习惯用打印的纸质文档形式展示，而未出示原始载体，但是又不符合原始载体不予扣押的法定情形。如果质证方因此对电子数据的真实性提出异议，举证方未能提供其他证据予以印证，裁判者对电子数据的真实性一般不予确认。

（二）法律文书证据效力不达标准

电子数据勘验鉴定过程中形成的法律文书是电子数据的重要呈现形式，法律文书制作不规范或制作主体不合格都严重影响电子数据的证据能力。现场提取和网络在线两种取证情况都可以在不扣押原始存储介质的情况下进行，取证笔录应当详细、准确记录实施操作。取证方法、人员、记录详细程度都能影响电子数据的证据能力。委托鉴定是证明电子数据具备证据能力的常用方法，对鉴定意见的质证可以起到否定证据能力的作用。提供鉴定报告作为证据时，确保鉴定人员、机构具备相应的资质，鉴定文书中列明的鉴定物品提供相应的印证材料，应确保电子数据完整性校验值有比对对象。如上述的“某播放软件案”中，辩方对视频数据的鉴定意见提出质疑，指出鉴定方法不科学、鉴定操作不规范等问题，最终成功引起法官对硬盘数据证据能力的怀疑。

（三）数据内容自身真实性无法保障

司法实践中，辩方一般会从数量统计、概念属性、功能分析等方面进行质证。例如在网络攻击类刑事案件中，一般会从控方指控的攻击次数、流量进行质证，也会针对即时通信聊天记录、短信等电子证据归属主体的真实身份进行质证。一旦电子数据自身信息内容的真实性被裁判者否认，该证据将被依法排除。例如在江苏省南通市崇川区人民法院审理的“万某等网络攻击案”③万某等网络攻击案件［（2018）苏0602刑初844号］。［（2018）苏0602刑初844号］中，被害人是某电商公司，其运营的购物网站受到DDos攻击，致使网站不能正常运行，用户难以访问。庭审中，质证重点是用户数量，控方主张用户数量超过5万，属于“后果严重”，并提供电子数据检查笔录、相关鉴定意见予以证明，辩方质疑控方提供的电商网站的账户数据证明力，指出存在重复账户和无效账户，辩方对账户数据进行人工比对，比对的结果是1万余个，未达到“后果严重”标准，辩方观点被法院予以采纳。该案中，辩方充分利用电子数据进行分析比对，发现电子数据本身的漏洞和疑点，进而提出有效的质证意见。

（四）取证程序规范化水平有待提高

在司法实践中，电子数据的收集、提取、固定，检材和相关笔录的保管、移送等，任何一个环节、每项不规范的操作都可能成为质证要点，而且，目前电子数据取证的体系化、标准化、规范化水平还有待于进一步提升完善，还存在因不同技术标准之间存在交叉导致对同类检材开展取证而所依据的技术标准却不同的现象。也有部分专家学者发文对《电子数据若干规定》《电子数据取证规则》进行研究评析，指出其科学性和可操作性还有所欠缺。根据《电子数据若干规定》，对于不同类型的电子数据的取证程序要求存在差异，有些需要经过严格的审批手续，而在实践中却存在审批手续不全、审批人审批权限不符合规定等现象，而辩方往往针对电子数据取证程序的合法性、规范化水平进行质证。

四、电子数据取证规范化建议

在推进“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，侦查人员、鉴定人出庭参与庭审，并接受控辩双方询问将成为常态，侦查机关必须加强电子数据取证的规范化水平，不断推进电子数据取证工作的标准化、体系化建设，为一线执法人员提供更加科学、更为精准、更具可操作性的法律依据和执法行为规范，使得电子证据经得起审查和质证，降低诉讼风险。

（一）快速推进相关标准体系建设

规则、标准作为司法人员履职尽责的行为规范和技术依据，是保障执法、司法公平正义的重要手段，立法部门应当根据技术发展和侦查取证工作的实际情况，推进电子数据取证科学立法。截至2022年2月，国内电子数据取证相关标准包括国家标准4项，公共安全行业标准37项，司法鉴定技术标准及规范19项，认证认可行业标准和规范8项［3］。相关的标准还在不断更新完善，例如，公安部发布的《法庭科学电子数据收集提取技术规范》（GA/T 756-2021）于2022年5月1日实施，代替《数字化设备证据数据发现提取固定方法》（GA/T 756-2008）。电子数据取证标准的制定、贯彻、执行也是法治公安建设的重要内容，为法律法规的具体实施提供了有力的技术保障，也为公安工作高质量发展提供了有效手段，为一线实战民警提供了具体的执法指引。

（二）严格贯彻标准规范落地执行

法律法规及标准规范的生命力在于落地执行，执法、司法的权威也在于落地执行，建议从以下几个方面从严从细推进标准规范的落地执行。

1.依法依规管理取证数据

侦查机关内设法制机构应当加强对取证过程的监督管理，包括原始载体的扣押、封存、移送过程管理和取证数据的管理。原始载体扣押应当坚持“依法依规、应扣尽扣、程序合法”的原则。如果不存在法定无法扣押的情形，必须扣押原始载体。侦查人员应当会同在场见证人、持有人查点清楚，当场开列《扣押清单》并写明原始载体名称、数量、特征、来源等，由侦查人员、持有人、见证人签名或盖章，从而保证电子数据的来源清晰、合法，原始存储介质应当封存状态移送，并且每次解封之后，应当再次封存，向检察院移送审查起诉时随案件移送原始存储介质，以及《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》《封存记录》等文书资料。关于取证数据的管理，相关职能部门已经制定了数据资源管理规定等规范性文件，侦查机关取证主体应当严格按照要求做好取证数据的管理工作，防止取证数据泄密等安全事件。如果存在电子数据属于计算机虚拟内存数据、网络传输数据等原始存储载体无法扣押的情形，应当在笔录中注明不能扣押的原因、电子数据来源等情况说明，计算完整性校验值，并强化用其他证据形式予以佐证，采用录音录像、见证人签名等形式强化电子数据的关联操作，形成完整的证据链条证明案件事实。

2.严格规范制作法律文书

电子数据勘验检查以“数据来源合法、实施主体合法、审批程序合法”为前提，并要求内容要素齐全、过程记载全面、结论客观准确、符合逻辑关系。在无法扣押原始存储介质时，侦查人员现场提取电子数据，并应当制作笔录，注明来源、事由、目的、提取时间、提取地点、方法过程、不能扣押的原因、原始存储介质存放地点，并且要附提取固定清单，计算完整性校验值，侦查人员、持有人、见证人签名，同步录音录像，并对提取固定的电子数据计算完整性校验值。

3.合法合规委托鉴定机构

由于司法实践中过半数的取证行为是由运营商、服务商或司法鉴定所等第三方机构进行的，故委托鉴定机构主体适格、程序合法、手续规范尤为重要。司法机关在委托第三方机构进行电子数据取证时应当注意：一是所委托鉴定机构适格，尤其是《委托鉴定书》必须要素齐全、内容详实，而且鉴定意见应当是准确、唯一的结论；二是鉴定人适格，具备相应的执业资格且不存在应当回避的情形；三是鉴定方法专业、科学，确保其采用的鉴定方法被普遍承认且符合专业规范。如“某播放软件案”中，辩方对视频数据的鉴定意见提出质疑，指出鉴定方法不科学、鉴定操作不规范等问题，最终法官对涉案硬盘数据的证据能力进行质疑；四是不存在需要回避的情形。例如，在“高某破坏计算机信息系统案”［4］的审理中，由于侦查机关委托海南Y科技股份公司对涉案的机票订单后台数据进行提取、固定，但是海南Y科技股份公司是首都航空公司的承建商，与被害单位首都航空公司属于合作关系，与本案存在利害关系，其提取的订单数据不能作为定案根据。

（三）不断提升执法主体取证能力

电子数据的技术性、专业性不仅影响该类证据的取证方式，也对取证主体侦查人员的能力素质提出了特别的要求，必须不断提升侦查人员的电子数据取证能力素养。

1.确保取证主体合法合规。取证人员取证资格认证和准入机制是促进取证程序规范化的重要途径，要强化相关机制运行质态的监督审核，防止出现“无证主体取证”“有证人员签字”的现象，避免对检材造成不可逆转的破坏。2.加强侦查人员业务能力建设。电子数据取证涉及到计算机、法律、侦查等多个交叉学科，对取证人员的综合素养要求较高。虽然侦查人员大多经过电子数据取证培训，实践中仍有部分人员对电子数据取证规则缺少了解和认识，对证据要求和审查要点了解甚少，取证方法简单粗暴，违反相关法律法规及司法解释的情况屡见不鲜，电子数据取证不规范往往成为被质证的焦点，导致案件审查起诉不通过或被驳回起诉。侦查机关应当加强侦查人员的业务能力培训，使其不但对取证技术熟悉和掌握，而且还要熟知诉讼业务、证据业务和网络通信业务。3.准确把握电子证据审查判断标准。根据《刑事诉讼法》规定，不同类型证据在取证方法、取证程序上有不同的要求，对证据审查判断的标准、审查要点也不同，电子数据作为独立的证据种类与其他证据是有所区分的，应当准确界分证据类型，在侦办案件中依据电子数据的特点制定相应的证据收集提取方案。

五、结语

网络信息技术迅猛发展，大数据、区块链等新技术接踵而至，也给电子数据取证工作带来了新的挑战和发展机遇，使得电子数据取证工作的重要性愈发凸显。推进“以审判为中心”的诉讼制度改革重点是实现庭审的实质化，电子数据作为“呈堂证供”的重要形式，电子数据取证的规范化是当前司法实践的现实需求，侦查机关在贯彻落实深化司法体制改革过程中，需不断推进电子数据取证标准化、体系化、规范化水平，提升执法水平、规范权力运行，推进法治公安事业的高质量发展。