慎刑思想的历史审视与当代提倡
——兼论与域外谦抑理念的比较

詹奇玮

坚持中国特色社会主义法治道路，既要借鉴国外法治有益成果，更要积极传承中华优秀传统法律文化。习近平总书记指出： “中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承。……德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想……保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，等等，都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。”(1)习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《求是》2021 年第5 期。起源于西周时期的“慎刑”，是我国古代长期占据主流地位的法律思想。依托儒法两家学派的认可与传承，慎刑思想在古代产生了深远影响，但在近代却伴随传统中华法系的消亡而式微。及至如今，在深受域外影响的当代中国刑法及其理论之中，慎刑思想往昔那般举足轻重的地位已然难觅，“慎刑”沦为西方刑法谦抑理念的本土“注脚”，躺在中国古代法制历史长河中等待被进一步发掘。笔者认为，博大精深、源远流长的慎刑思想，不仅为我国古代法制发展作出过突出历史贡献，对于当代刑事法治建设也依然具有十分重要的传承和提倡价值。

一、慎刑思想的历史起源与儒法传承

慎刑思想源自西周时期的“明德慎罚”，与“恤刑”“祥刑”等概念关系密切。它之所以能够成为我国古代社会的主流法律思想，在很大程度上缘于儒家与法家的认可和深化。

（一） “明德慎罚”和“恤刑”“祥刑”

一般认为，“慎刑”源自西周时期周公旦提出的“明德慎罚”，《尚书》对此主要有如下几处记载：其一，在《周书·康诰》中，周公告诫赴任殷商旧地治理民众的康叔，“惟乃丕显考文王，克明德慎罚；不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民”，要求统治者不应欺侮老弱孤苦者，要任用当用的人，尊敬当敬的人，威慑应当威慑的人，并将这些彰显于民众；其二，在《周书·多方》中，周公告诫各诸侯国君以及殷商旧臣“慎厥丽，乃劝；厥民刑，用劝；以至于帝乙，罔不明德慎罚，亦克用劝；要囚殄戮多罪，亦克用劝；开释无辜，亦克用劝”，指出“慎罚”既要惩罚有罪也要赦免无罪，其目的与发布施行教令是一致的，皆在于劝勉民众“明德”；其三，在《周书·立政》中，周公在还政后告诫周成王，“司寇苏公式敬尔由狱，以长我王国。兹式有慎，以列用中罚”，“慎罚”的基本要求在于“庶狱庶慎”，即认真尽心对待刑狱之事，不可耽误拖延，《周易·旅·象》中的“君子以明慎用刑，而不留狱”亦有此意，而“慎刑”的主要追求是实现“中刑”，即依例对犯罪人适用轻重适中的刑罚。

“恤刑”“祥刑”是与慎刑思想密切相关的概念。现在一般认为“恤刑”侧重表达刑罚的人道性，即对于涉罪的老幼妇孕残等特殊群体，在审理中轻缓对待，在惩罚时予以减免，但其原初含义与“慎刑”是一致的。“恤刑”源自《尚书》中的“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”（《虞书·舜典》）对此，孔颖达曰： “忧念此刑，恐有滥失，欲使得中也。”朱熹注曰： “书所谓钦恤云者，正以详审曲直，令有罪者不得幸免，而无罪者不得滥刑矣。”(2)朱维铮主编：《中国经学史基本丛书》（第4 册），上海：上海书店出版社2012 年版，第231 页。针对不同类型犯罪配置与之相适的刑罚，针对不同主观心态的犯罪人，过失犯罪的可以从宽赦免，有所恃且不悔改的就要以刑杀之。这些说法都旨在确立个别化的处罚立场，即制裁犯罪应根据具体情况予以区别对待。另外，“祥刑”亦作“详刑”，语出《尚书·吕刑》“有邦有土，告尔祥刑”，历史上对此主要有如下两种理解：一种是可作与“慎刑”类似的理解，侧重表达用刑之道，如郑玄注为“审察之也”，《说文解字》注为“审议也”；(3)马小红：《〈吕刑〉考释》，载韩延龙主编《法律史论集》（第1 卷），北京：法律出版社1998 年版，第414 页。另一种是对“刑”的总体评价，侧重表达良法善刑，(4)参见吕丽：《善刑与善用刑：传统中国的祥刑追求》，《吉林大学社会科学学报》2018 年第3 期。如孔安国释为“善用刑”，苏轼释为“祥，善也”。(5)参见顾颉刚、刘起釪：《尚书校释译论》，北京：中华书局2005 年版，第1997 页。“恤刑”和“祥刑”主张正确运用刑罚的前提是尽心尽力弄清楚案件情况，努力做到不纵不滥，并对有罪之人施以轻重适中的制裁。由于手握用刑之权，用刑之人便容易“身怀利器，杀心自起”，进而造成滥刑，而且一旦徇私枉法，就可以帮助罪犯逃脱应有惩罚。只有认真做到慎刑，才能保证“矜恤子民”的宗旨得到落实。(6)参见高绍先：《中国刑法史精要》，北京：法律出版社2001 年版，第441 页。由此可见，慎刑思想不仅是对刑法本身的框定，也是对运用刑罚之人提出的自我克制的要求。

（二）儒法两家的慎刑主张

尽管儒法两家对“刑”的认识存在诸多差异，但却都不排斥“慎刑”。如果说儒家立足德刑关系和礼刑关系的视角来论证“慎刑”的正当性，那么从《管子》《商君书》《韩非子》相关内容来看，法家侧重立足刑赏功效的充分发挥来论证其合理性。

1.儒家的慎刑主张

以孔子为代表的儒家，继承并发扬了西周的德治思想。在表明“吾从周”（《论语·八佾》）的基础上，他主张“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”（《论语·为政》），“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》），认为“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无措手足”（《论语·子路》）和“不教而杀谓之虐”（《论语·尧曰》），将德治与礼治置于根本地位，以“礼”作为适用刑罚的指导，强调教化相对于惩罚的优先性。此后，孟子主张“杀一无罪非仁也”（《孟子·尽心上》），他的仁政理想在刑法思想上的逻辑结论，也是倡导省刑慎刑的观念。(7)参见刘柱彬：《仁政理想与礼法并施的冲突与融合——孟子与荀子刑法思想之比较》，《法学评论》2001 年第3 期。荀子认为“明德慎罚，国家既治四海平”（《荀子·成相》），其“慎刑”主张包括反对株连、先教后诛和因势而变等内容。在他看来，刑法可以衡量和规制人的行为，但自身也需要符合一定的价值标准，如果不能彰显“礼”的精神和标准，其在实质上就不是真正的“法”。(8)参见詹奇玮：《荀子刑法思想及其当代启示》，《史学月刊》2019 年第10 期。“故非礼，是无法也。” （《荀子·修身》）只有遵从“慎刑”的要求去制定和运用的刑法，才是符合礼治精神的、正当的法律。

董仲舒通过主张“大德小刑”“阳德阴刑”，使“德主刑辅”的立场得以明确。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；……阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。……终阳以成岁为名，此天意也。”“刑罚不中，则生邪气；邪气积于下，怨恶蓄于上。上下不和，则阴阳缪戾而妖孽生矣。此灾异所缘起也。”（《天人三策》）这种富有崇高、神秘色彩的论述，表明他结合了天人感应、阴阳五行等观点，将德（礼）刑附会成天的意志和自然界的生长规律，(9)参见何勤华：《历代刑法志与中国传统法律文化》，《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第2 期。并以此来提升其权威性和正当性，凸显德刑之间的互补关系。值得注意的是，董仲舒的“引经决狱”推动了“尊尊亲亲之道”“恕及妇孺”“恶恶及其身”等儒家伦理道德融入法律，(10)参见封志晔：《汉代“春秋决狱”的重新解读》，《中州学刊》2003 年第5 期。这“为当时的司法实践注入了一股慎刑、德治和教化的活水”。(11)何勤华：《中国法学史》（第1 卷），北京：法律出版社2000 年版，第193 页。从这个意义来讲，对于老幼亲废疾的矜恤，符合儒家“仁爱”的核心理念。根据这种理念进行裁判，对现实中的具体情况予以考虑，属于“该宽则宽”的范畴。这种对案件认真对待和仔细审查的主张，使得“慎刑”“恤刑”具备了宽缓对待特定群体的意味。

2.法家的慎刑主张

齐法家客观认识刑赏效用，主张刑赏适当，晋法家力主重刑厚赏，但慎刑慎赏是齐、晋法家在刑赏观念上的相同之处。(12)参见杨玲：《先秦法家思想比较研究——以〈管子〉〈商君书〉〈韩非子〉为中心》，浙江大学2005 年博士学位论文，第110—114 页。《管子》中的慎刑思想首先表现为推崇省法反对滥刑，同时重视刑罚的确定性、强制性和平等性，这与西方近代刑法学之父贝卡利亚提出的“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”(13)切萨雷· 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社2008 年版，第62 页。的含义非常相近。“用赏者贵诚，用刑者贵必”（《管子· 九守》）强调真诚奖赏、严格用刑的重要性，“法简而易行，刑审而不犯”以及“刑赏信必，则善劝而奸止” （《管子·版法解》）则指明省法慎刑的积极作用。“刑罚不足以畏其意，杀戮不足以服其心。”“刑罚繁而意不恐，则令不行矣。杀戮众而心不服，则上位危矣。”（《管子· 牧民》）也就是说，主张“慎刑”的原因在于刑罚的威慑是有限的，刑罚繁重会造成民众轻易触犯，是否违背法律就变得毫无意义，民众也将不再惧怕法律，从而导致法令无法推行。“法者，将用民之死命者也；用民之死命者，则刑罚不可不审；刑罚不审，则有辟就；有辟就，则杀不辜而赦有罪；杀不辜而赦有罪，则国不免于贼臣矣。”（《管子· 权修》）正是因为法律事关民众生死，所以惩罚必须慎重，否则就会出现徇私枉法，导致无辜的人被杀和有罪之人被赦免。“令而不行，则令不法也；法而不行，则修令者不审也；审而不行，则赏罚轻也；重而不行，则赏罚不信也；信而不行，则不以身先之也。故曰：禁胜于身，则令行于民矣。”（《管子· 法法》）谨慎立法上承立法内容的合理性和权威性，下接法律实施的实际效果。统治者随意立法却可不受法律约束，制定的法令就缺乏信度从而难以切实贯彻。 “君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。”（《管子·任法》）所以，统治者的谨慎立法和率先垂范，是法律具备公信力并得以顺利实施的必要条件。

《商君书》和《韩非子》中的功利思想和重刑倾向虽然更为明显，但仍然蕴含着一定的“慎刑”因素。 “凡将立国，制度不可不察也；治法不可不慎也。”（《商君书·开塞》）君主要建立国家、维护统治，要厘定法律制度；治办法律须非常慎重。“法不察民之情而立之，则不成；治宜于时而行之，则不干。故圣王之治，慎法、察务。”（《商君书·壹言》）通过使用“慎法”这一概念，《商君书》提出法律制定时要特别考察民情与时宜，区别法律一般规范与严刑的界限。(14)参见王兰萍：《〈商君书〉法治主义思想新探》，《甘肃社会科学》2020 年第6 期。对于《管子》提出的谨慎立法，《商君书》进一步指明其着力点在于对民情的洞察和对时势的顺应。《韩非子》注重发挥刑罚的威慑效应，主张轻罪重罚。“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重而刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。” （《韩非子·饬令》）同时，也提倡“简令谨诛，必尽其罚”（《韩非子·扬权》），并未完全将治国手段限于刑赏，明确反对诛于无辜，设立可避之罚。“圣人之治国也，赏不加于无功，而诛必行于有罪者也。” （《韩非子·奸劫弑臣》） “妄诛，则民将背叛。”（《韩非子·八说》）“明主立可为之赏，设可避之罚。”（《韩非子·用人》） “凡治之大者，非谓其赏罚之当也。赏无功之人，罚不辜之民，非谓明也。赏有功，罚有罪，而不失其人，方在于人者也，非能生功止过者也。是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事。”（《韩非子·说疑》）此后，三国时期深受韩非子及先秦法家思想影响的桓范，也主张刑德并重，强调慎刑。(15)参见宋洪兵：《桓范〈世要论〉与“韩学”研究》，《江淮论坛》2016 年第4 期。“古今帝王，莫不详慎之者，以为人命至重，壹死不生，一断不属故也。夫尧、舜之明，犹惟刑之恤也。是以后圣制法……然犹复三判，佥曰可杀，然后杀之，罚若有疑，即从其轻，此盖详慎之至也。”（《世要论》）

二、慎刑思想的历史演绎与价值审视

儒法两家对慎刑思想的深化，为其提供了坚实而充分的理论支撑。经过不同朝代的具体演绎，慎刑思想具化为对刑法的目的与价值，刑事政策，刑法的制定与运用，刑罚的执行等一系列环节的认识，(16)参见吕丽：《中国古代刑法特色研究》，吉林大学2012 年博士学位论文，第10 页。全面渗透进入整个法律运作进程以及对统治者的德性要求之中，并产生了广泛而深远的影响。

（一）慎刑思想的多维历史演绎

1.作为刑法理念的“慎刑”

刑法理念是指对刑法制定和运用的基本认识，慎刑思想之所以能产生深远的影响，首先有赖于古代统治者的认同和推行。

受“无为而治”思想和秦朝滥刑速亡教训的影响，西汉文景两朝“约法省刑”，开展废除肉刑的改革。汉成帝曾于河平年间下《议减省律令诏》，诏曰： “今大辟之刑千有余条，律、令烦多……自明习者不知所由，欲以晓喻众庶，不亦难乎。”“议减死刑及可蠲除约省者，令较然易知，条奏。《书》不云乎？‘惟刑之恤哉’其审核之，务准古法。” （《汉书·刑法志》）此后，针对东汉初期出现繁刑峻法的局面，汉明帝于永平三年正月下诏有司“祥刑慎罚，明察单辞” （《后汉书·刑法志》)。《晋书·刑法志》亦有关于晋代慎刑思想的体现： “夫律者，当慎其变，审其理”； “夫理者，精玄之妙，不可以一方行也；律者，幽理之奥，不可以一体守也。”

及至隋唐，隋文帝“恣意决罚”，“用罚益峻不复依准科律”，隋炀帝则“更立严刑”，导致“百姓怨嗟，天下大溃”。(17)邱汉平编：《历代刑法志》，北京：商务印书馆2017 年版，第320、322—323 页。有鉴于此，唐高祖李渊提出“务以宽简，取便于时”（《旧唐书·刑法志》），唐太宗李世民确立了“以宽仁治天下，而于刑法尤慎”（《新唐书·刑法志》）的指导思想，并在唐律中得到广泛贯彻。“国家惟刑是恤，恩弘博爱，以刑者不可复属，死者务欲生之。”（《唐律疏议·名例律·应议请减条》）

两宋期间，“太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝”，同时也“岁时躬自折狱虑囚，务底明慎，而以忠厚为本”； “真宗性宽慈，尤慎刑辟。尝谓宰相曰： ‘执法之吏，不可轻授。有不称职者，当责举主，以惩其滥’”；仁宗时，“四方无事，户口蕃息，而克自抑畏，其于用刑尤慎。即位之初，诏内外官司，听狱决罪，须躬自阅实，毋枉滥淹滞”。对于宽仁慎刑的坚持，使天下百姓“咸乐其生，重于犯法”，“致治之盛，几于三代之懿”（《宋史·刑法志》）。但自宋神宗以后“刑书益繁”，“刑政紊矣”，及至南宋“刑之宽猛，系乎其人”。即便如此，“祖宗之遗意，盖未泯焉”。(18)邱汉平编：《历代刑法志》，第363 页。

明代统治阶级自实践中意识到，一味严刑镇压并不能消除社会上的犯罪和违法违纪现象，反而给司法官吏滥施淫威创造了条件。因此，明中叶的统治者开始纠正朱元璋的做法，大力倡导慎刑恤罚的观念。(19)参见何勤华、钱泳宏等：《法律文明史（第7 卷）：中华法系》，北京：商务印书馆2019 年版，第49 页。清圣祖康熙是忠实的慎刑论者，他曾晓谕三法司“帝王以德化民，以刑弼教，莫不敬慎庶狱。刑期无刑，故谳决之司，所关最重，必听断明允，拟议持平，乃能使民无冤抑，可几刑措之风”。(20)章浸纂、褚家伟等校注：《康熙政要》，北京：中共中央党校出版社1994 年版，第386 页。在其所著《慎刑论》中，他认为“圣人之意，以为用刑之道，贵乎明断相资，而必本之于至慎。……朕尝谓欲天下之治，必使刑狱清简者，诚有见于此也。盖惟刑慎则不滥，善人无误罹文网之惧，刑慎则必当，不善者无侥幸苟免之心”。(21)章浸纂、褚家伟等校注：《康熙政要》，第389 页。

2.作为刑制原则的“慎刑”

刑制原则是指惩罚犯罪应当遵循的准则，直接影响到刑事制度的构建和实施。慎刑思想衍生出诸多具备相当科学性与合理性的刑制原则，在历朝历代刑法制度中得到广泛体现，为提升古代刑法的公正性、合理性和人道性发挥了积极作用。

第一，寓教于罚。单就刑法而言，“慎刑”是古人推崇的理想模式，但从整个国家治理层面来看，“慎刑”是追求“明德”的重要手段，而“明德”反对不教而诛和提倡先教后诛，在刑狱处理过程中突出表现为对教化功效的重视。《周礼》设立“乡八刑”“五刑”和针对罢民的圜土、嘉石制度作为预防犯罪的重要举措，是慎刑思想的重要体现。(22)参见程政举：《泛教化主义与慎刑主义之融合——〈周礼〉的理想治国模式》，《中州学刊》2020 年第11 期。在狱治实践中以不同的方式教化罪犯，是历代王朝监狱管理的重要手段。(23)参见毛晓燕：《中国传统恤刑思想与刑狱实践述评》，《中州学刊》2006 年第4 期。此外，受“无讼”“息讼”“重义轻利”的影响，刑事案件受理前后出现的和解现象，也是寓教于罚的重要表现，即通过当地官员和有德望长者以教化、训诫的方式处理纠纷，达成和解之后自然无须再动用刑罚。

第二，刑罚世轻世重。“轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。” （《尚书·吕刑》） “世轻世重”对于慎刑思想的延展，在于要求准确把握社会形势和治安状况。只有如此，才能正确评价犯罪行为，确立轻重适中的刑罚力度。这种主张的背后，蕴含着以运动变化的观点来看待犯罪的危害和刑罚的功效。后世以此为指导，形成了“治世用轻典，乱世用重典”的刑事政策思想并将其付诸实践。

第三，哀敬和惟良折狱。 《尚书· 吕刑》提出的“哀敬折狱”和“惟良折狱”，是慎刑思想针对案件审理和用刑之人确立的原则，前者要求司法者在折狱过程中努力发现真实，善待诉讼参加者，后者要求司法者具备良好的道德和业务素质。不同朝代刑法规定的“五过之疵”“不直”“纵囚”“出入人罪”等犯罪，即贯彻该原则的鲜明体现。

第四，罪疑惟轻。“罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”（《尚书·大禹谟》） “罪疑惟轻”立足“好生之德”，提出在犯罪事实和法律适用存疑时要对犯罪者慎重处罚，在历史上主要表现为降等处罚、罪疑从赎和罪疑从赦三种处理方式。慎刑思想反对冤狱，同时也不赞成放纵罪犯，所以在存疑时根据现实情况作出宽缓处理，实际上起到了防止滥用重刑的作用。而罪疑从有虽然也曾在实践中出现过，但从未有人公开主张过这一模式，在制度上亦无立足之地。(24)蒋铁初：《中国古代的罪疑惟轻》，《法学研究》2010 年第2 期。

第五，对犯罪和罪犯区别对待。根据对不同犯罪和罪犯不同情况的具体认识，我国古代刑法结合常情常理，规定了诸多针对犯罪和罪犯进行区别对待的内容。例如，对故意与过失、一贯与偶犯进行区分，“敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”（《尚书·康诰》）；又如，《周礼》提出的“三宥三赦”，对“不识”“过失”“遗忘”的宽宥和对“幼弱”“老旄”“蠢愚”的赦免，是根据罪犯的年龄和身体、精神状况作出的区分；再如，唐律中大量出现的“罪止”，指示立法针对犯罪行为设定量刑上限，根据犯罪行为的不同情节规定确定的刑种与刑等，并将刑等累加的计算标准一并规定于条文当中，表现出明显的慎刑理念；(25)刘晓林：《唐律中的“罪止”：通过立法技术表现的慎刑与官吏控制》，《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第4 期。等等。

3.作为审理机制的“慎刑”

审理机制是审理刑事案件采取的形式和遵循的流程，“慎刑”机制是实现循实断案和妥当处罚的重要保障。从审理程序的横向层面来看，“慎刑”机制表现为多方共同参与案件审理和监察权对于刑事案件的监督，“以三刺断庶民狱讼之中”（《周礼·秋官司寇·小司寇》），“遇有疑狱，会众详谳”（《大学衍义补·慎刑宪·谨详谳之议》），这其中以诸多朝代设置的会审机制和御史制度最为典型。从审理程序的纵向层面来看，“慎刑”机制表现为皇帝和中央、地方各级官员在不同阶段参与案件的侦办、审理和复核，如“转审”“京控”“录囚”等机制。值得注意的是，作为慎刑思想对待死刑问题的基本立场，“慎杀”机制在死刑适用上体现得尤为明显，从死刑的判决到推勘、复核，都规定了严格的程序，包括“九卿议刑”制和死刑执行前应经皇帝复核的“五复奏”制度等。(26)林明：《论慎刑理念对古代司法运行机制的影响》，《法学杂志》2012 年第4 期。

4.作为司法伦理的“慎刑”

慎刑思想的历史演绎不仅呈现于理念、原则和机制层面，而且对于官员的内心修养和职业操守也产生了影响。作为我国古代基本司法伦理的“慎刑”，在晁迥所撰的《劝慎刑文》《慎刑箴》和丘濬所著《大学衍义补·慎刑宪》中得到集中体现。

《劝慎刑文》列举了“慎刑”善报、滥刑恶报的诸多事实，希冀通过树立因果报应的观念，强化官员心中对于“慎刑”的恪守。 《慎刑箴》进而指出： “慎刑之至者，既如其幽圄可恤，当视所治之人，皆如己子，在乎始末，疚心而轸念焉！无怠忽，无苛留，报应之的，其福称是。理贯神明，灼然无疑。”此言即主张断案之人自己若想获得福报，就需要以悲悯仁爱之心对待罪犯和处理案件，因为这与神明报应的标准相符，具体做法是在“听讼折狱，至于评刑次第之间”，秉持“公清”“明察”“仁恕”和“平允”四德。(27)参见冯卓慧：《中国古代关于慎刑的两篇稀有法律文献——〈劝慎刑文〉（并序）及〈慎刑箴〉碑铭注译》，《法律科学（西北政法学院学报）》2005 年第3 期。

丘濬的《慎刑宪》对我国封建正统法律思想进行了系统总结，(28)参见马小红：《中国古代法律思想史》，北京：法律出版社2004 年版，第204 页；侯欣一主编：《中国法律思想史》，北京：中国政法大学出版社2012 年版，第205 页；武树臣：《中国法律思想史》，北京：法律出版社2017 年版，第200 页。可谓“集儒家慎刑思想之大成”，(29)陈应琴：《儒家刑法思想的新诠释——丘濬〈大学衍义补· 慎刑宪〉篇研究》，中山大学2006 年博士学位论文，第111 页。尤其是对司法官员的道德修养有较多论述，主张掌握司法权力的官员首先要具备“好生之德”。(30)参见崔永东：《明代丘濬〈慎刑宪〉中的慎刑思想》，《中国刑事法杂志》2012 年第4 期。“天地之大德曰生，人得天地之德以为生，莫不好生。”（《慎刑宪·总论制刑之义下》“好生之德”上顺天意，下行仁政，以此为支撑的“刑”便为“慎刑”，展现了“仁政”与“慎刑”的贯通，即“慎刑”既为施行“仁政”的外在表现，也是“仁政”本身的重要组成。丘濬不仅强调司法官员在“慎刑”中的重要作用，也意识到“仁心”对于司法官员的重要意义。他们只有具备“仁心”，才能“真诚知狱之为重”，才能“不滥不纵”，不“讫于威”，不“讫于富”，才能“不偏于此，亦不倚于彼，一惟其情实焉”。

（二）慎刑思想的历史价值审视

慎刑思想源于西周统治者从夏殷灭亡中总结出的“敬天保民”。(31)参见冯卓慧：《中国古代慎刑思想研究——兼与20 世纪西方慎刑思想比较》，《法律科学（西北政法学院学报）》2006 年第2 期。相比于单纯的“天命”观和神秘的“神罚”观，“敬天保民”表明统治者开始重视民心对于稳固统治的重要意义。在此基础上，儒法两家的接纳和深化，为慎刑思想成为古代主流法律思想提供了坚实的理论基础。慎刑思想以认真对待刑狱之事为总体立场，以循实断案、不冤不纵和惩罚适中为基本内涵，要求制刑用刑以准确把握社会形势为前提，推崇在处理案件和对待罪犯过程中发挥教化作用。它体现了统治者对民众权益的重视，迎合了民众对于朴素正义观的希冀，将刑法定位为缓解而非激化社会矛盾的手段。虽然受到各种因素的局限，慎刑思想在我国古代未能完全抵消重刑主义造成的影响，但其历史贡献却是不容忽视和值得肯定的。

1.慎刑思想是古代贯彻德法合治原则的典型体现

儒家思想被确立为官方正统思想以后，对于政权合法性和官吏称职性的评价，发挥着根本性的支配作用。法家虽然“隐居幕后”，但由于统治者并未轻视法律在治国理政中的基本作用，所以其思想主张实际上一直受到青睐。“明德慎罚”把德与法联结在一起，开辟了我国古代德法合治的进路。(32)参见张晋藩：《论中国古代的德法共治》，《中国法学》2018 年第2 期。这种进路的背后是儒家和法家两家思想纠缠交汇的外化，既展现了儒家的礼法观念和“法中求仁”的刑罚理念，也保持着法家的形式主义法理观念以及对于刑罚变革应该贴合社会现实的务实态度。(33)参见李德嘉：《传统历史叙事中的法理观念——以〈晋书· 刑法志〉为中心》，《政法论坛》2021 年第6 期。一方面，慎刑思想是儒家仁爱观的体现，只有做到“爱人”才能以“敬”“慎”的态度对待刑狱之事，贯彻体恤弱者、以和为贵、注重教化的观念和不偏不倚的中庸之道；另一方面，慎刑思想也是法家刑赏观和历史观的体现，注重刑法制定、实施的时代性与有效性。自古至今，以德治国和以法治国相结合在观念层面被普遍认可，但在实践层面却难以完全实现兼顾协调，而慎刑思想及其历史演绎却体现了两种治理路径的妥当结合。

2.慎刑思想是约束专制严苛统治的有力工具

慎刑思想之所以未能实现对古代重刑滥刑现象的全面压制，究其原因是刑法仅被古代君主当作维系统治的工具，未如现代法治社会这般被赋予限制国家惩罚权力和保护公民合法权益的基本精神。即便如此，慎刑思想在观念层面仍然对约束古代严苛的专制统治发挥了积极作用。慎刑思想与“民惟邦本，本固邦宁”（《尚书·五子之歌》）的民本思想，都是由“敬天保民”延伸而成的。对于专制君主而言，若想实现兵强国富，就必须善待民众，得到民众拥护，让民众能够安心从事生产，不能在刑狱之事上激化社会矛盾。而且，由作为刑法理念的“慎刑”可以发现，朝代的盛衰治乱和君主的治国成效，与对“慎刑”的贯彻程度密切相关，这对后世朝代和君主必然会产生示范或警示作用。

对于施政官吏而言，慎刑思想同样可以发挥有力的内心约束作用。一方面，通过考察对儒家典籍的掌握而简拔的官吏，在很大程度上会自觉或不自觉地“法中求仁”。另一方面，“执法官吏个人的福报观念对于司法的影响关系甚大”，“古人认为灾异不是自生的自然现象，而是神灵对于人类行为不悦的反应。……冤枉不平之狱，其怨毒之气可以上连云霄，激起神的愤怒”。(34)瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：商务印书馆2010 年版，第297、292 页。所以，作为司法伦理的“慎刑”，为古代官吏“法中行善”以求善报提供了指引。

3.慎刑思想是推动传统法制繁荣的重要动力

“在人类历史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性……它们实际乃为一个独特民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向……乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”(35)弗里德尼希· 卡尔· 冯· 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001 年版，第7 页。一国法律制度能否得到民众普遍的内心认同并取得良好的实践效果，是其指导思想是否符合本国文化土壤与历史传统的检验标准。“思想是行为的先导，思想也是制度与法律的文化基础。”(36)张晋藩：《中国古代监察思想、制度与法律论纲——历史经验的总结》，《环球法律评论》2017 年第2 期。一种法律思想能否为法律制度的构建与运行提供源源不断的精神动力，是判断其理论价值和实践意义的基本标尺。慎刑思想对于推动我国古代法制繁荣的意义在于，它将儒家的仁爱观具化为一系列恤刑悯囚制度；根据社会总体形势和罪犯不同情况，为实现“中罚”效果，将区别对待的立场发展为一系列犯罪认定与刑罚裁量制度；为实现“认真对待刑狱之事”，通过案件审理机制的设计和司法伦理道德的内化来促进对裁判过程的敬畏、审慎、严格。慎刑思想的多维历史演绎，展现了其植根于我国历史文化传统的品质，以及内容的丰富性与延展性，从多个层面推动了我国传统法制的精细化、合理化和人道化。

三、慎刑思想与域外谦抑理念的比较考察

虽然慎刑思想在我国古代社会占据主流法律思想之地位，但是伴随传统中华法系的崩溃解体，慎刑思想的往昔“荣光”已不复存在，甚至在当下仅被作为域外谦抑理念的本土“注脚”。这种认识不仅在结论上难以经受诘问，而且其生成的背景也发人深省。

（一）比较考察的问题背景与相关争议

现代法治的基本面貌是伴随着西方社会现代化进程塑造的，对照我国社会晚近二百年历经的曲折动荡，便很容易在“西方法律理想图景”面前失去重拾和发掘传统思想的动机与勇气。换个角度来看，引进和移植在很大程度上也是一种开拓，而且实际操作起来似乎“事半功倍”，所以结合社会现实情况对自有传统资源进行创造性转化，在当下更是一种艰难创新。但这仍然是有必要的，因为在未曾断绝的文明之中，民众对法律的内心认同和普遍遵守，需要依托与之契合的价值内核和表达方式。更何况西方文明在治理和传播过程中展露的危机，也使我们不得不面对所谓“普世价值”被逐渐祛魅的现实。在这种情况下，如果继续轻视自身的内生力量，长此以往便难以支撑起中国法治的主体性思考。

慎刑思想沦为谦抑理念本土“注脚”的处境，正是基于上述问题背景的一个典型表现。谦抑理念又被称为刑法的谦抑性，在当下已然成为指导我国刑事法治的重要原则。这在很大程度上是因为，谦抑理念源于域外法治发达国家，相对于我们这个传统深厚的古老国度看起来具有天然优越性，而且这种优越性恰好又落在“重刑主义”这一痛点之上，因而得到了普遍认同与接受，成为审视刑法立法活动、刑事司法实践以及刑法理论研究的重要标尺。与此同时，为了使谦抑理念在我国能够顺利“落地”，出现了从传统法律文化中找寻对应思想渊源的理论尝试。由于慎刑思想“用刑审慎矜恤”的含义与谦抑理念要求刑法“谦让且抑制”的含义相近，所以出现了诸多将前者作为后者的古代渊源或者本土萌芽的说法。

例如，有的论者认为谦抑理念在我国古代虽然没有被明确提出，但蕴含着慎刑、恤刑思想，(37)参见王明星：《刑法谦抑精神研究》，北京：中国人民公安大学出版社2005 年版，第16—17 页。是其在我国封建时代的体现；(38)参见熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，北京：群众出版社2007 年版，第8—9 页。儒家“明德慎罚”“哀矜折狱”“省刑恤杀”的主张，体现了刑罚谦抑的精神；(39)参见韩春光：《中国传统的“慎刑”思想及其现代价值》，《当代法学》2002 年第4 期。慎刑思想倡导刑法的紧缩与清简，刑罚的慎用与节制，与近现代意义上的刑法谦抑精神有相通之处；(40)参见吕丽：《中国传统慎刑观对“制刑之义”的阐释》，《法制与社会发展》2012 年第6 期。更有甚者认为，中国古代法的“刑”与今日“刑法之刑”虽有诸多不同，但古人“慎刑恤刑”的原则与今天刑法的谦抑原则是相同的。(41)参见齐延平、孟雯：《中国法文化传统与现代法治》，《法学杂志》2012 年第8 期。除此之外，最早提炼概括出谦抑理念的日本刑法学界也存在着类似说法：关于谦抑理念起源的“古代中国法”说，便是指我国古代的慎刑、恤刑思想，即“谦抑主义在根本上是可从中国的尚书舜典中看到的东洋刑法思想的无意识表现”。(42)刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第22 卷），北京：北京大学出版社2008 年版，第289 页。这些说法其实都是作为多数观点的“相通论”的表现，即认为二者的核心含义并不违和，在历史源流上存在传承。与此同时，还有作为少数观点的“区别论”，认为“慎刑”的意义在于维护统治阶级的统治秩序，二者的出发点、理论根据和作用不同，把刑法谦抑的萌芽追溯到古代的观点并不可取。(43)参见吴富丽：《刑法谦抑实现论纲》，北京：中国人民公安大学出版社2011 年版，第1—2 页。

笔者认为，以上两种立场各自的问题在于，“相通论”仅看到“慎刑”与“谦抑”之间的相同或类似之处，忽视了二者精神、内涵和功能的差异，而“区别论”虽然主张二者并非同一事物，却也否定了继承发扬慎刑思想的价值。对“谦抑”的拔高与对“慎刑”的矮化，反映出二者在内涵上的纠缠与定位上的分歧。

（二）谦抑理念的内在意蕴与现实窘境

关于谦抑理念的具体内涵，日本学者平野龙一以“补充性”“不完整性”和“宽容性”作出过经典概括：其一，刑法在其他手段不能或不足以充分保护法益的情况下才能介入；其二，刑法在调控范围上仅需处罚对值得保护的法益造成重大侵害的行为；其三，在已经实施犯罪的情况下，如果用刑对于实现刑法目的并非必需就应不作处罚。日本在“二战”之后，提升了对“谦抑”的重视程度，体现于“刑法机能的理性认识”和“犯罪论体系的理论建构”两个方面。(44)参见刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》，第297—298 页。谦抑理念传入我国之后，以张明楷教授的表述最具影响： “凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”(45)参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究（中南政法学院学报）》1995 年第4 期。在得到广泛认可的情况下，作为引进产物的“谦抑”被视为当代中国刑事法治应当坚持的品质。由于谦抑理念在域外主要以“除罪化”“非刑罚化”“轻刑化”潮流发挥现实作用，所以为了贯彻谦抑理念，我国也出现了跟随上述潮流的主张。此外，随着经济水平提升和社会形势变化，我国刑法立法呈现持续活跃态势，围绕新发频发的严重危害行为，时常引起应否予以入刑的探讨，此时立足谦抑理念的论证就成为了反对入刑者重要的理论支撑。以上两种尝试的共同指向，在于努力为我国刑法塑造“克制”的形象，改善深厚的重刑传统，以避免刑法过度干涉社会生活和公民自由而影响社会活力。这些尝试的出发点是值得肯定的，但却不能掩盖其面临的诘难。

首先，谦抑理念在理论层面似是而非。“如果抽象地从宏观上讨论刑法的谦抑性, 恐怕没有人会对此表示反对。”(46)张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014 年第9 期。在理论层面提倡和贯彻谦抑理念的典型逻辑，是认为运用非刑事手段就可以对某种危害现象实现妥善处理，继而以谦抑理念为支撑得出刑法缺乏介入的必要性这一结论。但问题在于，其他手段是否存在“现成的”解决方案，以及在“现实”中究竟能否实现妥善处理，是超越了刑法理论研究层面的。在赞成入刑论者看来，主张采取严厉打击的立场是“不谦抑”的；但在反对入刑论者眼中，赞成入刑论者却也成为不够“谦抑”的被批判的对象。所以，没有提供切实可行的解决方案，仅在理论层面假设非刑法手段或轻缓处罚是有效的，那么得出刑法（严厉打击）缺乏介入必要性的结论就是必然的。正如有论者所言，“一旦被贴上‘不谦抑’的标签，往往就会陷于无从辩解的尴尬境地”。(47)简爱：《一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用》，《法制与社会发展》2017 年第3 期。

其次，谦抑理念在实践层面难以贯彻。“在中国历史传统中，‘政府’历来是广义的，承担着无限责任。党的机关、人大机关、行政机关、政协机关以及法院和检察院，在广大群众眼里都是政府。”(48)《构建党统一领导的反腐败体制 提高执政能力 完善治理体系》，《人民日报》2017 年3 月6 日。这种历史传统的存在，意味着“广义政府”在面对民众犯罪治理吁求的时候必须作出反应。在这种情况下，作为“广义政府”分支的立法机关和司法机关，如果对待犯罪治理过于克制，就很可能会面临“不作为”的质疑。所以，在民众对政府提出的硬性治理要求面前，作为软性引导的谦抑理念并不具有充分的说服力和吸引力。它既不能全面深入立法者和司法者的内心深处，也不符合我国民众对于“广义政府”及其“无限责任”的一般性认识。(49)实际上，这种认识不仅符合民众的认知，也符合党和政府对于自身定位的认识。所以，认为将刑法作为“社会管理法”是“不谦抑”的表现，并没有认识到拥有“无限责任”的“广义政府”各分支，其实都在发挥着管理社会的作用，只不过分工不同而已。关于刑法作为“社会管理法”是“不谦抑”的论述，具体可参见刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，《环球法律评论》2012 年第2 期。因此也就不难理解，现实中出现了诸多背离谦抑理念的立法成果和司法实践。

基于上述分析，本文认为谦抑理念虽然对于改善我国刑法的重刑传统和干涉倾向具有一定的作用，但也存在着内容比较抽象，难以契合我国历史传统和文化认同的短板。过度强调谦抑性的法治意义，以居高临下的姿态来看待民众朴素的正义感，一旦出现政府或民众的认知与之不符便遗憾摇头甚至痛心疾首，只能说是一种法律精英主义意识作祟下的“自我感动”。

（三）慎刑思想的认知超越与应然定位

坚持中国特色社会主义法治道路，对中华优秀传统法律文化和国外法治有益成果要“两手抓，两手都要硬”。正确处理二者之间的关系，既需要防止过度解读或拔高前者，也需要避免片面理解或矮化后者。所以，在系统阐释慎刑思想历史演绎及其价值的基础上，只有理性看待谦抑理念的内涵、价值及其局限，明确各自的价值定位和作用范围，厘清二者之间的差异，才能超越将本国历史传统附会于域外引进思想的狭隘认知，才能为慎刑思想在当代中国的“涅槃重生”和“发扬光大”扫除观念障碍。

其一，从渊源层面来看，“慎刑”与“谦抑”之间并不存在历史联系。考虑到中日法律文化交流在不同时期的“攻守之势”，慎刑思想自近代之后基本上不可能再对外产生影响。日本虽然是我国传统法律文化的“输出国”，但其自明治维新后全面转向学习西方法治思想，随后成为我国法律走向近代化的“启蒙者”。(50)参见张中秋：《继受与变通：中日法律文化交流考察》，《法制与社会发展》2003 年第2 期。正如有论者所言，谦抑理念是“近代欧洲启蒙思想的产物”，(51)参见徐卫东、西原春夫、关哲夫等：《刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛》，《当代法学》2007 年第1 期。而且在“二战”后是朝着德国辅助原则发展的。(52)参见王世洲：《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》，《河北法学》2008 年第10 期。

其二，从内涵层面来看，二者虽有部分相似之处，但“慎刑”更具辩证性。首先，就用刑立场而言，“谦抑”主张尽量实现“去刑”和“轻刑”，而“慎刑”不仅包括“轻刑”“宽刑”，也包括合理的重刑；(53)参见孙光妍、隋丽丽：《“慎刑”新释》，《北方论丛》2008 年第6 期。其次，“慎刑”的“轻重”主张，是立足社会实际情况来区别对待的，但“谦抑”并不包含这种认识；最后，对于刑法与其他手段之间的关系，“谦抑”表现出“非此即彼”的割裂态度，即主张其他治理手段如果能够胜任，就不应运用刑法，而“慎刑”更倾向于“协同运用”其他手段，即在用刑时中注重教化，在教化时以刑法为保障。

其三，从价值层面来看，二者既有重合之处也有各自追求。二者的重合之处在于都表现出对“宽容”“人道”的认同。“谦抑”因反对刑法过度干涉和尽量以其他手段代替刑法而表现出对“自由”和“效率”的追求，但并不蕴含对“公正”的追求。(54)现代西方刑法对于“公正”的追求，更多是由“平等适用原则”和“罪刑均衡原则”承载的。与之相比，“慎刑”中的“敬慎庶狱”“不冤不纵”“世重世轻”，则把“公正”尤其是“实质公正”摆在突出位置，而且其内蕴的中庸之道也透露出对“和谐”的追求。

其四，从功能层面来看，“慎刑”更为丰富和全面。谦抑理念的指导意义，主要围绕刑法的制定和运用而展开。但从慎刑思想的历史演绎来看，它不仅可以指导制刑用刑，而且对“审理机制”和“用刑之人”也提出了一系列要求。

由上可见，“慎刑”和“谦抑”虽然都有倡导人道、宽容、轻缓的内容，以及抑制国家动用刑罚的意味，但近代以后中华法系的境遇和日本法律的转向表明，“谦抑”的提出与近代欧洲刑法抵制恣意性和干涉性的倾向是一脉相承的，它并非慎刑思想在近代日本“出口转内销”的产物。如果仅将“慎刑”作为“谦抑”的本土“注脚”，不仅忽略了中日法律文化交流在不同历史时期的“攻守之势”，也掩盖了谦抑理念的本土适应性与可借鉴程度。谦抑理念虽然在“重刑主义”面前更具针对性，但它未能顾及对社会情势的考虑，而且在刑法与其他手段的选择判断中，只是秉持了一种比较单纯的“效用比较”的功利主义立场，因而导致其呈现一定的机械性和片面性。伴随经济发展和科技进步，新生或高发的新型犯罪、热点犯罪层出不穷，坚持将谦抑理念作为刑事治理的优先指导理念，看似紧跟先进潮流，却未必紧密贴合本国的文化土壤和现实需求。正如孙国祥教授所言，它并不能承担引领我国刑法现代化的重任，更不能成为评判刑事立法和司法的最高价值。(55)参见孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，《法学家》2019 年第6 期。慎刑思想在起源上是本土内生的，在内涵上注重结合社会现实情况，主张轻刑与重刑之间、刑罚与其他手段之间协同运用，在不轻视“形式公正”的同时追求“实质公正”，而且涉及刑法的制度、体制和伦理等多个层面。慎刑思想不仅具备不同于谦抑理念的独特性，而且其精神和立场更具辩证性和多样性。所以，慎刑思想的正确定位应当是一种有别于域外谦抑理念的，契合本土文化且拥有丰富历史实践的，对于我国刑事法治具有全局性指导意义的优秀传统法律思想。

四、慎刑思想的当代提倡与传承转化

党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，再次着重强调“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”。当代中国法律体系和法学理论，有相当多的成分是由域外移植、借鉴而来的，但中外历史发展差距在观念层面凸显的“先进性”，并不等同于实践层面的“合理性”。中华法系作为一种民族文化的积淀，如同基因那样，无声无息地深植在今天的社会生活中。(56)参见郝铁川：《中华法系的创造性转化》，《东方法学》2022 年第1 期。慎刑思想在当代可能产生的贡献，绝不止于历史叙事价值。一方面，它以“认真、审慎、敬畏对待刑狱之事”作为核心要义，以实现“契合社会形势的适当处罚”作为现实追求，通过一系列理念、原则、机制和伦理来践行德法合治，可以有效助力“良法善治”的实现。另一方面，它的理论叙述方式与我国历史传统和民众文化观念相契合，这对于改善当前过度依赖外国理论的现状，启迪我国刑法理论本土意识的“觉醒”，塑造“自生的”而非“译制的”思维逻辑和表达方式来支撑、解释我国刑事法律制度的生成与运行，同样具有积极作用。

（一）倡导慎刑思想有助于消弭不同刑法观之间的分歧

刑法观念即刑法观，是指刑法介入社会生活的总体立场和根本看法。对于我国应采取何种刑法观，目前存在积极刑法观与消极刑法观两种立场。在当下提倡慎刑思想，有助于消弭两种观念之间的分歧，通过塑造“谨慎刑法观”来凝聚刑法观念的共识。积极刑法观认为，要通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要，并以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。(57)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，《政法论坛》2019 年第1 期。消极刑法观认为，积极刑法观不符合刑法谦抑性原则，批评近些年频繁的刑事立法活动扩大了犯罪圈，消解了刑法的安定性、稳定性，存在过度干涉社会生活的倾向，所以要尽可能缩小刑法的处罚范围。(58)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020 年第5 期。

两种观念的并存与对立，体现了刑法适应社会形势与坚守传统理念之间的张力。一方面，一定时期内的社会环境，存在着与之对应的犯罪现象，我国当前新生高发的犯罪层出不穷，为了保证刑法有效应对中国当下的社会情势，回应民众的犯罪治理需求，就需要刑法拓展介入社会生活的范围，增强打击犯罪的力度。另一方面，刑法在现代法治社会被定位为一种必要的“恶害”，惩治犯罪乃是“以恶制恶”，如果不能将刑法限制在适当的作用范围内，就会造成国家权力过度扩张和公民权利的过度限缩，违背现代法治“限制公权力，保障公民人权”的基本意蕴。实际上，两种刑法观都是西方社会在不同时期形成的刑法观念，消极刑法观伴随着现代化进程，而积极刑法观则与“后现代社会是风险社会”的论断密切相关。我国作为后发国家，由于面临传统、现代与后现代特征三重叠加的局面，所以对“积极”抑或“消极”难以完全作出“泾渭分明”的取舍。

归根结底，秉持怎样的刑法观并不在于跟随哪种域外潮流，而是在于能否适应本国的国情和观念。积极刑法观并不排斥谦抑理念，消极刑法观也不主张放纵犯罪。两种刑法观共同体现了慎刑思想中的“世轻世重”，“公约数”在于“准确”发挥刑法的社会功能，而“准确”的前提恰恰在于“谨慎”把握犯罪的具体情势和治理需求。所以，不如通过确立“谨慎刑法观”来跳脱出这种争论，将慎刑思想中的“世轻世重”进一步深化为“事轻事重”，即以个别化、类型化的视角来确立刑法对待不同种类犯罪的立场，并以谨慎、务实、具体的态度来讨论刑法介入社会生活的广度和深度，避免陷入不同刑法观之间的宏观争论之中。

（二）倡导慎刑思想有助于确立刑法与道德的本土认识

对于刑法与道德伦理之间的关系，不必如西方法律理论那样视道德如“洪水猛兽”，而是要以道德伦理来约束法律的制定和运行，要以实现教化来控制国家刑罚权的启动。“刑法的正当性判断，应建立社会伦理道德基础之上。”(59)时延安：《刑法的伦理道德基础》，《中国刑事法杂志》2019 年第3 期。西方国家大都把道德教化的事务交给教会，所谓“上帝的事归上帝，凯撒的事归凯撒”。(60)郝铁川：《中华法系的创造性转化》，《东方法学》2022 年第1 期。法学在欧洲中世纪只能作为神学的分支，而西方法律的现代化进程，正是由摆脱神学桎梏而开始的。我国自古以来都一直保持着世俗社会的“底色”，道德教化的施展与社会治理的评价密切相关。慎刑思想之所以成为我国古代的主流法律思想，在很大程度上有赖于儒家思想的主流思想地位，即法律要反映和服务于“礼”和“仁”的实现。道德伦理的内容虽然具有一定的模糊性，直接运用刑法规制违反道德伦理的行为并不妥当，但不应因此弱化道德伦理对刑法的控制作用。“刑事立法首先要遵循规范伦理，要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约。这是刑法成为良法的基本前提。”(61)孙万怀：《刑法修正的道德诉求》，《东方法学》2021 年第1 期。此外，近些年发生的陆勇代购印度仿制药被判销售假药案、王立军无证收购玉米被判非法经营案、赵春华摆射击摊被判非法持枪案等刑事案件，之所以引发了广泛关注和巨大争议，主要原因便在于法官的专业判断与民众的道德直觉出现了脱节。一旦社会公众不认同裁判结果，法律和司法机关的公信力和权威必然受到影响。 “为什么中华文明能经受住各种冲击而坚守根基？其中的原因很多，但很重要的一条是法治和德治相结合的中国政治文化基因。”(62)徐显明：《坚持依法治国和以德治国相结合——学习习近平总书记关于法治与德治关系的重要论述》，《求是》2017 年第6 期。在分工日益精细、管理日益专业的今天，为了切实推进依法治国与以德治国相结合，保证刑事立法、司法的合情理性，有必要在慎刑思想的指引下重新审视刑法与道德之间的关系。

（三）倡导慎刑思想有助于推动刑法参与社会协同治理

关于刑法与其他社会治理手段之间的关系，不必过分强调二者的先后次序，而是要注重考察如何协同发挥各自作用。谦抑理念强调的“先后次序”是一种历时性视角，意味着“非此即彼”，即只有运用其他治理手段处理无效或不足以处理的情况下才能启动刑法。如果仅从刑法自身的视角来考察社会治理问题，没有同时关注其他治理手段在现实中是否可以、是否足以解决社会问题，那么基于不同的考虑，便可分别得出刑法“可用”或“不可用”的结论。慎刑思想内蕴的“协同治理”是一种共时性视角，意味着“各显所长”，即在处理社会问题的过程中，需要刑法和其他手段共同且适当发挥各自作用。“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”（《四库全书总目提要·政书类·法令之属按语》） “慎刑”代表了儒家思想对（刑）法的认识和态度，其终极追求是“礼”和“仁”。而“礼”和“仁”的贯彻推行不仅依靠惩罚，更要借助教化。所以，“慎刑”之“慎”在为制刑用刑提出总体要求的同时，也为教化手段的协同运用留出了“余地”。如果说世事变化应该对刑罚轻重产生影响（即刑罚世轻世重），那么社会、个人的情况差异同样也会影响惩罚与教化之间的“此消彼长”。这种“此消彼长”所追求的，就是以二者之间的动态平衡实现“礼”“仁”外部效应的最大化。

及至当代，“无限责任”的“广义政府”依托于“人民当家作主”，服务于“为人民服务”。(63)《宪法》第27 条第2 款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这就要求党和政府需要尊重人民的主体地位，以切实的态度解决群众关心的问题。与此同时，作为党和国家防治严重治安违法行为和犯罪活动的基本方针，“社会治安综合治理”正是建立在对犯罪原因复杂性的科学认识之上，强调协同运用各种社会治理手段，努力取得“标本兼治”的效果。所以，在剔除专制因素之后，慎刑思想内蕴的“以民为本”和“协同治理”，与“以人民为中心”的立场和“综合治理”方针高度契合，具有强大的生命力和积极的传承价值。

（四）倡导慎刑思想有助于强化制度和理论的本土表达

为拓展我国的刑事法律制度及其理论，不应只注重借鉴域外，还需要寻求符合历史传统和文化观念的本土思想作为支撑。在理论层面，“本土智识”的“描述功能”“操控功能”和“正当性赋予功能”，使其成为中国特色刑法学知识体系的“可用”甚或“必用”资源。(64)参见马荣春：《中国特色刑法学知识体系的建构机理》，《山东警察学院学报》2019 年第1 期。在制度层面，建设适用于我国实际的法律体系，不能只依赖西方的个人权利逻辑，还需要立足对历史的清醒认识，同时考虑到中国自己的道德准则和现代革命传统的适用，并采用中国长期以来的实用性思维。(65)参见黄宗智：《中西法律如何融合？道德、权利与实用》，《中外法学》2010 年第5 期。慎刑思想在古代推动了传统法制的繁荣，在当下也可以支撑现行制度、诠释刑法理论和推动法治创新，从而提升制度和理论的可理解性和可接受性，助力“中国话语”构建和发声。例如，现代刑事法律中的罪责刑相适应原则、疑罪从无原则、教育刑、非监禁刑以及程序保障等内容，不仅可以通过域外理论予以诠释，也可以借助慎刑思想的“中刑”“恤刑”“宁失不经”“寓教于罚”“复奏”“录囚”“三刺”等相关内容。又如，我国当前大力推进社会主义核心价值观入法入规、认罪认罚从宽、少捕慎诉慎押等富于“中国特色”的法治创新举措，更要立足慎刑思想等本土资源。再如，以往的死刑改革因注重借用西方人权话语，出现了与民众观念相背离的现象，对此可以运用“慎杀”“人命关天”“好生之德”等传统观念予以疏导。

（五）倡导慎刑思想有助于深化司法人员伦理建设

“小大之狱，虽不能察，必以情”，是实现“忠之属也，可以一战” （《左传·庄公十年》）的必要条件。中国人民自古以来都把统治者能否正确适用刑罚看成国家强弱盛衰，社会治乱以及政治修明与否的重要标志。(66)参见周密：《中国刑法史》，北京：群众出版社1985 年版，第247—248 页。“道德的基础是人类精神的自律”，(67)《马克思恩格斯全集》（第1 卷），北京：人民出版社1995 年版，第119 页。而自律是他律的基础和保证。“法是他律，德是自律，需要二者并用。”(68)习近平：《严格执法，公正司法》，载《十八大以来重要文献选编》（上），北京：中央文献出版社2014 年版，第722 页。“徒法不足以自行” （《孟子·离娄上》），法律并不会自动实施，而是依赖于人的执行，即法律的落实有赖于执行者的思想和行为。所以，拥有良好道德修养的法律专业人员，是由“良法”实现“善治”的“纽带”。也就是说，要通过道德伦理来约束司法人员，再通过受约束的司法人员来正确实施法律，最终通过法律的正确实施实现良好治理。

作为司法伦理的“慎刑”，对于当前推进司法伦理建设仍然具有重要的启示价值。一方面，它有助于引导司法工作人员“行为世范”。司法工作人员是否拥有良好的道德修养，能否模范遵守法律规定，是司法公信力的重要保证。“慎刑”在古代是施行“仁政”的内在要求，“仁政”是“仁爱之心”的外化，是否拥有“仁爱之心”是君子与小人的本质区别，君子则是人们自古至今追求的理想人格目标。“君子喻于义，小人喻于利。”（《论语·里仁》） “君子周而不比，小人比而不周。” （《论语·为政》）所以，只有品德修养高尚之人才能怀“仁爱之心”，行“仁义之举”，获“君子之名”；对于为官者而言，就表现为践行“慎刑”和实施“仁政”。另一方面，它有助于引导司法工作人员以正确的心态和操守处理案件。在司法伦理层面倡导慎刑思想，最重要的就是要求司法专业人员以认真、审慎、敬畏的态度对待刑事案件，正如《慎刑箴》所提出的，践行“慎刑”需要秉持“公清”“明察”“仁恕”“平允”四德，只有司法工作人员保持维护公平正义的动力和积极性，才能最终实现对案件的公正处理。

结 语

习近平总书记指出： “要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”(69)习近平：《在十八届四中全会第二次全体会议上的讲话》，载中共中央文献研究室编《习近平关于全面依法治国论述摘编》，北京：中央文献出版社2015 年版，第32 页。慎刑思想深厚的理论内涵与丰富的历史实践，展现了其作为中华传统优秀法律文化的“风采”，但其在古今流变中的悬殊境遇，也可谓中华传统文化兴衰变迁的“缩影”。阐释西周“慎刑”的思想渊源、古代实践及历史贡献，是在当代传承慎刑思想的前提；破除将“慎刑”附会于“谦抑”的狭隘认知，则是推动慎刑思想“创造性转化”的关键。立足以上两种认识，本文对慎刑思想在当代值得提倡和深化的“亮点”进行了探讨，并以此来揭示其对推动良法善治和启发本土话语的积极作用。中华法系给我们留下了伟大而不朽的纪念碑，它凝聚着先辈探索、试验、抉择法律生活秩序的经验与智慧。传统是先辈创造的结果，也是后辈继续创造的起点，它为我们提供许许多多潜在的可能性，期待着我们对它的发声。(70)参见赵明：《中华法系的百年历史叙事》，《法学研究》2022 年第1 期。善待中华传统优秀法律文化，不仅需要观念和知识的继受，更需要在“治理现代化”的时代命题中展现其思想的力量。这不仅是中国历史学人的重要任务，更应成为中国法律学人自觉肩负的光荣使命。