论监察证据与刑事证据的衔接
——深入解析《监察法》第33条

余鹏文

(中国政法大学，北京 100088)

一、问题的提出：证据制度的衔接难题

2016年12月，十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，授权在三省市设立各级监察委员会，行使国家监察职能。在总结一年多的改革经验的基础上，党的十九大明确指出：“制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代‘两规’措施”。根据党的十九大精神，为加强党对反腐败工作的集中统一领导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)于2018年3月正式颁布。伴随着《监察法》的正式通过，我国刑事案件的处理流程呈现为二元化模式，即在一般刑事案件中采取的是“侦查—公诉—审判”模式，而在监察机关管辖的职务犯罪案件中则采取“调查—公诉—审判”模式[1]。在这种二元化的调查模式下，与刑事侦查程序依据的法律规范不同，监察调查程序必须依据《监察法》及相关规定进行，而不直接适用《刑事诉讼法》及其司法解释等规定，因而在程序层面上监察调查与刑事侦查是二元独立的[2]。2018年修正的《刑事诉讼法》第108条也明确规定，将“侦查”的含义修改为“公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”，以此来区别于监察“调查”之内涵。

我国监察立法体制是以职务违法、职务犯罪二元论为基础，以职务违法行为严重程度和违反法律法规性质为依据，形成了职务违法和职务犯罪的区分。其中，若公职人员触犯刑法有关规定，实施贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守和浪费国家资财等行为，应当追究刑事责任的，根据《监察法》第45条的规定，应当制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。这就涉及到在办理职权犯罪案件时如何在《刑事诉讼法》和《监察法》之间进行调和与衔接，尤其关键的是在证据层面上的衔接。对此，《监察法》第33条规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。该条文主要规定关于监察机关所收集的证据的法律效力、取证的要求和标准以及非法证据排除规则的规定，通过赋予监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的法律效力，来实现刑诉法与监察法之间的衔接[3]。但是，由于监察法属于综合性法律，条文有限，对于监察调查程序中的证据衔接问题规定得较为概括，导致学界和实务界对《监察法》第33条的内涵存在不同的理解。比如《监察法》第33条第1款中“可以作为证据使用”应当如何解释，监察证据种类范围如何界定，监察机关立案前通过初步核实线索材料收集的证据能否作为刑事证据使用，监察证据的取证规范如何与“刑事审判关于证据的要求和标准”达成一致，上述问题是两法衔接的关键所在，但无论是立法还是司法机关均未予以明确规定和答复。基于此，笔者拟通过逐款分析《监察法》第33条的规定，并结合《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《监察法实施条例》)来厘清监察证据与刑事证据的关系，从而实现两法之间的有效衔接。

二、作为刑事证据使用的监察证据：第33条第1款

根据《监察法》释义，第33条第1款主要是关于监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用的规定，即赋予监察证据进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续[4]。对于该款的理解，有论者认为，第1款只是一种注意规定，发挥提示司法人员的作用，即明确监察机关已经成为法定的职务犯罪调查主体，依法在职权范围内收集的相关证据材料，可以作为刑事证据直接使用[5]。事实上，在监察体制改革之前，纪委和行政监察机关合署办公，收集的证据材料主要是通过行政证据形式转化为刑事证据，从而顺利进入刑事诉讼当中[6]。对于实物证据，2012年《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。而对于言词证据，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集”。但是，在监察体制改革后，检察机关反贪反渎等部门与行政监察机关合并成国家监察机关，在法律定位上是政治机关而非行政机关，无法再将其收集的证据视为行政证据来进行证据转化，因而产生监察证据如何转化的新问题。针对此问题，《监察法》在原有《刑诉法》第52条规定的基础上，不仅赋予了实物证据刑事诉讼准入资格，还创造性地赋予了部分言词证据直接进入刑事诉讼的资格，在两法证据衔接上更进一步[7]。需要指出的是，《监察法》第33条第1款仅仅是免除侦查机关的重新取证义务，并不意味着监察证据就具备证据能力。监察证据是否具有证据能力，从而作为定案根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定由检察、审判机关进行审查判断[8]。《监察法实施条例》第59条第3款对此明确规定，“监察机关依照监察法和本条例规定收集的证据材料，经审查符合法定要求的，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。

(一)监察证据种类范围之界定

《监察法》第33条第1款的前半部分列举了监察证据的种类，即“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料”。通过与《刑事诉讼法》第50条规定的八种证据形式相比，《监察法》并未将勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、鉴定意见和被害人陈述明确纳入监察证据的法定范围。对于上述三种形式的证据能否在刑事诉讼中使用，则取决于对第33条第1款中“等”字的理解。一般来说，“等”的含义主要分为两种：一是等内等，即对前文列举项煞尾，不再加入其它内容；二是等外等，是指列举未尽[9]。对于监察证据种类范围的界定，有学者认为，之所以监察法缺乏对“被害人陈述”的规定，主要是考虑到职务犯罪案件一般涉及侵害国家利益，属于无具体被害人的犯罪，在客观上不需要“被害人陈述”这一证据类型。并且，由于职务犯罪案件的办理常常遵循“由人到事”的思路，用于查找犯罪嫌疑人的“辨认、侦查实验笔录”在司法实践中不太可能会出现，因此在立法上也予以排除[10]。也有论者对此提出反对意见，认为职务犯罪尤其是贪污贿赂犯罪虽然属于无被害人的犯罪，但并非绝对不存在被害人，比如渎职犯罪案件可能造成国家和人民重大利益损失，则此时存在被害人。此外，《监察法》第26条、27条和第41条已经明确规定监察机关有权采取勘验检查、查封扣押、鉴定等调查措施，在此过程中自然会形成鉴定意见和勘验检查笔录[11]。笔者较为赞同后者的观点，对于第1款中“等”字应当理解为“等外等”，即监察机关依法收集的六种证据之外的其他证据材料，也可以在刑事诉讼中作为证据使用。主要理由如下：

一是从监察调查的权力属性来看，按照目前学界的主流观点，监察调查的法律性质主要取决于案件性质，而针对职务犯罪的调查类似于刑事侦查，通过调查活动收集的证据材料自然能够作为刑事证据使用[12]。二是从监察体制改革的重要意义来看，高效反腐是全面深化监察体制改革、全面依法治国、全面从严治党的重要目标，要求监察机关及时查办腐败案件，迅速果断查明案情、收集证据，确保办案质量高，追求法律效果与政治效果和社会效果的有机统一[13]。对此，若将上述三类证据排除在监察证据范围之外，则需要检察机关在审查起诉阶段，依据《刑诉法》第170条的规定通过自行补充侦查来重新取证，导致检察机关的工作效率降低，与监察体制改革追求的目标背道而驰。三是从两法衔接的角度来看，监察证据的法定形式与刑事证据尽可能吻合，可以确保尽可能多的监察证据进入刑事诉讼，符合“宽进严出”的刑事证据要求，有利于监察机关办案程序公开化、透明化，同时也能体现监察证据体系与刑事证据体系的一致性、连贯性。

对此，2021年5月《监察法实施条例(征求意见稿)》第60条基本上参照《刑事诉讼法》第50条的规定，首次明确规定九种监察证据种类，其中第九项规定“其他可以用于证明案件事实的材料”。笔者认为，根据《全国人大代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，监察法规在效力层级上是低于宪法和基本法的，相应地在内容上不得与宪法、刑事诉讼法和监察法相抵触。《刑事诉讼法》第50条规定八种证据种类，而《监察法》第33条也未突破证据种类的限制范围，因而《监察法实施条例》应当删除不属于原有八种证据种类的第九项规定。在《监察法实施条例(征求意见稿)》公开征求意见期间，笔者就监察证据的范围专门提出删除第九项规定的建议，最终2021年9月正式发布的《监察法实施条例》第59条明确吸收此项意见，将原有的兜底条款删除，与《刑事诉讼法》相衔接。

此外，由于《刑诉法》第50条并未规定“被调查人陈述、供述和辩解”，而是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，因而有学者认为《监察法》第33条第1款已经通过授权性规范突破了刑事法定证据种类的限制，被调查人供述和辩解已经获得进入刑事诉讼的资格，可以作为刑事证据来使用[14]。笔者赞同这一观点，因为与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解相比，被调查人供述和辩解仅在表达主体、所处阶段等形式要件上存在差异，但适用的取证程序和强制程度都保持一致，在本质上源于同一类证据形式，因而建议《刑事诉讼法》第50条第5项增加相应的“被调查人供述和辩解”，在证据种类范围上与监察法规定协调一致。

(二)监察立案前取得证据之使用

根据《监察法》第39条第1款规定，“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续”，在立案后监察机关才能采取相应的监察调查措施，其所收集到的证据可以适用第33条第1款的规定，进入刑事诉讼程序当中。但是，在监察立案前，监察机关通过初步核实方式处置问题线索所获得的证据是否同样适用第33条第1款的规定，则在学界和实务界中引发热议。有论者认为，初核阶段获得的证据能否具有刑事证据资格主要集中于言词证据，直接移送的言词证据应当以涉嫌职务犯罪的正式立案为界限，才能确保言词证据经得起审查起诉与审判程序的检验[15]。对于立案前获取的言词证据，监察机关在发现刑事犯罪并决定立案后，由审查调查部门进行重新取证，才可以在刑事诉讼当中使用[16]。但有的学者认为，证据能否准入刑事诉讼主要是判断其是否具有关联性和可靠性，与所处诉讼阶段并无必然关联，而从诉讼效率的角度来看，以立案程序来限制监察调查活动并无实际必要[17]。也有学者认为，基于监察程序公开化，维持监察机关违纪、违法、犯罪处置程序的同一性以及保障被调查人刑事辩护的有效性的考虑，在谈话函询、初步核实过程中所收集的证据材料均应当随案移送[18]。还有论者认为，尽管立案前的取证从制定法的角度来看属于违法行为，但考虑到职务犯罪案件中对言词证据的依赖性，在符合合法性、程序性和正当性的基础上，立案前收集到的证据可以进入刑事诉讼当中[19]。

对此，笔者认为监察立案前收集的言词证据应当限制性使用，即监察机关应当根据收集言词证据的程序规范程度来决定是否随案移送。对于满足证据客观性、合法性、关联性的言词证据，在取证权限、程序上严格遵循与立案后调查阶段一致的标准，且取证手段严格限制在初核阶段所允许适用的调查措施范围内，则应当视为与立案后调查收集的言词证据具有同等法律效力。但是，监察机关通过谈话措施获得的言词证据，由于对谈话地点、方式、时间等并无明确具体规定，程序规范程度相较于调查活动而言较低，不可以作为刑事证据来使用，这也与《刑事诉讼法》第54条排斥行政执法过程中收集的言词证据的规定有异曲同工之妙[20]。值得一提的是，针对监察法中谈话措施规定过于简化，难以在实践中规范操作，《监察法实施条例》第三节专门就谈话措施进行详细规定。其中第80条规定，立案调查中的谈话措施的规范要求也适用于在初步核实中开展的谈话，因而由监察机关在立案前依法采用谈话措施收集的言词证据，可以作为刑事证据使用。

之所以要求限制性使用立案前的言词证据，主要是基于立案环节本身的程序功能考量。我国立案制度源自于前苏联的诉讼阶段理论，立案作为刑事诉讼的一个阶段，被视为刑事诉讼启动的标志和必要前提，并发挥着限制侦查权滥用、保障当事人诉讼权利以及推进诉讼进程的重要功能[21]。尤其是在监察程序当中，既与侦查程序一样没有采用强制侦查法定原则和令状主义来约束公权力，也缺乏辩护律师的有效参与，立案程序对当事人诉讼权利的保障显得尤为可贵。根据《监察法》第38条的规定，初步核实阶段作为立案审查之前的独立程序，具有一定的监察调查功能。如果监察机关无条件地使用立案前收集的相关证据，则无疑会使监察调查活动前移到初步核实阶段。监察机关将在核实监察对象问题线索时尽可能采取监察调查措施，以此来规避《监察法》第39条规定的通知被调查人和向社会公开发布的义务性要求，使得监察调查活动完全处于一个封闭性的“黑箱”当中。

三、刑事审判标准下的监察取证：第33条第2款

正如上文所述，《监察法》第33条第1款仅是规定监察机关收集的证据具有进入刑事诉讼的资格，而非对其本身证据能力的要求。监察调查证据是否具有证据能力和证明力，仍需接受司法机关的审查，才可以最终作为定案根据。对于证据能力的审查，《监察法》第33条第2款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。该条款要求监察证据遵循刑事审判关于证据的要求和标准，是对第1款关于证据转化问题的落实和承接。而“刑事审判关于证据的要求和标准”主要是指《刑事诉讼法》总则第五章和最高人民法院2012年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(简称旧《高法解释》)第四章中关于证据种类、收集证据的程序、各类证据审查与认定具体要求等详细内容[22]。从证据角度考察，该条款主要包括两层含义：一是监察调查证据必须具备刑事证据的基本属性；二是监察机关收集和运用证据须与刑事证据标准一致[23]。对于是否符合“刑事审判关于证据的要求和标准”的判断，笔者认为必须结合刑事诉讼具体程序来判断，通过比较监察取证与刑事取证规则的异同来得出结论。

(一)监察取证与刑事取证规则对比

监察取证规则主要是在《监察法》第四章(监察权限)和第五章(监察程序)中予以规定，将其与《刑事诉讼法》相关的程序规范进行比较，可以发现监察取证与刑事取证规则之间存在以下异同。

一是部分监察取证规则与《刑事诉讼法》的相关程序规范达成一致，甚至少数监察取证程序较刑诉法而言更为完善和严格。例如，《监察法》第41条第2款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。《监察法实施条例》第56条进一步扩大全程同步录音录像覆盖的范围，明确规定包括“重要的谈话、询问”，还要确保录音录像资料的完整性。相比较之下，《刑事诉讼法》第123条仅规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才应当对讯问过程进行录音或者录像，对其他案件的讯问过程，则是可以进行录音或者录像。两者对录音录像的规定不仅在案件范围上存在差异，并且在针对的侦查措施方面，相较于刑事诉讼法而言，监察法规规定的内容更为严格和全面。

二是多数监察取证规则受制于《监察法》集程序法、实体法和组织法于一体的法律定位，程序性规范无法完全展开，因而监察取证规范的细致程度不如刑事取证。同样以讯问为例，《刑事诉讼法》第118条和第119条明确规定讯问的主体必须是侦查人员，讯问时侦查人员不得少于2人，讯问地点可以在犯罪嫌疑人所在地的指定地点或住所，传唤、拘传持续的时间不得超过12小时等等。但是，监察法对讯问的规定则是与其他调查措施混同起来或者简单地一笔带过，未对讯问地点、时间和方式等内容进行具体规定，难以为司法实践中监察人员开展讯问工作提供指导作用。正是因为监察法的条文体量无法支撑构建细致入微的取证程序，相较于刑诉法这种专门的程序法而言，其程序性规定尚显粗疏，在实际的调查活动中可能出现无法可依的局面[24]。对此，监察机关将当前较低层级规范中经过实践检验认为比较成熟的一些规定上升为监察法规，通过制定《监察法实施条例》来缓解《监察法》过简导致的难以提供制度供给的问题。但是，相较于刑诉法而言，《监察法实施条例》第四节关于讯问的规定仍然相对粗疏，比如缺少讯问聋、哑的被调查人时应当有通晓聋、哑手势的人参加的规定。

三是极少数监察取证规则由于规定过度模糊和概括，产生监察取证程序如何与刑事诉讼程序达成一致的难题。以技术调查措施为例，《监察法实施条例》第55条规定：“需要采取技术调查、限制出境措施的，应当按照规定交有关机关依法执行”。对于立案前是否可以采取技术调查措施，实施条例未予以明确规定。笔者建议明确监察机关必须在立案后，才可以采取技术调查措施，在初步核实阶段不得使用，与刑事诉讼法在取证标准上进行衔接。第一，监察机关在初步核实阶段采取技术调查措施收集的证据，不符合《刑事诉讼法》及司法解释的要求，也不符合《监察法》第33条的监察证据要求。根据《刑事诉讼法》第150条规定，公安机关和人民检察院在立案后，对于特殊犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格批准手续，才可以采取技术侦查措施。《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》均将立案前的“初查”修改为“调查核实”，并明确规定调查核实阶段不得对被调查对象采取技术侦查措施。公安机关和检察机关立案前的“调查核实”，与监察机关立案前的“初步核实”具有类似性质。为确保监察机关收集的证据能在刑事诉讼中作为证据使用，监察取证标准应当与刑事审判的证据标准保持一致，明确限定在初步核实阶段不可以采取技术调查措施。第二，从条例体系解释出发，依据第55条在初步核实阶段采取技术调查措施，与《监察法》第28条规定“调查”阶段才可以采取技术调查措施相矛盾。根据《监察法》第39条规定，“初步核实阶段”与“调查阶段”明确以是否立案进行区分。《监察法》第28条规定监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要经过审批才可以采取技术调查措施，即监察机关只有进入“调查阶段”才能开展技术调查工作。《监察法实施条例》作为《监察法》的下位法，不得突破上位法的限制创制新规定，因而《监察法实施条例》第55条的规定应当理解为立案后才可以采取技术调查措施。第三，依据比例原则，在初步核实阶段采取技术调查措施，对公民的人身权利的干预程度过重。初步核实阶段的主要任务是处置问题线索，为是否立案提供依据。而技术调查措施针对的是重大贪污贿赂等职务犯罪，可能侵犯公民个人隐私和公共利益，与初步核实阶段的目的不相匹配。

(二)审判中心主义下监察取证援引模式

从理论上讲，对于监察取证如何参照刑事诉讼法的相关规定存在两种模式。一是直接适用模式，即将职务犯罪调查等同于刑事侦查，直接适用刑事诉讼法的相关规定。对于“刑事审判关于证据的要求和标准相一致”的规定，应当理解成刑诉法作为监察调查活动的法律渊源，对监察机关收集证据的活动发挥着直接规范作用[25]。另一种解读则是，职务犯罪监察取证受到《刑事诉讼法》和《监察法》的双重规范，在监察法上对职务犯罪作特别规定，未做特别规定时，依照刑诉法的相关规定进行[26]。在监察程序中直接适用刑诉法相关规定的重要依据是，监察调查程序的司法属性相对弱化，导致人权保障效果不佳，《刑事诉讼法》作为保障人权的成熟范本，理应成为补充完善监察调查程序的重要法律渊源[27]。二是间接融合模式，即监察调查程序适用《监察法》的规定，鉴于当前监察调查与刑事侦查所处的程序环境存在差异，为契合以审判为中心的诉讼制度改革要求，《监察法》及相关规定中应当吸收《刑事诉讼法》中的部分规定[28]。具体包括两种举措：《监察法》直接吸收和转化刑诉法的程序标准；通过两法之间的程序、证据方面的衔接将刑诉法投射到监察调查程序当中[29]。显而易见，根据《监察法》释义，我国目前主要采取间接融合模式，并通过法法衔接的方式来规范监察调查程序。基于此，目前对《监察法》第33条第2款的解释得到普遍认可的是：第一，严格依照《监察法》规定的程序执行，因为监察法规制的是更为特殊和具体的调查程序，与《刑事诉讼法》相比属于特别法与一般法的关系，按照法律惯例应当优先适用；第二，当《监察法》及有关规定对取证程序未予以明确，参照《刑事诉讼法》规定的相关取证规范来操作；第三，当两法都没有明确规定时，应当参照《高法解释》中规定的证据审查判断标准和取证规则来适用，以确保监察机关取得的证据最终符合刑事审判的标准和要求[30]。

对此，笔者认为监察取证无论是采用直接适用模式，还是选择间接融合模式中法法衔接的途径，都只是基于目前《监察法》及其相关规定尚不完善的现实困境所做出的策略性的权宜之计。伴随着《监察法》的逐步完善以及《监察法实施条例》的出台，参照适用刑事诉讼法相关规定的情形将逐渐减少。主要理由如下：

一是从监察权的独立性来看，直接参照适用刑诉法关于刑事审判证据规则的做法，并不符合《监察法》和监察机关的法律定位。伴随着《宪法》的修改，《监察法》与《刑事诉讼法》《刑法》等基本法处于同一法律位阶，监察机关也与行政机关、检察机关和审判机关形成“一府一委两院”的新政治格局，而监察权则成为独立于立法权、行政权、司法权的第四权。监察机关不适用《刑事诉讼法》正是当前宪法体制下国家权力重大变革的体现，相应地，监察证据的收集、固定、审查和运用也不宜直接适用刑诉法证据规则[31]。二是从监察法设立的目的来看，《监察法》的出台主要是解决我国旧有监察体制出现的监察范围过窄、反腐败力量分散以及体现专责和集中统一不够的现实问题，将反腐败资源集中起来，构建党统一指挥、全面覆盖、权威高效的监督体系。与此同时，基于《宪法》规定的“国家尊重和保障人权”的基本原则，以及现代法治国家的基本要求，监察机关在查明案件事实、打击职务犯罪时，不容许采取“不择手段、不问是非、不计代价”的调查方法。即使是追究犯罪、处罚犯罪的刑事诉讼活动，仍必须遵守正当、合法的法律程序来保障人权，以限制国家公权力，防止国家公权力被恣意滥用[32]。因此，监察机关在调查取证时应当最大限度地调和高效反腐与人权保障之间的矛盾与冲突。从人权保障的角度来看，监察取证规则直接沿用刑诉法的相关规定，可以直接达到相对成熟的法治水平。但从目前反腐的严峻形势和职务犯罪案件的特殊性，建立集中统一、权威高效的监察体制才是首要目标，这必然意味着从某种程度上削弱人权保障的功能，以便最大限度地发挥监察机关发现真实的功能[33]。同时，对于我国监察机关的未来发展方向的预测，可以横向比较香港廉政公署的发展过程，其调查权力也是从独立到扩大再到不断限缩，直至权力与监督的相对制衡，是契合社会发展和时代要求的动态平衡点[34]。

对于监察调查程序的完善是否需要依据审判中心主义，笔者认为是理所应当的。主要理由如下：

一是从微观的程序衔接来看，针对职务犯罪案件，监察机关调查收集的证据必然会随案移送到法院。法院通过对证据的审查和排除来有效制衡调查权、侦查权的行使，从而保障当事人合法的诉讼权利。为此，监察机关应当自始至终以刑事审判的标准来严格执法，确保监察证据具有证据能力，最终能够作为定案根据。二是从中观的制度起源来看，监察调查机制当中涉及职务犯罪调查的部分内容，的确是由于检察机关反贪反渎等部门转隶过来而产生的，与刑事侦查措施在本质上是一致的，因而以审判为中心的诉讼制度改革要求也同样适用于监察调查程序。同时，由于职务犯罪案件调查程序的政治性和封闭性，对被调查人的权利保障不够，较易产生监察中心主义，需要通过贯彻落实审判中心主义来规制。三是从宏观的法治进步来看，监察调查程序贯彻落实以审判为中心的诉讼制度改革，是批准与实施《公民权利和政治权利国际公约》(简称《公约》)的必要前提，也是推行法治监察以实现与国际刑事诉讼规则接轨的重要举措。审判中心主义所要求的落实证据裁判原则、实行直接和言词原则、贯彻疑罪从无原则、强化辩护制度等重要内容，都是《公约》第14条所规定的最低限度的程序保障，也是世界各国刑事诉讼普遍认同的一项基本原则。事实上，按照《监察法》第33条第2款的委任性规则，监察机关在制定《监察法实施条例》时参考了刑事审判证据规则，吸收了审判中心主义的司法理念，并在此基础上随着社会发展而不断完善。

四、监察证据的非法证据排除规则：第33条第3款

《监察法》第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。据此，监察法规定了原则性的非法监察证据排除规则，但对于排除非法证据的范围、启动条件以及判断标准并未明确规定。对于何谓“非法方法”，《监察法》第40条第2款进一步解释为：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。相较于《刑事诉讼法》和《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(简称《严格排除非法证据规定》)等相关法律文件，《监察法》对非法取证手段的列举更为完善和全面。

(一)非法监察证据的排除范围

根据《监察法》第33条第3款的规定，原则上以非法方法收集的证据都将失去证据资格，不得作为定案根据，但并未区分非法证据类型。是否非法言词证据和非法实物证据均应采取严格排除的方式，对此有论者认为，为实现规范取证与审判中心改革的有效衔接，应当参考《刑事诉讼法》《严格排除非法证据规定》等相关法律文件，以解释的形式对非法监察证据排除规则予以细化[35]；也有学者认为，《监察法》第33条在第2款已经规定监察证据取证规则与刑事审判标准达成一致，再就非法证据排除规则单设一款，就是表明非法监察证据排除规则与非法刑事证据排除规则有所迥异[36]。笔者认为，上述观点均有一定合理之处。一方面，由于监察调查程序呈现“职务违法—犯罪”二元化的结构，监察案件中的非法证据排除规范体系比一般刑事案件更为复杂，不可完全照搬非法刑事证据排除规则。例如，在职务违法和政务处分案件中，非法证据排除规则对监察人员违法取证的震慑效果和当事人权利保障效果有限，但对于监察处置的效率影响较大，应当采取限制性适用的排除方式[37]。另一方面，在职务犯罪调查程序当中，由于监察立法并未采用言词与实物证据二分法，监察法释义也指出“以非法的方法收集证据，主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据”[38]。所以，对第33条第3款的解释应当借鉴《高法解释》以及相关规范性文件的规定，并且在此基础上建立更为严格的非法监察证据排除规则，有利于在监察领域率先解决“毒树之果”问题。

(二)非法监察证据的排除模式

根据《刑事诉讼法》第56条第1款的规定，我国刑事诉讼非法证据排除规则可以分为三种基本类型：一是非法言词证据的强制性排除，对于侦查人员采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证行为所获得的言词证据一律自动排除；二是非法实物证据的裁量性排除，对于侦查人员非法收集的物证、书证，法官在考虑违法行为程度以及造成的法律后果，在可能严重影响司法公正时给予补正和合理解释的机会，不能得到补正和合理解释时才决定排除证据；三是瑕疵证据的补正，对于侦查人员通过轻微违法行为所获取的瑕疵证据，法院可以责令控方进行必要的程序补救，在无法补救的情况下予以排除[39]。也有学者认为，为避免司法实践中将违法收集的实物证据归入瑕疵证据当中，不可并列规定“严重影响司法公正”与“予以补正或者作出合理解释”，即对于存在实质性瑕疵的实物证据，应当予以强制性排除[40]。

笔者认为，参照刑诉法及相关法律文件的规定，非法监察证据排除可以区分为非法言词证据与非法实物证据排除，并且基于第33条第3款的宽泛规定，构建更为严格的排除模式。首先，对于非法言词证据的排除，监察机关应当采用“自白任意性规则”，对于当事人“在迫于压力或被欺骗情况下提供的”言词证据予以强制性排除。根据《监察法》释义，“刑讯逼供”，是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使当事人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使当事人违背意愿供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等虐待方法[41]。这与《高法解释》第123条以及《严格排除非法证据规定》第2条的规定基本一致，因而有论者认为，《监察法》对于刑讯逼供的认定采用“痛苦规则”[42]。

笔者对此持不同意见。一是《监察法》释义指出非法取证手段不局限于刑讯逼供等使被讯问人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，还包括威胁、引诱、欺骗、侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚等暴力程度较低的方式[43]。其中“侮辱、打骂”难以达到与肉刑或变相肉刑相当的违法程度和强迫程度，更多地是反映当事人供述的自愿性减损。二是对于供述主体，《监察法》第33条和第40条均未按照刑诉法的规定区分为被追诉人、证人和被害人。这也意味着对于被调查人、涉案人员以及其他诉讼参与人提供的言词证据采用一致的排除规则，则针对被追诉人供述的“痛苦规则”显然无法统摄该条文。三是对于排除证据的标准，《监察法》释义明确指出“当事人在迫于压力或被欺骗情况下提供的，虚假的可能性非常大，不能凭此就作为案件处置的根据，否则极易造成错案”[44]。“迫于压力或被欺骗”的认定标准更接近于任意自白规则，即自白者在自由意志被剥夺或者受到外在压力或者不正当诱骗时，违背自身意愿作出的供述，应当予以排除[45]。《监察法实施条例》第65条第1款也规定，“对于调查人员采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被调查人供述、证人证言、被害人陈述，应当依法予以排除。”其中“非法限制人身自由”的手段并不必然使人遭受难以忍受的痛苦，而是对自白者自愿性的减损，因而得以依法排除。

其次，对于被调查人受刑讯逼供行为影响而作出的重复性供述，《监察法》尚未规定是否排除。笔者认为，监察机关应当按照《严格排除非法证据规定》第5条规定，在确保刑讯逼供行为的不良影响完全消除后，保障被调查人知悉权和自愿性的前提下，才能采纳更换监察人员后再次讯问获得的有罪供述。最后，对于非法实物证据的排除，笔者认为应当严格区分实物证据中的“非法证据”与“瑕疵证据”。前者的判断依据是取证手段是否重大违法和严重侵犯公民基本权利；后者则是指取证程序仅存在轻微违法，并未侵犯当事人基本权利和严重影响司法公正。《高法解释》第126条规定：“认定‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。对于非法证据，由于已经严重侵犯公民基本权利，事实上并无补正和合理解释的补救机会，笔者认为应当采用强制性排除模式。而对于瑕疵证据，则允许调查人员进行补正或作出合理解释，在不能补正或作出合理解释时才应当予以排除。《监察法实施条例》第65条第3款对此也作出规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响案件公正处理的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。

五、结语

在全面推进国家监察体制改革的时代背景下，如何协调处理好《刑事诉讼法》与《监察法》的关系成为学界和实务界的重大课题。特别是监察证据与刑事证据的衔接，将对我国刑事司法制度产生巨大影响。其中，对于作为证据衔接核心条款的《监察法》第33条的理解，是贯彻落实监察证据制度与刑事证据制度衔接的关键，应当秉持内在逻辑上的一致性进行体系化解读。即，第1款列举了监察机关办案中常见的证据类型，并明确赋予其进入刑事诉讼程序的资格，但在进入审查起诉阶段以后需要接受控审机关对证据能力和证明力的审查。第2款则是要求监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，必须要与刑事审判证据标准和要求相衔接和达成一致。这也是对第1款规定的监察证据使用资格的承接和落实，从正向维度要求监察机关调查取得的证据经得起检察机关和审判机关的审查。第3款关于监察机关排除非法证据义务的规定，则是从反向维度要求，在监察调查程序不符合第2款规定、存在违法情形时，监察机关应当及时有效排除非法证据，防止其进入刑事诉讼影响到审判结果。事实上，《监察法》第33条的三项条款规范的内容在逻辑上层层递进，共同构成层层相扣、循序渐进的监察证据规则的基本框架。此外，还有监察调查人员出庭接受质证、监察取证录音录像移送问题以及监察过程辩护律师参与问题，都是监察证据规则的重要组成部分，仍需在之后的立法和司法解释当中进一步规范和阐明，以推动监察体制的全面深化改革，实现国家治理体系和治理能力现代化。