伴侣动物法律保护
——兼论虐待动物入刑

梁 平，张延琦

（华北电力大学 法政系，河北 保定 071003）

近几年，虐待动物的行为屡见报道，动物的生存与保护得到社会极为广泛的关注。2018年，我国将生态文明建设上升至宪法层面，体现出国家对维护生态环境的态度与希冀，动物保护作为环境保护的分支，其重要性毋庸置疑，可以说，动物保护法律体系的建设与完善势在必行。“动物保护”作为上位概念，并不单单关乎生态性动物保护，以伴侣动物保护、实验动物保护为代表的伦理性动物保护也至关重要①生态性动物保护的原动力是保护生态环境而非动物本身，其核心目的是维护生物多样性，通过食物链的健全、牢固来保证生态圈的稳定与安全，因此也可以称之为物种保护。伦理性动物保护与生态性动物保护相对。参见段沁《宪法上的动物保护：现状、期待与回应》，《南大法学》，2022年第2期。。然而纵观我国法律规定，几乎都将伦理性动物保护排除在外。对此，有学者借鉴欧美国家理论观点，提出在刑法中设定虐待动物罪②2020年全国两会期间，全国人大代表赵皖平、朱列玉等提交了关于“建议将虐待、虐杀动物行为入刑，制定反虐待动物法，从法律层面对虐待动物行为进行规制与引导”的议案。，填补伦理性动物保护的立法空白，加大对残虐伤害动物身心行为的惩治，该观点引起社会广泛关注和激烈讨论。但外来立法经验更需考量是否符合本国国情，否则可能会造成法律层面的“水土不服”。本文在伴侣动物保护这一语境下，结合我国立法现状，对虐待动物罪能否入刑以及未来发展进路进行思考与探讨。选取伴侣动物进行单独阐述是因为不同类别动物都具有其特殊性，比如实验动物就需考虑其作为实验品的特性等等。伴侣动物作为数量占比最高，与人类关系最为密切的物种，相关立法呼声较高，且在客观上也亟待法律保护与调整。

一、我国伴侣动物保护的立法现状与存在问题

“法律是国家保护动物最现实的方式，人性的光辉将通过立法，透过人类自身照亮同样有喜怒哀乐的动物世界。不论是野生动物还是驯养动物，都应得到人道的待遇，这是一个文明社会应有的观念”[1]。随着关于伴侣动物保护热度的提高，有学者草拟了《人类伴侣动物保护法（草案）》，希望推动相关立法，但遗憾的是，该草案未获通过。其实从2009年以来，有关动物保护的立法就一直筹划，虽最终都未被国家纳入正式的立法议程，但也为我国动物法律保护奠定了基础①2009年《中华人民共和国动物保护法》和2010年《中华人民共和国反虐待动物法》两个“专家建议稿”报送全国人大常委会都未获通过。。在国家层面，我国现行有关动物保护的法律主要有《宪法》《刑法》《野生动物保护法》和《动物防疫法》等，遗憾的是，前三部法律都将其保护范围限缩至珍贵的动物，没有对生态性动物保护之外进行明确规定，而《动物防疫法》也是基于公共卫生安全的立法宗旨，伴侣动物只能作为一种“物”适用《民法典》《治安管理处罚法》中的部分法律条文。

地方层面，根据“北大法宝”法律法规数据库检索显示，我国地方性养犬管理规定（条例）共202个，立法覆盖面较广。笔者对北京、上海、广州等6个城市地方养犬管理条例作了梳理，见表1。

表1 国内部分城市养犬管理规定

根据对上述城市的养犬管理条例的分析，可以看出当前伴侣动物相关立法存在以下几方面问题。

一是立法理念需要提升。立法的理论基础决定该项法律的价值基调。通过对城市管理条例的分析发现，我国地区立法存在“重管理、轻保护”的问题。纵观几个样本城市的养犬管理规定，其中百分之八十以上的法律条文都是对养犬的管理规定，即便有几个零星条文提及“禁止虐待”等字眼，但又未提及究竟如何惩治虐待行为的问题，因此这些条例都很难对伴侣动物起到真正的保护作用②比如《北京市养犬管理规定》第17条第9款规定了：“不得虐待、遗弃所养犬。”但并未规定虐待、遗弃所养犬后应当承担的法律责任。。作为一部地区“管理”条例，将管理放于首位是无可厚非的，但作为与群众生活息息相关的法规，其立法理念与传达的信息是影响巨大的。2012年由陕西省洋县人民政府、西北政法大学动物保护法研究中心和动物守护神公益机构三方共同合作完成的《洋县养犬管理办法》首次将“犬只保护、尊重生命”的立法理念付诸于法，很好地向公众传递了保护动物的理念。

二是公力救济不到位。我国《伴侣动物保护和管理法（建议稿）》将流浪在外的猫和犬也纳入伴侣动物保护范围，且由于流浪猫狗与城市市容市貌、人民安全、社会稳定等息息相关，因此，解决流浪猫狗问题十分必要。从各地区立法来看，虽然相关部门对伴侣动物救济都有一些规定，所选取的样本城市养犬管理规定对流浪犬的归置问题也有所提及，比如《上海市养犬管理规定》对流浪犬的收容与领养工作进行了规定等等，但是一些地区养犬管理规定将犬只收容、捕杀作为处置流浪动物的主要方式，在流浪动物数量和繁育未得控制的情况下，难以取得实效。

三是法律责任形式单一。从表1可以看出，我国各地区关于违反养犬管理规定的法律责任基本一致，即责令限期改正、罚款、警告、吊销养犬登记证等较轻的处罚方式，过轻的惩处力度导致法律权威不够，警示力度不到位。以疫苗接种为例，各地区的养犬管理条例中都规定了要对宠物接种疫苗进行防疫，然而根据《2021年中国宠物行业白皮书》的统计数据，2021年犬猫的免疫率不及二分之一。造成这一现象的因素有多重，其中最为主要的是对于违反养犬规定的惩处力度过轻，但由于地方管理规定均是由省级及以下的层级设立，立法层级较低，在不具备指向性上位法的情况下，无法大幅度提高惩处力度，只能通过创新惩治方式的途径对违法行为予以规制，比如将虐待、遗弃动物的人划入动物饲养黑名单，通过禁止其从事与动物相关的工作，限制其领养、购买、售卖伴侣动物等方式，减少该类人员对动物造成伤害的可能性。值得一提的是，2022年石家庄市最新修订的养犬管理条例规定，养犬人应当符合下列条件：无遗弃犬只记录；五年内无因养犬违法行为被没收犬只或者受到三次以上行政处罚记录，体现了地区立法的创新和与时俱进。

二、虐待动物罪单独入刑以保护伴侣动物之否定

《中华人民共和国动物保护法》专家建议稿项目组提请全国人民代表大会常务委员会修订《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）增加虐待动物罪等相关罪名，但是贸然动用刑法对某一问题进行规制可能造成过犹不及的后果。根据前文对我国立法现状的梳理，我国《刑法》已对野生动物等具有生态性价值的动植物保护予以规制，因此此处虐待动物罪应特指在伴侣动物此类伦理性动物语境下进行讨论，换句话说，虐待动物罪入刑之立法目的就是在于保护伴侣动物此类伦理性动物，而伴侣动物作为伦理性动物保护中呼声最高、受众最广、关系最密切的一种，在其语境下讨论能否入刑具有代表性意义。

（一）虐待动物行为保护法益尚存争议

正确界定某一犯罪行为所保护的法益是刑事立法的必要条件，而保护法益的界定又与受侵害主体的法律地位密切相关。从20世纪50年代开始，就有关于动物法律地位的论争，以汤姆·雷根为代表的动物权利论和以彼得·辛格为代表的动物福利论是现代动物保护运动中兴起的两种主流思潮。动物福利论又分为强式动物福利论和弱式动物福利论，强式动物福利论与动物权利论都认为将动物视为法律上的物是导致人类虐待动物的根本原因，主张动物与人类在法律上享有同等权利。弱式动物福利论则主张对动物在生态、伦理、公共安全等多方面的价值予以平衡，反对将人类利益与动物利益进行平等考量，通过合理、人道地利用动物，以实现在现代社会中人与动物的双赢[2]。两种观点衍生出两种对动物截然不同的法律定位，以动物权利论与强式动物福利论衍生出的观点是将动物作为与人类一样的法律主体，能够享有法律权利并受到法律保护。“刑法的目的显然是为了保护‘人’的利益，只有人的利益才值得刑法保护，故只有人的利益才能称为法益”[3]。显然，即便将动物法律地位提升到与人类同等程度，也无法在刑法中予以规制。更何况将动物定位成法律主体本身就十分荒诞，法律主体“是指在法律关系中享有权利和履行义务的人”[4]。且不说定义中将法律主体落脚于“人”，动物作为无主观能动性的物种，只能享有法律权利而无法承担法律义务也不满足法律主体的要件。弱式动物福利论支撑下是仍将动物定位成人类的附属物，那么作为一种“财产”，可以归于侵犯财产罪的规制范畴，无须对其进行单独立法。

对此有学者提出了一种较为合理的观点，将虐待动物行为与侮辱尸体行为进行类比，认为该类犯罪侵犯的是人类的情感状态，侮辱尸体罪侵犯了人类对死者的虔诚敬意，虐待动物行为是对人类善良情感的伤害，保护的法益是人类怜悯感情，而非动物自身利益[5]。这种解释方式能够有效地将虐待动物罪纳入刑法规制范畴，但由于此观点跳脱出传统的动物主体或动物客体的争论，所以尚未得到学界广泛共识，在当前阶段难以付诸实践。

（二）犯罪行为界定困难

不同于其他法律规定的惩罚措施，刑罚作为最为严厉的惩罚措施，刑事立法应尽可能详细化、具体化地对犯罪行为的危害程度进行规范，以便于裁判者裁判，但对于虐待动物犯罪，其行为界定存在较大困难。比如大部分饲养者都会面临的猫狗绝育、断尾、折耳手术等，该类手术在客观上也对猫狗的身体造成了损伤，那么是否属于虐待行为，对于贩卖折耳猫、断尾狗的行为又如何判定？除此之外，实验动物在其死亡过程必然会遭受痛苦和折磨，现有技术是否可以判定行为人行为超出正常实验范围，达到了虐待的程度？在这些问题得到解决前，该罪名很难真正达到规范虐待行为的效果，即便是制定此类法条也将被束之高阁。

（三）不符合我国刑事立法原则

在当前立法论研究中，以积极主义刑法观、消极主义刑法观和折衷主义刑法观为三种主流观点[6]。积极主义刑法观认为可以增设新罪是预防社会潜在风险的有效方式，以此确保社会的安全与稳定[7]；消极主义刑法观认为刑法之功能在于保障自由，过分扩张犯罪圈违背刑法谦抑性[8]；折衷主义刑法观在支持小幅扩张刑罚范围同时，其立场明显与消极主义刑法观更为吻合[9]。虽然三种观点立场各不相同，但刑法谦抑性为三种观点共同认可，即虽然积极主义刑法观主张刑法积极介入社会生活，但也同意刑罚范围不能肆意扩张的原则。

虐待动物罪入刑是否违背了刑法谦抑性原则？答案是肯定的。首先，虐待动物行为固然恶劣，但从现阶段对动物的法律定位来看，作为一种“物”，即便是入刑，在我国的刑罚体系中也不会获得较长刑期，然而一旦被认定为犯罪，对行为人自身回归社会，对罪犯的再社会化改造，都会造成巨大的负担。其次，刑法作为保障人权的最后手段，不过分干预公民生活，秉持其谦抑性和审慎态度本身就是保障公民权利的一种体现。虐待动物行为之所以在当今社会屡见不鲜，其本质在于动物保护理念在当今社会未得到群众的广泛共识。以刑事立法推动社会群众意识水平的提高，可能会造成极为高昂的代价。在我国诉讼案件居高不下的背景下，司法机关很难再承载新增的又一种案件数量。最后，现阶段虐待动物行为完全可以通过民法、行政法进行处理和规范，无须动用刑法。

不论是出于刑事立法根基还是出于对我国当前法律体系建设的考量，将虐待动物罪入刑于我国目前的国情都不具有可行性。总而言之，现阶段还是应对现有法律法规、政策文件进行合理解读或修改，于合理范围内给予保护。

三、伴侣动物保护的未来进路

我国学者普遍认为，动物保护立法应当结合我国国情，走循序渐进的发展道路[10]。我国尚处于发展阶段，地区之间发展不均衡，民俗风情存在较多差异，即便越来越多的人开始主张动物保护的理念，但仍未达到深入人心的程度，仓促制定动物保护法反而容易造成法律价值体系的混乱。因此，先分阶段推行对各类动物的单行立法，再适时出台综合性的《动物保护法》是一种较为合理的路径方式。

（一）界定保护对象

当前关于伴侣动物的定义方式主要分为三类：一是概括定义法。《欧洲动物保护公约》将伴侣动物定义为“人类在固定场所主要指的是家庭生活中所拥有的，目的是为了个人的娱乐或者陪伴所饲养的动物”。二是“概括+列举”定义法。奥地利2004年《联邦动物保护法》将伴侣动物定义为“作为宠物饲养或因家庭对动物感兴趣而饲养的动物，如家养或驯养的属食肉目动物，啮齿动物、野兔、鹦鹉、鳍鸟、鸽子和鱼类”。三是“概括+排除”定义法。我国《动物保护法》专家建议稿就是采用的这种定义方式：“在家庭中饲养的或拥有的被驯化的动物，目的是为了个人的娱乐或陪伴。非法律禁止饲养的动物被当作宠物饲养时，也被视为伴侣动物。”[11]然而无论概括定义法还是“概括+排除”定义法都很难实现对伴侣动物的明确界定，可能会导致实务判断中认定不清的问题。伴侣动物作为具有陪伴性质的动物，不同于一般的功利型买卖和交易，因此在对伴侣动物这一群体概念进行界定时，采用“概括+开放性列举+排除”的定义方式更为适宜，首先突出其陪伴特性，其次对常见伴侣动物进行开放性列举，比如将猫、狗、兔等写入法律条文，最后，再对法律禁止饲养的动物进行排除，通过这种方式能够有效明晰保护界线。

（二）适当拓宽诉讼救济

1.民事救济

前文中提到，动物不具备法律主体地位，在法律中属于人的“物”，然而由于很多饲养宠物家庭都将宠物作为家庭一员，使得伴侣动物与人类形成了密不可分的亲密关系，因此，有学者创造性地提出“动物法律物格”的概念：“我国民法典应当把物分为普通的物和动物，并明确规定，对于动物，则应适用关于保护动物的特别法，这样规定可以体现出生态时代的绿色主义精神，有利于协调人与自然之间的关系，有利于维护生态系统之平衡，有利于尊重和保护动物的权利。”[12]可以说，我们将动物这一特殊的物拟人格化了。那么，面对自己宠物受到他人殴打、虐待、杀害的情况，当事人能否依据《民法典》第1183条请求对象精神损害赔偿呢？据最高人民法院发布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），当事人如果想要在此类案件中获得精神损害赔偿，应适用《解释》第一条，证明宠物是属于具有人身意义的特定物[13]。

案例一：“张某与东莞市常平宠乐货运代理服务部服务合同纠纷”。广东省东莞市第三人民法院于2020年12月22日作出（2020）粤1973民初17715号民事判决书。判决支持了张某的诉讼请求，酌定宠乐经营部需向原告赔偿的物质损失、精神损失合计费用为10 000元。

案例二：“刘某某、何某某合同纠纷”。广东省广州市中级人民法院于2020年6月24日作出（2020）粤01民终7442号民事判决书。法院认为案涉斗牛犬作为原告饲养多年的宠物，显然不同于一般的财产。按一般常理，宠主在饲养宠物过程中会投入较多精力，与宠物之间形成了较为亲密的关系，并对其寄托了特别的感情，因此应考虑到宠主的精神损失。判决维持一审酌情认定刘某某、何某某向梁某某赔偿损失4万元的判决结果。

案例三：“张某某诉中国某某有限公司深圳分公司等机动车交通事故责任纠纷”。广东省深圳市龙岗区人民法院于2017年3月23日作出（2016）粤0307民初17661号民事判决书。法院认为本案事故造成宠物死亡，从情理上会导致主人的精神损害，但根据《侵权责任法》第二条及第二十二条规定，仅在人身权益遭受重大损害时，才可支持受害人的精神损害请求，故对主人因宠物伤亡而主张的精神损害赔偿请求无法支持。

案例四：“徐某某、岳阳市鹏程宠物医院有限公司侵权责任纠纷”。湖南省岳阳市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）湘06民终2845号民事判决书。岳阳市中院认为宠物死亡对原告情感虽造成一定伤害，但由于原告未提交证据证明因精神损害造成严重后果，故请求支付精神损害赔偿金没有事实依据，不予支持。

从以上几个案例可以看出，不同法院对于宠物能否作为具有人身意义的物的认定不尽相同，甚至同一地区（案例一、案例二、案例三均为广东省案例）的判决结果都存在一定差异，这说明对于请求因宠物受害造成的精神损失在司法实践中并未得到一致共识。应对这种裁判差异，在动物保护视角下，可以通过在《解释》中明确将因他人虐待、杀害宠物行为而造成的精神损失纳入到精神损害赔偿范围内。

2.行政救济与刑事诉讼救济

《治安管理处罚法》第49条对盗窃、诈骗、抢夺或故意损毁公私财物的行为予以规定，并最高处以10日以上15日以下的行政拘留和1 000元以下罚款。宠物作为特殊的物，自然可以适用该条文。

面对部分日渐猖獗的虐猫、虐狗群体，部分人为了博取流量，甚至将虐待视频在网络广泛传播，对于此类社会影响较大，行为危害程度远远高于普通遗弃、虐待的群体，或可适用《刑法》予以规制。比如当事人在不具有非法占有目的前提下，对他人所有的动物实施虐待、虐杀的行为，侵犯他人“财产”的经济价值，该行为就触犯了《刑法》第275条故意毁坏财物罪；如果当事人一开始具有非法占有目的，得手后实施的虐待、虐杀行为，则应当将虐待、虐杀行为视为窃取行为的组成部分，以《刑法》第264条盗窃罪定罪处罚。以上两种罪名仅能对他人侵害饲养者宠物行为予以规制，但对于饲养者虐待、虐杀自己猫狗行为则属于处分自己私有财产，不属于犯罪行为，不能进行定罪处罚[14]。

然而，部分虐待、虐杀行为也可能涉及到社会公共利益，比如在公开场所虐待、虐杀猫狗，或将虐待、虐杀猫狗的视频在互联网大面积传播，则符合妨害社会管理秩序类的犯罪构成，可能触犯《刑法》第293条寻衅滋事罪。但是，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中并未将这类行为明确其中，也导致社会中出现的虐待、虐杀猫狗行为即便造成了不良的社会影响，仍未能定罪。笔者认为可以将这些对社会管理造成极大影响的行为纳入上述解释中，为此类行为的刑法规制提供借鉴。