浅析我国家庭成员加入制度的构建和完善

孙 阳

正如全国人大常委会关于民法典草案的说明所介绍的，民法典婚姻家庭编(“婚姻家庭编”)，在现行婚姻法基础上作了很多的完善。首要的变化就是法名从“婚姻法”修改为“婚姻家庭编”，虽然只增加了“家庭”两个字，但有“正名”的意义。其次是在旧婚姻法中虽然有一章是“家庭关系”，但并没有规定家庭成员身份资格范围，这个缺陷被民法典第一千零四十五条这个新规完善了，这是我国法律史上的创举，意义重大。从名和实两个方面夯实了我国婚姻家庭制度的基础。基础制度的变化，提供了新视角。不再以婚姻为主要视角而代之以家庭视角审视老规定，会产生新的认知。笔者尝试以家庭关系为第一视角，重新审视家庭成员加入制度。

一、一个老规定及当时的立法精神

民法典第一千零五十条(“本条”)规定：“登记结婚后，按照男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员”。这是一个老规定，源自旧婚姻法第九条，并且可以追溯到1980年的婚姻法。

本条规定的立法精神主要是破除以男性为中心的宗法观念。男方成为女方家庭的成员(入赘婚)被宗法家族制度认为是婚姻的反常形式。歧视入赘夫实际上是男尊女卑、夫主妻从的宗法伦理观念的另一种表现[1]118-119。在释评本条时，夏吟兰教授等学者认为，本条主旨“是关于男女双方在登记结婚后以家庭成员身份共同生活的规定”。本条规定体现了男女平等的婚姻家庭原则，无论是男方成为女方家庭的成员还是反过来，夫妻之间的基本权利和义务是不变的[2]。这个释评已经与早前的学者释评相比有了变化，没有再提及反对歧视入赘婚，新增了家庭成员身份的内容。

二、以家庭关系为主要视角重新理解和认识老规定

在第七届中国婚姻家事法实务论坛上致辞时，北京市知识产权法院副院长、中华全国妇女联合会副主席宋鱼水提出，即便婚姻家庭编已经出台，“但是对于其能否夯实家庭的基础”等重大问题，有问题仍然应当积极提出。笔者以家庭关系为视角重新审视，认为本条规定还有很多需要我们再思考的问题。

(一)家庭组成方式可能更加多样

民法典第一千零四十五条规定，“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员”。夫妻必须并且当然互为家庭成员，结婚后依法可以组成新的小家庭。依据本条，夫妻也可以经协商加入男方或女方的原生家庭，加入后夫妻在原生家庭中依然互为家庭成员，但是小家庭在法律上是否还存在？是“吸收式合二为一”，还是两个家庭平行存在？加入男方家庭后，女方是否不再是自己原生家庭的成员？有待进一步研究。笔者认为，身份法多为法律强制性规定，只能赋予当事人有限度的自由约定权；新婚夫妻以约定方式加入对方家庭后，就不存在新的小家庭，加入方配偶也不再是自己的原生家庭成员。作为“补偿机制”，法律应当对“分家”予以规范。

另外一个问题是，如何看待反向的家庭成员加入？也就是新的二代小家庭成立后，一代原生家庭的核心夫妻“投靠”子女并与新家庭长期共同居住。笔者认为，不论是哪一个向度，只要家庭成员加入符合婚姻家庭编的尊老、赡养、互助等基本原则，应当允许自由约定。

(二)家庭的形态可能更加复杂

在2015年春节团拜会上的讲话中，习近平总书记提出，“家庭是社会的基本细胞”[3]。夫妻就是家庭这个“基本细胞”的“细胞核”(核心)，以核心为基本维度可以把家庭归纳为四个层次：小家庭、大家庭、标准家庭和非标准家庭。

“小家庭”是“单核心”，也被称作“核心家庭”。成员可以只有核心夫妻，或者有核心夫妻及其未成年子女。当子女成年嫁娶，小家庭有机会因成员加入而演变为“标准家庭”。“标准家庭”是“双核心”，由原生家庭的核心夫妻和二代核心夫妻组成，其他家庭成员的构成情形多样。当二代夫妻也有子女后，标准家庭有机会演变为“大家庭”。随着原生家庭的核心夫妻去世等原因，标准家庭也有机会演变为“小家庭”。

“非标准家庭”的特征是缺少核心夫妻中的一位或全部，也被称作“残缺家庭”(无意冒犯)，例如单亲家庭、祖辈与孙辈组成的家庭等。如果单亲父母再婚，对于配偶双方而言是婚姻，但对于其他家庭成员而言，可以视为是有新成员加入。

“大家庭”是“多核心”，非常接近传统的“家族”。在代系上可以达到四代同堂。多核心的复合结构中可以嵌套数量不等的小家庭、标准家庭甚至非标准家庭，家庭关系非常复杂，因此也被称作“复合家庭”。大家庭目前不是社会主流形态，但是随着计划生育政策的变化，未来可能会出现更多的大家庭。依照现有的法律规范，大家庭还只是一个生活概念和社会学等其他学科概念，并不是严格意义上的“家庭”。法律意义上，大家庭是一个家庭还是多个家庭的组合体，有待学理研究和法律进一步明确规范。

(三)需要思考如何对家庭成员关系协议予以规范

关于新成员加入家庭的约定，是一个“家庭关系协议”，这是一个新概念，衍生出的一些问题需要法律加以规范。协议效力及于被加入的家庭的其他成员，除了必须得到核心夫妻的同意外，是否须得到全体家庭成员的同意？如果其他家庭成员同意后又反悔该如何处理？加入对方家庭，是否意味着她/他不再是原生家庭的成员？总之，本条规定内容还不够具体、丰富，普通群众甚至法律专业人员都可以有不同理解，发生争议时，当事人各执一词、不容易调解，法官也不容易准确适用。

(四)是否应在法律上明确与家庭成员加入这个概念对应的“家庭成员减出”和“分家”概念并予以规范

加入和减出，是一对概念，有加入就会有减出。例如，鲁西北农村家庭习惯于在年底为子成婚，分家多发生于结婚后的次年，新婚之后的三个月到一年，儿子的小家会从母家中分离出来，母家成员减出，形成新的小家庭。“结婚的过程实质上是家产的预分。”[4]

广东潮汕、客家人聚居地区，在女儿出嫁时有举行“分家仪式”的习俗，举行一个仪式，在全家人聚餐时“家长”宣布，女儿不再是自家人(而是亲人)，祝福她在新家幸福；嫁妆就是分家所得财产，以后不能再参加原生家庭财产的分配等。从家庭关系的角度看，这个仪式就是一个以习俗补充部分内容的口头协议，解决了因女儿结婚加入男方家庭导致的原生家庭在人身和财产上的变化，通过嫁妆形式解决了女儿在家期间对家庭的有形和无形的经济上的贡献，处理了家庭财产集聚中形成的家庭成员之间的财产关系，有合理性，有助于减少日后的纠纷，并没有明显的性别歧视。

这样的分家仪式或者类似的“家庭成员减出”口头协议，应该得到法律的认可并予以适当地规范。法律不应该在家庭成员减出和分家这两个事项上保持沉默，让群众依赖风俗习惯来处理。需要考虑法律是否应规定形式要件，规定分家必须签订书面协议，是否承认事实行为导致的“分家”等。

(五)重新认识姻亲关系终止与家庭成员关系的变化

婚姻家庭编并无规制姻亲关系终止与家庭成员关系变化的关系。以结婚后男方加入女方家庭为例，加入后，男方与岳父母不仅是姻亲还是一家人，离婚和女方去世都会同时影响婚姻关系、姻亲关系和家庭成员关系。

1.如离婚，必然导致姻亲关系终止，但是并不必然导致家庭成员关系的终止。

如果无外孙子女，则现有家庭成员彼此之间都不具备法定家庭成员资格，家庭应解体，家庭成员关系自动解除。如果有外孙子女，那么岳父母与外孙子女之间仍符合法定家庭成员资格，而男方与子女之间也符合法定家庭成员资格，那么就需要看抚养权归属会产生什么影响。如果女方有抚养权，男方不和子女共同生活，则必须退出家庭。如果男方有抚养权，那么男方有权不退出家庭。这样就会出现尴尬的局面，虽然离婚了但是男女双方还是法律上的一家人，除非男方或者另一方选择不在一起共同生活。最终的解决还是要依赖各方协议分家。

如此复杂，已经不是按照习俗、习惯就能妥善处理的，法律应该予以规范。也就是说，法律应要求在离婚时除了签署离婚协议外，还需要签订一个关于家庭成员关系的处理协议。这也意味着需要对法院和婚姻登记机关提出更多的工作要求。法院在办理离婚诉讼时，必须查明夫妻意外的其他家庭成员情况，家庭成员对是否分家和如何协议分家的意愿，必要时追加其他家庭成员作为第三人参加诉讼，才能在调解时正确释法，才能在判决时全面负责地解决子女抚养权问题，甚至可能需要在判决书中写明与分家有关的内容，也就是同时处理离婚纠纷以及伴生的分家纠纷。民政机关在审核离婚协议时，同样也需要增加一个审核点，协议需载明对于家庭关系的处理意见，如意见涉及第三方的合意应要求第三方到场、提交第三方的意见或者有关协议。

2.如女方去世，有学者认为姻亲关系因为“主体既已缺位而当然不复存在”[1]88，也有学者认为姻亲关系并不自然终止[5]。但同样也不意味着家庭成员关系当然解除。

女方去世，会如何影响家庭成员关系，与前述相同，也要看是否有子女。如果没有外孙子女，则现有家庭成员彼此之间都不具备法定家庭成员资格，家庭应解体，家庭成员身份关系自动解除。如果有外孙子女，男方因父子关系可以不退出家庭。最终结果或是分家、男方另立门户，或是大家继续维持现有家庭、还是一家人。最后的结果会如何，往往与女方是否有兄弟姐妹、男方与女方父母的关系友好程度、各方对家庭的经济贡献等因素有关。如果分家，多数是口说无凭、缺少细节的口头协议。显然法律应该对这种情形加以规制。

(六)重新认识祖辈赡养与家庭加入的关系

在前述的鲁西北农村地区的分家习俗中，分家后出现空巢家庭，大多数老人不能完全指望儿子家庭，要为自己的赡养自谋出路，有能力的都要下地干活，仅在生病时依靠儿子家庭负担医疗费用与照顾生活。老人丧失劳动能力后，由子女负担生活赡养以及老人去世之后的送终。老人的承包地和房屋是空巢家庭最后的遗产，遗产的分割依然在诸子间均分[4]。生活中经常会出现祖辈独居无助，去世时无遗嘱，有些平时不见人影的晚辈却在继承时都冒出来要分割继承祖屋祖产，这实际上是打击辛苦照顾甚至负债照顾老人晚年生活的最应该继承祖辈财产的晚辈，违背传统美德但是法律上无计可施。

在2016年12月12日会见第一届全国文明家庭代表时的讲话中，习近平总书记提出，“要发扬中华民族孝亲敬老的传统美德，强化家庭成员赡养、扶养老年人的责任意识。”[6]对祖辈的赡养，除了基于血亲和姻亲的赡养义务外，从家庭关系角度，是否可以有更好的制度性保障措施？例如，通过祖辈加入子代或孙代家庭的加入协议安排，以及鼓励不分家、通过家庭成员内部协议约定，让祖辈财产权属归入到照料其生活的后辈家庭而不是作为遗产来被“瓜分”，显然能保障祖辈获得更好的赡养保障。建议在未来修改婚姻家庭编时应有所考虑。

(七)重新认识单亲家庭再婚与未成年人保护的关系

以家庭成员加入角度看，单亲家庭的家长再婚，不单纯是一个婚姻，也是有一个新成员加入到现有家庭。新成员与家庭中的未成年子女并无血亲关系，法律是否可以为这个特殊家庭中的未成年子女提供某种特殊保护，是一个课题。以一个单身母亲和一个未成年子女这样的单亲家庭为例，如果法律能规定，再婚时母亲的财产全部或部分转化为母女共同财产，且新父亲在满足若干条件之前(例如共同生活若干年、期间没有损害未成年人利益的行为等)不享有也不能依协议约定享有财产权益，那么就可以更好地保护未成年子女，巩固家庭财产基础。

(八)重新认识户籍登记制度中家庭住所的重要性

民法典第二十五条规定：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”，并没有关于家庭住所的规定。居所或住所，是任何一个家庭的必备要素，是家庭共同生活的基本物质基础。对外而言，或许不愿意出示家庭内部的协议，而且很多时候都只有口头协议，不容易说清楚家庭住所在哪里。如果在户籍登记时登记家庭住所信息，虽不是唯一证据，但是对于查明和证明家庭成员加入、家庭成员有几个、是谁，非常有帮助。在家庭成员加入是来自异地并且办理户口迁移有困难的时候，新成员可用登记的家庭住所办理居住证并加注家庭关系。

三、完善家庭成员加入制度的建议

在上述重新认识、思考基础上，笔者大胆地抛砖引玉、提出若干完善家庭成员加入制度的建议，希望大家批评指正、共同深入研究。

(一)指导思想

建议以家庭关系而不是婚姻关系为主线展开规制和重构。

“家庭以婚姻为基础”的通说或许不那么准确了。结婚是目的行为，但准确地说，结婚未必以成立小家庭为目的，更准确的说法或许是“以成为某个家庭的成员为目的”。成立新家庭未必是结婚的唯一结果，加入一个已有家庭也可以是结果之一。如是，则家庭关系理应成为婚姻家庭关系的重心。换言之，或许家庭关系而不是婚姻关系才是婚姻家庭关系的基础关系。

婚姻家庭编的大部分内容是从旧婚姻法“升级”而来，而旧婚姻法的重心并非家庭关系。以家庭关系而不是婚姻关系为主线展开规制，或许会改变包括家庭成员加入制度在内的整体逻辑关系，可能需要重构相关规范。家庭成员加入制度的重构是这个大课题的一部分，限于文本篇幅和主旨不展开讨论。

(二)具体法律规范

在修改和完善具体法律规范方面，有如下建议：

1.修改立法用语，用“协议”替代婚姻家庭编中现有规范中的“约定”，增加“家庭成员身份协议”这个概念，立法引导当事人在家庭成员变化(成员加入或减出)时签订书面协议。现实生活中太多的家庭事务采用口头协议。当事人在口头协商时不够严谨或有疏漏，发生纠纷时也不容易处理，应通过立法引导当事人养成身份协议意识。

2.在民法典第一千零七十六条第二款中增加内容，要求离婚协议应当载明双方对于家庭成员关系处理的意见，如这个意见还涉及第三方的合意，应要求同时提交第三方的意见书或者有关协议。

3.丰富民法典第一千零五十条的内容，除男方或女方加入对方家庭外，明确允许可以有其他形式的家庭成员加入，通过规范家庭成员加入协议来巩固现有家庭。

4.增加关于分家和分家协议的法律规范。分家是现实存在的，法律应通过规范设法减少分家这个过程中家庭这个社会基础细胞被削弱的可能性。

结语

在主持中央政治局第二十次集体学习时，习近平总书记指出：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”[7]婚姻家庭编的法律规范绝大部分都“提取”自旧婚姻法，做到了现有的婚姻家庭秩序不乱并稳定了人民群众的预期，但从“利长远”考虑，还需要以家庭关系为主要维度重新认识和进一步完善已有的家庭成员加入制度，进一步充实婚姻家庭制度的内涵，夯实家庭的基础。