行政程序重开的司法审查标准

张子诚

引 言

作为一项特殊的行政救济制度，行政程序重开源起于德国，原指行政机关在一定条件下依当事人之申请，对已经过法定救济期限，产生形式存续力的行政行为重新进行行政程序，并决定是否撤销、废止或变更原行政行为的制度。该制度最初规定在德国《联邦行政程序法》第51条。[1]德国《联邦行政程序法》第51条规定：1. 行政机关在下列情况下,须应相对人申请，决定是否对已具有不可诉请撤销性的行政行为予以撤销或变更：（1）行政行为所依据的事实或法律情况事后发生了有利于相对人的变更；（2）相对人提供了新的证据材料，可以导致产生有利于相对人的决定；（3）具有符合《民事诉讼法》第580条的重新受理理由的。2. 相对人无重大过失，而不能在过去的程序中，尤其不能通过法律途径主张重新进行的理由时，方可接受其申请。3. 申请须在3个月内提出。该期限以相对人得知重新进行的理由之日起算。4. 第3条所列的主管行政机关对该申请做出决定，撤销或变更所涉及的行政行为是另一行政机关做出的，亦同。5. 第48条第1款第1句和第49条第1款在此处不适用。参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第202页。此后因该法第48条、第49条规定的“行政机关依职权撤销、废止行政行为的制度”对行政行为存续力的改变与第51条类似，故学者亦将其纳入行政程序重开的范畴，称为依职权的行政程序重开，并与前述依申请的行政程序重开并称为广义的行政程序重开。在我国，行政程序重开的实践走在了立法之前。尤其是自2017年最高人民法院对“王建设诉兰考县人民政府不履行法定职责案”[2]最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申6100号。（以下简称“王建设案”）作出裁定以后，涉行政程序重开案件的数量就逐年翻倍增长，不断出现在行政法理论和实务界人士眼前。[3]根据中国裁判文书网公布的数据，涉行政程序重开文书在2018年仅有3份，而至2020年，已高达18份之多，https://wenshu.court.gov.cn/，2021年12月31日访问。从这些案件中可以看到，由于缺乏明确的法律规范，各级法院对行政程序重开存在不同程度的误解。这导致大量涉行政程序重开的矛盾、失当裁判的出现，当事人的合法权益有受侵害之虞。行政程序重开的司法审查正陷入一种由成文法缺位带来的实践困局。在这一背景下，展开对行政程序重开的研究，以理论助力实践的规范化显得尤为重要。

在学界，张运昊通过对“王建设案”的分析，解决了行政程序重开容许性的问题。他认为法治原则的高阶性为程序重开提供了理论根据，义务性规范为程序重开提供了规范依据。[4]参见张运昊：《论行政程序重启的容许性——基于王建设诉兰考县人民政府不履行法定职责一案的分析》，载《行政法学研究》2019年第4期，第133-144页。高鸿则通过对两个典型案例的分析，探讨了行政程序重开的条件、处理及救济问题。[5]参见高鸿：《行政程序重开的条件、处理及司法审查》，载《中国法律评论》2019年第3期，第177-185页。现有的研究虽不多，但也为行政程序重开的实践提供了相当有益的参考。然而不难发现，学者们对个别案例的研究得出的结论容易失之局限，难以反映实践全貌。只有将全部的涉行政程序重开案例进行梳理研究，才能真正全面理解法院在对行政程序重开进行司法审查过程中的疑惑，解决现实中萦绕在行政程序重开司法审查周围的难题。为此，本文拟通过群案分析的研究方法，全面展示我国法院在对行政程序重开案件的多个问题进行司法审查过程中的实践观点，并以此为中心，结合相关研究和域外立法，为行政程序重开的司法审查困局寻找破局之道。

一、样本案例与研究进路

为了从宏观上把握行政程序重开司法审查的全貌，有必要对涉重开的司法案例进行全面检索。截至2021年12月31日，笔者在中国裁判文书网上检索关键词“行政程序重开”，得到裁判文书共39份。从案例的时间来看，发布于2018年的为3份，2019年为9份，2020年则达到18份。涉行政程序重开的文书数量逐年翻倍增长，这表明行政程序重开的实践应用日趋活跃。从案件发生的地域来看，大部分的涉行政程序重开案件发生在东部和中部地区，东部地区尤多。从样本案例涵盖的案件类型来看，涉行政程序重开的案件类型构成复杂，包括土地、工商、劳动、行政处罚以及行政不作为案件等均可涉及行政程序重开。这充分说明行政程序重开在实务中的广泛应用空间和实践价值。

从案例内容来看，样本案例充分地展现了法院裁判的矛盾与失当。首先，就行政程序重开的同一问题，不同法院在司法审查过程中表达了矛盾的观点。例如，就行政机关对重开申请的不作为是否具有可诉性的问题，就有认可其可诉性与否定其可诉性两种截然不同的裁判。[6]参见吉林省高级人民法院行政裁定书，（2018）吉行再26号；最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申6100号。其次，法院对行政程序重开存在的误解导致失当裁判的出现。例如，在沈辉诉江苏省通州湾江海联动开发示范区综合执法局责令限期拆除案（以下简称“沈辉案”）中，法院以依申请重开的条件限制行政机关依职权重开，混淆了二者的区别。[7]参见泰州市中级人民法院行政判决书，（2020）苏12行终103号。这致使依职权重开与依申请重开无法发挥本应有所区别的功能，进而引发其功能的虚置，挑战重开的制度根基。[8]详细论述可参见下文“依职权重开的启动条件”部分。此说明了裁判的失当。综合来看，上述现象都源于成文法的缺位。在没有法律规定的情况下，我国绝大多数法院对行政程序重开较陌生，又缺乏可供参考的同类案件和相关文献资料，因此只能根据自己的理解对行政程序重开案件进行裁判。显而易见，这必然带来不良后果。缺少成文法的规范，行政程序重开的司法审查极易“失控”，将造成司法不公，损害司法权威，行政程序重开司法审查的困局由此形成。破解这一困局，有必要对本文的研究对象“行政程序重开的司法审查”进行性质界定。

由于法律并未规定行政程序重开，因此法院对行政程序重开的司法审查涉及到法官对法律漏洞的填补。“法律漏洞是以整个现行法秩序为标准的法律秩序的‘违背计划的非完整性’。”[9][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第347-349页。而这种漏洞又是“通向法官立法的大门”。总体来看，行政程序重开于行政法体系中居于举足轻重的地位，该种地位可以从法理上推断。由于行政行为缺乏中立性和终局性，其存续力对行政机关的约束力便弱于既判力对法院的约束力。[10]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第206页、第300页。自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）颁布伊始，我国便已建立了突破既判力的行政诉讼再审制度，举轻以明重，行政法更需要一个类似诉讼法上再审的制度以弥补行政行为的天然缺陷。再加上现实中已经出现的重开实践，行政法不能不予以回应。因此，行政程序重开制度的阙如构成一种法律漏洞。法官对重开请求权的肯定，则可理解为通过“权利推定”的方式填补该种漏洞的表现。权利推定的形式是多样的。就对当事人重开请求权的推定而言，法官可能通过依法行政原则进行推定，亦可能通过宪法中的获得救济权进行推定，还可能通过公民申请再审的权利进行推定。[11]参见郭道晖：《论权利推定》，载《中国社会科学》1991年第4期，第179-186页。因此，虽然并未有任何法律规定行政程序重开，但法官肯认当事人重开请求权并不应当被认为是违法裁判。不论是漏洞填补还是权利推定，都是行使司法裁量权的范畴。法治社会并不排斥司法裁量权的行使，但它要求裁量权的规范化行使。人民法院在审判工作中统一裁判标准，是建设中国特色社会主义法治体系、保证法院依法公正行使审判权、维护国家法制统一的要求。[12]参见《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，法发〔2020〕35号。在行政程序重开的司法审查中，各级人民法院过分地发挥主观能动性是引发裁判的矛盾与失当的直接原因。因此，面对行政程序重开司法审查的实践困局，统一司法审查标准无疑成为最显著有效的出路。

基于这一判断，本文在对样本案例进行梳理的基础上，将行政程序重开的司法审查分为三类。第一类是对重开启动条件的司法审查。在此，法院主要审查某一行政行为是否因符合特定条件而得以启动重开。第二类是针对行政机关对重开申请的审查处理进行的司法审查。在此，本文将依据行政机关对重开申请的审查程序，分“对重开申请的审查义务”，“重开决定的类型”和“重开决定的限制”三方面展开讨论。第三类是对重开决定可诉性的审查。在此，法院主要审查行政机关驳回申请决定、撤销、废止或变更原行政行为决定以及维持原行政行为的决定是否具有可诉性的问题。在上述分类的基础上，本文将分别探究各种司法审查的标准，以期全面覆盖行政程序重开司法审查中可能遇到的问题。

二、重开启动条件的司法审查

是否满足启动条件既是行政机关判断是否重开行政程序时首先审查的关键问题，也是法院在司法审查中首先审查的关键问题。依据行政程序重开的制度本旨，行政程序重开因申请而启动者与依职权而启动者条件有别，故本部分分别讨论之。在德国法上，依申请重开行政程序的情形包括事实或法律变化、新证据的出现和符合再审条件，此外尚有期限限制和无重大过失的要求。就案例呈现的情况来看，我国法院虽初步继受了域外法对启动条件的建构，但仍存在差别。因此，有必要初步辨明司法实践与域外立法之短长。就依职权重开的条件而言，我国法院不区分依申请与依职权重开的条件，这将危及行政程序重开的制度根基，亦有必要予以匡正。

（一）依申请重开的启动条件

由于行政行为形式存续力的要求，法院对行政程序重开持谨慎态度，限制行政程序重开的启动条件。在“王建设案”中，最高人民法院首次阐释了依申请的行政程序重开的启动条件，认为仅当“作为行政行为根据的事实或法律状态发生变化，行政行为作出后出现了足以推翻行政行为的新的证据”时，当事人始得申请行政程序重开。[13]参见最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申6100号。这一观点明显受到德国法的影响，在公开之后被各级法院多次引用，俨然成为了权威观点。该观点中“行政行为根据的事实发生变化”和“出现新证据”并不难理解，但“法律状态发生变化”，则因法的溯及力问题而易生疑义。法不溯及既往，除非存在特别规定，对既往的一次性行政行为，新法均不产生溯及效力。但对当事人权利义务产生持续性影响的行政行为，却作为一种例外而免受该规则的约束。因此，所谓法律状态发生变化，应是针对持续性行政行为而言的。[14]参见高鸿：《行政程序重开的条件、处理及司法审查》，载《中国法律评论》2019年第3期，第180-181页。不同于域外立法，除“事实或法律状态变化”和“出现新证据”之外，尚未从现有案例中发现我国法院在司法审查中对行政程序重开之启动条件有额外的限制，似可推断法院认为“新事实”和“新证据”是行政程序重开的全部启动条件。

上述观点体现了一种不成熟的审查进路，其负面效果十分显见。例如，在张树林诉仪征市民政局、仪征市青山镇人民政府民政行政管理案中，原告于2019年请求行政机关撤销2002年的婚姻登记，认为相关登记材料均非其本人书写制作。但原告认可其与该案第三人长期共同生活，不可能直到2019年才知悉重开事由，若参考域外立法对行政程序重开期限的限制，则已无法重开程序。该案中法院却并未考虑期限，而是转而指出“行政行为只有达到重大且明显违法程度，才能重开行政程序”，“结婚登记未达到重大且明显违法程度，不符合行政程序重开的条件”。[15]参见扬州市中级人民法院行政判决书，（2020）苏10行终311号。重开行政程序是否要求重大明显违法尚需商量，法院仅着眼于对重开的客观条件限制，忽视从期限的角度限制重开的启动，这似乎是一种不必要的迂回，甚至错误，不符合行政救济制度规律。

法律不保护在权利上的睡眠者。如果当事人对其重开请求权漠不关心，法律将更倾向于维护法的安定性利益。行政程序重开针对的是已具形式存续力的行政行为，法安定性的维护实在不容过度退让，否则，行政秩序将长期处于动荡不安的状态，有悖于行政法治的价值目标。当事人对重开权利的漠视主要有两种表现：第一，长久地不行使重开请求权；第二，可以在行政行为未生存续力时通过复议、诉讼主张救济，而故意或因重大过失不主张。在此二种情形之下，法律限制当事人的重开请求权具有正当性。德国和我国台湾地区法均为行政程序重开设定了期限限制，并要求当事人非因重大过失而未在复议、诉讼中主张救济。就其中的期限限制而言，德国法规定，当事人须在知悉重开事由之日起3个月内申请行政程序重开。我国台湾地区则规定当事人须在知悉重开事由之日起3个月内，且在法定救济期间经过后5年内申请。[16]我国台湾地区“行政程序法”第128条第3款规定：“前项申请，应自法定救济期间经过后三个月内为之；其事由发生在后或知悉在后者，自发生或知悉时起算。但自法定救济期间经过后已逾五年者，不得申请。”从立法规律来看，德国和我国台湾地区设置的重开期限均较再审期限更为宽松，这似乎是为了更加落实对当事人权利之保障。在我国，行政诉讼再审期限为6个月，此期限已经足够宽松，在对重开之启动条件展开司法审查时，似无再予放宽的必要。我国台湾地区法律设置了5年的最长保护期限，若当事人在行政行为作出之日起5年后才得知重开事由，亦丧失申请重开的权利。这一做法与其诉讼法上再审的规定相通，既能充分调和公共利益与个案正义的紧张关系，也规避了旧案重翻带来的取证上的困难。因此，在我国的司法审查中，可以考虑确定当事人须在知悉重开事由之日起6个月内，且在行政行为作出之日起5年后申请重开，这既汲取了域外法的相关制度经验，也承继了我国行政法之相关制度实践。

（二）依职权重开的启动条件

在振兴驾校诉兴化市自然资源和规划局土地行政处罚案（以下简称“振兴驾校案”）中，法院阐释了行政机关依职权主动重开行政程序的条件，认为“程序重开的最终目的是清除违法行政行为，故而原则上程序重开的条件需要从行政行为的违法情形中进行筛选。具体来说主要包括行政行为所认定的基本事实不能成立、行政行为适用法律错误、行政行为所赖以存在的事实发生了变化、行政行为所依据的法律规范发生了变化。[17]泰州市中级人民法院行政判决书，（2020）苏12行终103号。”有趣的是，这与高鸿提出的依申请启动行政程序重开的条件完全一致。[18]参见高鸿：《行政程序重开的条件、处理及司法审查》，载《中国法律评论》2019年第3期，第180页。在同样涉及行政机关依职权重开行政程序的“沈辉案”中，法院则援引了最高人民法院在“王建设案”中对行政程序重开条件的表述。[19]参见南通市中级人民法院行政判决书，（2020）苏06行终695号。这显示出我国法院大多没有对依职权与依申请重开行政程序的启动条件作区分，认为两种重开的启动条件完全相同。不仅实务观点如此，有学者亦认为“关于当事人申请程序重开的条件，对行政机关依职权重开行政程序同样适用”[20]高鸿：《行政程序重开的条件、处理及司法审查》，载《中国法律评论》2019年第3期，第181页。。

与上述观点相反，在德国《联邦行政程序法》上，依申请与依职权重开行政程序的启动条件不同。概括来说，该法第48条和第49条对行政机关依职权重开行政程序作出的限制主要是不得侵害公共利益和不得违背信赖保护，而出现新事实或新证据等依申请重开的条件则在此处不彰。[21]参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第140-141页，第179-180页。为了将我国实践观点与德国立法例比较，有必要探明德国法区分两种重开条件的原因。破解其原因的关键在于反思“广义行政程序重开”这一概念。

行政程序重开本仅指依申请重开，晚近以来，德国学者有主张将《联邦行政程序法》第48、49条规定的“行政机关依职权对行政行为予以撤销、废止的制度”也纳入行政程序重开之范畴，其理由在于，行政机关既然得依职权撤销违法行政行为或依法废止合法行政行为，其中就必然包含相关行政程序重开之决定，除第51条之外，应承认行政机关在其职权范围内加以裁量，并撤废一已具形式存续力的行政行为同属行政程序重开。[22]参见黄锦堂：《行政程序重开之研究——德国法之比较》，载《税务旬刊》第2330期，第6页。有学者对此问题持有相异的观点，认为这种主张将引发误解，导致行政机关撤销或废止原行为后，再度重开另一程序。[23]参见傅玲静：《论行政程序重新进行——以遗产税之核课与剩余财产差额分配请求权价额之扣除为例》，载《月旦法学杂志》第147期，第104-105页。事实上，将行政机关依职权撤销或废止行政行为的制度纳入行政程序重开范畴之观点本身没有错，它看到了撤销、废止与重开之间的内在联系。问题仅在于这一观点容易引人误解——人们会想当然地认为撤销、废止与重开本质是一回事。事实是，此三者规范取向存在根本不同：撤销是行政机关消灭违法行政行为的效力；废止是行政机关终止合法行政行为的效力；最原初意义上的行政程序重开则是一种特殊的救济途径。毛雷尔认为“撤销和废止的法律制度主要针对没有或不能再诉请撤销的行政行为，但有时也可能包括可诉请撤销的行政行为”[24][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第274页。，也就是说，对于第48、49条而言，行政行为是否具有形式存续力并不重要。从规范的解释论角度可以得知，第48、49条可能包含两种行政行为的撤销或废止：一种是行政行为尚未产生形式存续力时的；另一种是行政行为已产生形式存续力时的。准确地说，仅后者得称为广义的行政程序重开。因此，在特定情况下，撤销、废止和重开均产生改变行政行为存续力的效果，这时才将撤销与废止纳入行政程序重开的范畴。依申请与依职权重开行政行为存在规范取向上的本质不同，将其统称为行政程序重开，其周延性和妥当性本就可质疑，故二者规范构造当然不同。

其次，依职权行政行为与依申请行政行为的目的存在差异，这使得依职权重开必然具有裁量性，不可能用依申请重开的条件限制之。在依职权行为，其目的在于维护公共利益，行政机关负有积极执行的义务；在依申请行为，大多是涉及申请人自身权益之保护或义务之减免，无申请则无行为。[25]参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2019年版，第251页。在依当事人申请重开的场合，为防止相对人仅为个人利益计算而盲目申请，须设置相关条件进行限制。但在依职权重开的场合，实现个案之正义以促进公共利益本身就是行政机关之职责，因此无需再设置新证据等条件去保证重开目的是为实现个案正义，而是将是否重开交由行政机关裁量。质言之，依职权重开行政程序本质上是行政机关裁量权的行使。由于依职权重开鲜明的裁量性，德国学者甚至将第48条称为“自由撤销原则”。[26]参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第144页。是故，混同依申请与依职权重开启动条件的观点显然是值得商榷的。更为重要的是，如果依申请重开的条件可以拘束依职权重开，那就意味着行政机关在满足特定条件的情况下必须重开行政程序，此时当事人在事实上失去了选择是否申请重开的权利。行政程序重开作为一项特殊救济制度的权利救济功能将名存实亡。综上所述，在审查依职权重开的启动条件时，应当考虑摒弃用依申请重开的条件拘束依职权重开的不当做法。

依职权重开之启动虽然是裁量权行使的结果，但仍有相应限制，概括而言，依职权重开须限于为了公共利益的目的，且若当事人因原行政行为产生的信赖利益大于所欲保护的公共利益，行政机关也不得擅自依职权重开行政程序。而在对依职权重开的审查上，我国《行政诉讼法》第70条规定的撤销行政行为之情形可作为审查的指引。亦即，当行政行为出现了主要证据不足、适用法律错误等情形时，可以认为重开之启动是有依据的。但仍应注意，之于行政行为之撤销而言，《行政诉讼法》第70条之规定只是为司法审查提供参考指引，而不是限制。[27]参见杨登峰：《行政行为撤销要件的修订》，载《法学研究》2011年第3期，第37页。依职权重开亦然。并不能因为不符合上述情形就简单地否认行政机关重开的合法性，而是应当遵循个案衡量的原则。

三、重开审查处理的司法审查

行政程序重开的审查处理是指行政机关对满足重开条件的重开案件进行的审查。虽然满足重开条件，但由于成文法上行政程序重开制度阙如，行政机关尚须首先审查确定其对某一申请确实负有审查处理的义务。其次，行政机关经过审查认为可以重开，即应作出实体处理，亦即作出撤销、废止或变更的重开决定。最后，行政机关将考量该重开决定是否应受限制。法院对行政机关审查处理的审查也围绕这三个方面展开。因此，本部分将依次检讨行政机关对重开申请是否负有审查处理义务，行政机关得作出的重开决定类型，以及重开决定，特别是依申请作出的重开决定应受到的限制。

（一）行政机关对重开申请的审查义务

[23] 参见傅玲静：《论行政程序重新进行——以遗产税之核课与剩余财产差额分配请求权价额之扣除为例》，载《月旦法学杂志》第147期，第104-105页。

由于法律并未规定行政程序重开，因此行政机关是否有义务对重开申请进行审查亦成为行政程序重开的司法审查中需要解决的问题。行政机关的作为义务主要来源于法律规定，故在对“王建设案”进行研究时，有学者提出，可通过“特定性判断标准”将义务性规范解释为公法上请求权之依据，并由此使行政机关对重开申请之裁量收缩至零。[28]参见张运昊：《论行政程序重启的容许性——基于王建设诉兰考县人民政府不履行法定职责一案的分析》，载《行政法学研究》2019年第4期，第139-141页。但特定性义务规范仅能为个案提供请求权依据，无法为行政程序重开申请提供普适性的规范依据。在建立行政程序重开制度之前，为个案寻找特定的规范依据意义有限。当前，应首先为“行政机关对重开申请的审查义务”寻找更为抽象的一般性规范依据，而非径直追求压缩行政机关之裁量权。本文认为，《中华人民共和国宪法》第41条第2款规定的公民申诉权将为行政机关的审查义务提供规范支撑。该款前句规定了两方面的内容，一是公民在认为其合法权益遭受侵害时进行申诉的权利，二是国家机关对该申诉查清事实、负责处理的义务。学理上一般承认，所谓申诉者既包括向法院申诉，也包括向行政机关申诉。[29]参见胡锦光、韩大元著：《中国宪法》（第4版），法律出版社2018年版，第284-285页。对此申诉权的性质，学界虽稍有争论，但考虑到救济权对基本权利体系架构的重要意义，并为了满足多元化纠纷解决的需要，亦应以“获得救济权”说为是。[30]参见章志远、顾勤芳：《中国法律文本中的“申诉”研究》，载《法治研究》2011年第8期，第34页。申诉权的权利性质近似于诉权，独立于其他实体权利，当事人行使申诉权时并不以拥有任何实体权利为前提。当事人向行政机关申请重开以获得权利救济的行为可以被理解为行使申诉权的表现。对应公民的申诉权，宪法同时课以了国家机关查清事实、负责处理的义务，即使仅仅从文义解释的角度，也可以得出行政机关负有对公民申请重开的申诉进行审查处理义务的结论。然而，观察司法裁判，可以看到法院对此仍有困惑。

困惑聚焦于如下问题，即：当事人的申请不满足重开条件时，行政机关是否仍有审查义务？在赵祥梅诉吉林省人力资源和社会保障厅不履行法定职责案（以下简称“赵祥梅案”）中，法院并未对申请人之申请是否符合行政程序重开条件作评述，而是肯认了当事人申请行政程序重开之权利，并认为省人社厅工作人员口头拒绝其重开申请的不作为行为不合法。[31]参见吉林省高级人民法院行政裁定书，（2018）吉行再26号。在张昌生诉白河县人力资源和社会保障局不履行法定职责案（以下简称“张昌生案”）中，法院更是在明确当事人没有提交任何足以推翻原行政行为的证据的情况下，对行政机关的不作为作出了确认违法的判决。[32]参见白河县人民法院行政判决书，（2020）陕7101行初157号。亦即认为，即使当事人申请不满足重开条件，行政机关也应当履行对重开行政程序申请的审查义务。但最高人民法院在“王建设案”中却表达了不同观点。最高法认为，“申请人王建设两次申请既非基于新的事实和法律状态，也未提出新证据，故行政机关不予答复的不作为并无不妥[33]最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申6100号。。”也就是说，当事人之申请不符合重开条件时，行政机关没有审查义务，甚至可以不予答复。

应当指出，在依申请重开行政程序的场合，行政机关对当事人之申请须进行二阶段的审查：首先须审查并决定是否重开行政程序；其次须审查并选择作出撤销、废止、变更原行政行为的决定。行政机关进行第一阶段的审查时，考量的因素固然包括是否符合“新事实”或“新证据”等重开条件，但不满足重开条件却不影响当事人作出申请，也与行政机关是否应当履行审查答复的义务无关。正如起诉时，即使原告不符合起诉条件，法院也应裁定不予受理一样，行政机关在发现当事人之申请不符合重开条件时也应当至少作出不予受理的决定，而非不予答复。由此引申的问题似乎更有讨论空间，即：在当事人申请不符合法定的依申请重开条件时，行政机关是否有义务进行第二阶段的审查？对此问题不能简单一否了之。依职权的重开，与依申请重开一样，均具有主观公权利的性质。这意味着，在不符合重开条件的情况下，当事人虽不能要求行政机关重开行政程序，但却有权利要求行政机关无瑕疵地作出裁量决定。这种请求权，在学理上被称为“无瑕疵裁量请求权”。[34]参见王贵松：《论无瑕疵裁量请求权》，载《学习与探索》2010年第5期，第123-127页。若发生行政机关裁量收缩至零的特定条件，则当事人也享有相应于依申请重开的请求权，行政机关即有进入第二阶段审查并最终作出重开决定的义务。这些特定条件包括行政机关于类似情况下曾作出重开决定，或行政行为违反公序良俗或诚实信用而“令人难以忍受”等。[35]参见黄锦堂：《行政程序重开之研究——德国法之比较》，载《税务旬刊》第2330期，第8页。此等情况下行政机关虽有义务进行第二阶段的审查，但当事人之申请却未必符合法定的重开条件。

综上所述，法院在判断行政机关是否有义务对重开申请进行审查时，应明确行政机关对重开申请的审查义务。这是因为，公民的申诉权要求行政机关在相对人提出重开申请后负责查清事实、作出处理，而对请求进行审查是处理的前提，更何况“无瑕疵裁量请求权”的存在使行政机关不能因表面上不符合条件而轻易否定行政程序重开的可能。

（二）重开决定的类型

法院在行政程序重开的司法审查实践中，虽存在一定有待商榷的实践观点，但亦非未有任何值得肯定的做法。在对行政机关得作出的重开决定的类型进行司法审查时，法院的观点就颇值得肯定。为了避免域外立法误导日后的司法审查实践，偏离当前正确轨道，因此有必要在此加以分析。

依德国《联邦行政程序法》第51条，依申请重开行政程序后可作出的重开决定类型包括撤销、废止和变更。若认为该法第48条和第49条系依职权重开行政程序的全部规范依据，则不难发现，该法仅规定依职权重开后可以撤销或废止，而并未规定变更。然而，在我国实践中，行政机关依职权变更原行政行为的现象较为普遍，且为人民法院所肯认。例如，在秦敏诉高县人民政府行政复议案的判决书中，法院就写道：“行政机关在利害关系人已丧失诉权的情形下，依职权作出变更或者撤销行政许可的行为，属于行政程序重开。”[36]四川省高级人民法院行政判决书，（2020）川行终980号。就此疑窦，本文认为，明确区分依申请与依职权重开虽有重要意义，但并非在重开决定的类型上也要强调这种区分。虽然德国法不赋予依职权重开行政程序的行政机关变更权的做法的确令人费解，但若着眼于中国实践，则似乎不必费力思索其背后原因。因为，至少就目前的实践而言，法院没有理由不认可行政机关这种做法。

首先，纵使没有行政程序重开制度，行政机关依职权变更行政行为的实践也已经存在。例如《中华人民共和国海关法》第77条即规定：“上级海关认为下级海关作出的处理或者决定不适当的，可以依法予以变更或者撤销。”行政实务中，由于法律的修改、废止等原因，行政决定的变更也时有发生。[37]参见章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第159页。可见行政机关依职权变更行政行为并非没有法律依据。其次，依职权重开行政程序是行政机关在行政管理活动中自行纠错的制度，行政机关自行裁量并决定以变更行政行为的方式弥补行政行为之瑕疵，这符合依职权重开的制度本旨。况且较之撤销与废止，行政行为的变更对行政行为存续力的改变更弱，更多扮演行政行为存续与撤废之间的“缓冲剂”。[38]参见范文舟：《行政行为变更的特质》，载《法学杂志》2011年第11期，第64页。最后，依职权重开行政程序未必不会因当事人行使无瑕疵裁量请求权而启动，若当事人的请求即为变更行政行为，且变更行政行为成为唯一的无瑕疵裁量，法律若不规定变更，势必造成“二律背反”的困局，即：如果不赋予行政机关变更权，则重开决定必将违法；如果行政机关变更原行政行为，则又缺乏明确的法律依据。综上可见，在司法审查中，宜确认行政机关通过依职权重开变更原行政行为之做法的合法性，如此方符合我国实际和行政程序重开制度的法理。这样，不管是依申请还是依职权重开，法院在审查时均应肯定行政机关得依当事人申请或依其裁量，作出撤销、废止、变更乃至维持的决定。

（三）重开决定的限制

行政程序重开决定亦属于一种行政行为，法院应当审查其是否满足主体合法、有充足的事实和法律依据、程序正当、无明显不合理等法定要求，自不必多言。从案例展现的情况来看，重开决定是否应受禁止不利变更原则的限制这一问题似乎更有探讨价值。在大陆法系国家，禁止不利变更主要指二审中，法院不得作出较一审判决对上诉人更为不利的判决。学者认为，若将该原则引入行政救济领域，则一审、二审、复议均应适用之。[39]参见梁君瑜：《行政诉讼变更判决的适用范围及限度》，载《法学家》2021年第4期，第95页。足见该原则在行政救济领域的广阔适用空间。就行政机关重开行政程序后作出的决定是否受禁止不利变更原则约束这一问题，德国学界仍存在观点分歧。多数观点认为，《联邦行政程序法》第51条系完全基于申请人之利益而设计的制度，因此须受“禁止不利变更原则”的约束。但也有学者认为第51条容许更为不利之决定，因为其并不考虑当事人信赖保护的问题，程序重开的首要目的仅仅只是再度进行程序，而非通过程序重开获得更优的地位，因此重开决定应当包含着包括更为不利决定在内的各种可能。[40]参见洪家殷：《论行政处分程序之再度进行——以德国一九七六年行政程序法第五十一条之规定为中心》,载《政大法学评论》第45期，第323-324页。

本文认为，就行政程序重开而言，是否受禁止不利变更原则的约束不能一概而论，而是应当区分依申请与依职权重开分别把握。从中国的实践来看，法院并未禁止行政机关通过依职权重开作出对当事人更为不利的决定，在“振兴驾校案”中，行政机关根据检察建议，以非法占用土地面积丈量错误为由重开行政程序，将原本3330元的罚款改为113175元。法院认为由于土地面积丈量错误，原行政行为认定的基本事实已经不能成立，而程序重开的最终目的是为了清除违法行为，故行政机关重开行政程序并作出对当事人更为不利的行政处罚属于合法行为。[41]参见泰州市中级人民法院行政判决书，（2020）苏12行终103号。法院的判断基本正确。由于规范意旨的不同，依职权之行政程序重开的救济功能薄弱，更多的是行政机关出于依法行政或公共利益的需要而重新进行行政程序。从域外立法来看，依职权重开也并未像依申请重开那样，以事实或证据发生“有利于当事人的变更”为前提。因此在德国，接受重开决定得对当事人更为不利者，也大多是基于《联邦行政程序法》第48条和49条而作考虑的。[42]参见洪家殷：《论行政处分程序之再度进行——以德国一九七六年行政程序法第五十一条之规定为中心》,载《政大法学评论》第45期，第323-324页。可见，依职权重开应当无须受禁止不利变更原则的约束。

依申请重开则因其本质作为一项救济制度而与上述情况不同。在救济程序中约束公权力是禁止不利变更原则被确立的重要动因。学理上认为，获得救济权是宪法规定的基本权利，该项权利又主要通过包括行政法在内的普通法上的救济途径来实现。[43]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第242页。而为了基本权利的落实，保证当事人不因申辩而获得更不利地位，就必然要在救济制度中确立禁止不利变更原则。因此，在依申请的行政程序重开中确立禁止不利变更原则，有着保护当事人寻求救济的积极性，充分发挥程序重开的权利救济机能，而不悖行政救济本旨的作用。我国《行政诉讼法》第77条第2款和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第51条均已然在诉讼和复议中确立了禁止不利变更原则，即使是仅出于体系化的考量，在司法审查过程中法院也应承认依申请的重开决定的作出应受此原则约束。

四、重开决定可诉性的司法审查

在本部分，需要检讨的唯一问题就是，各种行政程序重开决定是否都具有可诉性。案例显示，法院均承认行政机关重开行政程序并改变、撤销、废止原行政行为后，当事人有权通过诉讼获得救济[44]参见南通市中级人民法院行政判决书，（2020）苏06行终695号；防城港市中级人民法院行政判决书，（2020）桂06行初66号。，但对于行政机关对当事人申请不予审查的案件，即行政不作为案件是否可诉，有较大分歧。在“王建设案”中，最高人民法院旗帜鲜明地表达了其观点：“如果当事人仅仅是沿袭之前的主张，行政机关作出的拒绝重开或者不予审查在性质上就系驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为，不属于行政诉讼的受案范围[45]最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申6100号。”。此后，“重复处理行为”便成为各级法院驳回当事人的起诉或再审申请的常用理由。唯一不同的是，以此理由驳回当事人申请的案件，并非与“王建设案”性质相同的行政不作为案件，而多为因不符合重开条件而被驳回的案件。[46]参见天津市高级人民法院行政裁定书，（2020）津行申343号；扬州市中级人民法院行政裁定书，（2020）苏10行终311号。地方各级法院在行政不作为案件中表达的观点与最高法院相反。在“赵祥梅案”中，法院受理了案件并肯定当事人的起诉符合法律规定的起诉条件。[47]参见吉林省高级人民法院行政裁定书，（2018）吉行再26号。在“张昌生案”的判决书中，法院写道：“原告张昌生的申请事项属于被告白河县人社局的职权范围，无论原告张昌生的申请是否成立，被告白河县人社局均应作出相应行政行为而未作出……故确认被告白河县人社局不履行法定职责的行为违法”[48]白河县人民法院行政判决书，（2020）陕7101行初157号。。最高人民法院将行政机关不履行法定职责的行为也认定为重复处理，有极大的商榷空间。重复处理行为外在表现为作为，而不履行法定职责则表现为不作为，二者显然有鲜明的界分，因此无须过多讨论。

值得关注的是因不符合重开条件而被驳回的案件是否可诉的问题。这类案例中有代表性的如广东广晟南方建设有限公司诉道县住房和城乡建设局撤销行政许可案。该案中，法院在肯定行政程序重开这一实践之存在的同时，援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条的规定，认为行政机关驳回当事人申请的行为系重复处理行为，不具有可诉性。[49]参见湖南省永州市中级人民法院行政裁定书，(2020)湘11行终212号。

我国法院肯定行政机关重开行政程序后撤销、废止、变更原行政行为的决定之可诉性而否认驳回重开申请决定可诉性的原因，是认为后者没有对当事人的权利义务造成新的影响，从而属于重复处理行为。这一实践观点似乎源于法院对当事人享有申请行政程序重开之权利这一事实的犹疑。因为，在学理上，重复处理行为是指当事人丧失其他救济途径，并向行政机关申请再次处理后，行政机关作出的与原行为一致之行政行为。[50]参见黄学贤、廖振权：《行政重复处理行为探究》，载《行政法学研究》2008年第4期，第34页。当事人丧失救济途径是行政机关作出重复处理行为的重要前提。但是，包括最高人民法院在内的各级法院多次在判决中肯定当事人可以申请行政程序重开，这无疑是确认了当事人在复议、诉讼和国家赔偿之外的第四条独立的救济路径。因此，认定行政机关驳回重开申请为重复处理行为的观点殊值商榷，因为其并不满足“丧失救济途径”这一前提。

将行政机关驳回重开申请的行为认定为重复处理行为，也未看到该行为对当事人实体权利产生的实质影响。在程序工具主义理论看来，程序没有独立的保护价值。因此在我国，“过程性行为”被旗帜鲜明地排除在行政诉讼的受案范围之外。通说认为“这些行为中行政机关有意思表示，但它不会产生如行政决定中意思表示的法效力，所以，在比较法上有‘观念通知’‘准行政行为’之说。”[51]参见章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第415页。显而易见，程序工具主义理论的影响反映在了将行政机关驳回重开申请的行为认定为重复处理行为的观点之中。但必须指出，即使是认为驳回重开申请属于“观念通知”，亦应该区分是否属于终止行政程序效果的通知。例如，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第3条即明确，如果行政机关在行政许可过程中的告知补正材料等程序性告知行为导致了行政程序的事实上终止，则应属于行政诉讼的受案范围。在程序重开亦同理，行政机关驳回重开申请的行为显然不属于一般意义上的“观念通知”，而是产生了终止当事人重开行政程序的效果。这种导致重开程序事实上终止的驳回行为对当事人的权利产生了实质影响，因此不能理解为重复处理行为。

我国台湾地区就此问题虽有争论，但相关学说也已明确，行政机关驳回当事人重开申请之决定虽未进行实质审查，貌似属于重复处理行为，但此行为在程序上产生了拒绝重开行政程序的法律效果，因此属于一个新的行政行为。这与德国通说观点也一致。[52]参见谢硕骏：《行政程序重新进行》，载《月旦法学教室》第183期，第11页。而不论行政机关重开行政程序后是撤销、废止、改变还是维持原行为，其本质上均无差别，均属于进入实质审查后，在实体法上再次作成的“第二次裁决”，即使结果与原行政行为内容并无二致，仍应该认定为一个新的行政行为。[53]参见傅玲静：《论行政程序重新进行——以遗产税之核课与剩余财产差额分配请求权价额之扣除为例》，载《月旦法学杂志》第147期，第113页。

没有救济就没有权利。若各种行政程序重开决定的可诉性得不到承认，则行政程序重开本身都将变得毫无意义。在行政程序重开的司法审查过程中，有必要承认行政机关作出的驳回申请决定、撤销、废止或变更以及维持原行政行为的决定均具有可诉性，以保障行政程序重开真正发挥其权利救济机能。

余 论

通过对涉行政程序重开的本土司法案例的研究，本文检讨了行政程序重开司法审查实践中的几个关键问题。为了破解行政程序重开司法审查的实践困局，必须统一司法审查标准。首先，应当完善对行政程序重开启动条件的认定。一方面，引入期限限制，要求当事人非因重大过失而未在复议和诉讼中主张救济，将再审理由纳入重开启动理由均是可资参考的审查路径。另一方面，由于依职权重开的鲜明裁量性，不宜将依申请与依职权重开的条件混同。其次，应当明确行政机关对重开申请的审查义务，即使重开申请不符合条件，当事人无瑕疵裁量请求权的存在也使行政机关未可轻易否定重开的可能。同时应当规范行政程序重开决定的类型和内容。对类型的规范主要通过赋予依职权重开行政程序的行政机关变更原行政行为权力的方式进行。对内容的规范主要通过以禁止不利变更原则约束依申请重开决定的作出完成。最后，在肯认当事人行政程序重开请求权的基础上，应当承认包括驳回申请决定、撤销、废止或变更原行政行为决定以及维持原行政行为的决定在内的各种重开决定的可诉性，以全面保障当事人的重开权利。

毋庸讳言，统一司法审查标准并不能一劳永逸地解决行政程序重开司法审查的实践问题。只有建立行政程序重开制度，将审查标准统一于法律条文方为长久之计。事实上，即使抛开急迫的现实需求不谈，正如前文所述，作为与行政诉讼中的再审制度相对应的特殊救济制度，行政程序重开制度的阙如也违背法理。更何况，建立行政程序重开制度在促进行政争议多元化解决，乃至法治政府的建设上均具有深远意义。

令人欣喜的是，2021年印发的《法治中国建设规划（2020-2025年）》明确将研究制定行政程序法纳入未来五年的法治建设规划。[54]《法治中国建设规划（2020-2025年）》：“加强对权力运行的制约和监督，健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法。”可以想见，作为行政程序法上的一项重要制度，行政程序重开的建立必将成为制定行政程序法时绕不开的问题。因此，本文提出的司法审查标准对行政程序重开制度的构建亦具有一定参考意义。当然，制度的构建必然是一个漫长的过程，日后我国开展行政程序法典的制定工作之时，仍然需要理论界与实务界同仁协力，进一步推动行政程序重开制度的建立及完善。