《民法典》背景下“习惯”法源地位的变化
——基于利益博弈论的分析

李 可，张兰君

(1.新疆大学 法学院，乌鲁木齐 830046；2.吉首大学 法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000)

2020年，《求是》杂志发表了习近平总书记重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》。2021年1月1日生效的《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”以法典形式确定“习惯”与法律作为处理民事纠纷法定选择的地位，无论是对中国的社会发展还是对中国的法治进程都具有非常重要的意义。《民法典》第10条规定颁布后引发学者广泛的讨论，大多数学者对于“习惯”的分析都是从法律文本入手的。然而，从利益博弈论角度研究“习惯”法源地位变化的很少，即使有少量研究，也是不够深入，已有研究不充分。从多角度探讨“习惯”进入《民法典》正式条文，具有十分重要的意义。汤唯教授曾在其学说中，把中国的习惯法和民间法(这里的习惯法可以看作是事实习惯)视为法社会学研究中的“半壁江山”[1]。可见，从利益博弈论视角，研究和探索“习惯”被正式以法典形式确定为民法法律渊源是十分必要的。

在《民法典》背景下，“习惯”法源地位的变化不仅给中国法治发展带来诸多益处，同时也带来一些法律理论和实践上的问题。本文通过利益博弈论分析“习惯”法源地位变化引发的法律问题，以求为问题的解决和“习惯”法源地位的确立提供有益方案。

一、《民法典》背景下“习惯”法源地位的变化

(一)《民法典》颁布前“习惯”的法源地位

在研究《民法典》第10条“习惯”规定前，首先需要界定“习惯”的含义。《中华法学大辞典》中关于“习惯”的定义是：“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯的内容如果具有社会性，并为人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会行为规则。这类习惯在历史上往往是法的重要来源之一。”[2]从该词典对于“习惯”的定义中不难看出，在长期的社会发展过程中，习惯通常是作为一种社会规则出现的，并且这种规则是经过无数次地重复实践、被这个社会群体所广泛接受的。法国社会学家爱弥尔·涂尔干指出：“习惯是逐渐在个体之间传播的，直到它渐渐变成集体性的东西。”[3]由此可以看出，“习惯”的特性是：总是通过个人向个人之间传播、逐渐为群体所效仿的形式形成的。

在《民法典》正式颁布前，也有一些民事法律规范涉及“习惯”。如《中华人民共和国合同法》中有多处提及“交易习惯”，说明“交易习惯”对于合同纠纷处理的重要作用。最高人民法院对于涉及法律一些问题的批复和解答也明文规定了“习惯”。(1)参见2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第7条，2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条。但《民法典》颁布前关于“习惯”的规定分散于各个单独的法律规范中，所以并不具有系统性，其法源地位也难以被认定为整个民法体系的法律渊源。事实上，“习惯”被规定进入《民法典》前，并非效力渊源上的法源。但这不是说其不具有法律上的重要性，而只是说其不是有效的法。被规定进入《民法典》前的“习惯”，在社会实践过程中充当规则使用，通常作为单个法律规范的法律效力来源，而作为整个系统的民法效力渊源是无论如何也谈不上的。“习惯”在民法体系中所处的地位是边缘性的、辅助性的，即使一些民事规则有“习惯”规定，在某些情形下可以作为裁判依据，但其与《民法典》这种专门的法典相比，效力不高，且内容也不完整。这些关于“习惯”零散的规定不正式也不系统的特征，在司法实践中容易造成“同案不同判”的结果。以下列举3例婚姻彩礼纠纷案例，由于不同地区法院所依据的交易“习惯”存在差异，其判决结果也存在较大差异。

案例一：2011年12月初，甲与乙经人介绍认识。2012年2月14日，甲给付乙ipad平板电脑一台、翡翠玉镯一只。2012年4月17日，甲根据当地习俗给付乙彩礼金12.8万元。2012年11月26日，双方按照农村习俗举行结婚仪式，但未办理结婚登记手续。双方于举行婚礼后开始同居生活，之后因双方发生矛盾于2013年9月21日分居，乙回娘家后没有再回到甲家。2013年10月16日，乙诉至法院，要求解除与甲的同居关系，返还彩礼并赔偿其精神损失。2013年12月2日，乙申请撤回起诉，法院予以准许。在乙诉至法院后，2013年11月7日甲也诉至法院，要求乙返还彩礼12.8万元。2013年12月2日，在庭审过程中甲又增加诉讼请求，要求乙返还ipad平板电脑一台、翡翠玉镯一只。经过审理，江苏省江阴市人民法院判决如下：乙应于本判决发生法律效力之日起10日内返还甲礼金6.4万元，同时驳回甲的其他诉讼请求。(2)参见江苏省江阴市人民法院(2013)澄青民初字第0826号民事判决书。

案例二：2013年11月，甲与乙相识后恋爱。2013年12月10日，双方举行订婚仪式，在订婚仪式上甲给付乙彩礼金3万元。2013年12月11日至14日期间，甲又购买家具、家电并给乙购买3709.44元的黄金首饰。2013年12月30日，双方举办婚礼后开始共同生活，但未办理结婚登记手续。2014年1月20日，因发生矛盾乙离家出走，双方不再继续共同生活。之后，甲诉至法院，请求乙返还彩礼。在庭审过程中，甲承认给付乙3万元彩礼金中有2万元用于购买家具、家电，且所购买的家具、家电现在甲处，只要求返还剩余的1万元。经过审理，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判决如下：乙应于本判决发生法律效力后返还给甲礼金8000元，同时驳回甲的其他诉讼请求。(3)参见宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2014)兴民初字第1247号民事判决书。

案例三：甲与乙于2013年7月相识并确定恋爱关系，2013年10月2日举行订婚仪式，甲给付乙彩礼金12万元。2013年10月24日，双方按照农村习俗举行结婚仪式，但并未办理结婚登记手续。2014年2月13日，双方发生矛盾后，乙回娘家居住再没有返回甲家。之后，甲诉至法院，要求乙返还彩礼金并承担相应诉讼费用。在庭审过程中，法院查明原被告双方订婚后购买黄金饰品花销25340元，其他花销57121元。经过审理，辽宁省本溪市满族自治县人民法院判决如下：原被告双方购买的黄金首饰归乙所有，乙将黄金首饰折价给付甲现金12670元；乙于本判决发生法律效力后立即返还甲彩礼金51879元。(4)参见辽宁省本溪市满族自治县人民法院(2014)本县民初字第00622号民事判决书。

上述三个案件都是原、被告双方以结婚为目的，原告给付被告一定数额彩礼金及其他用品，双方举行婚礼却未依法办理结婚登记手续，同居生活一段时间后发生矛盾，提起返还彩礼并解除“婚姻”的诉讼案件。虽然这三个案例案情基本相似，但法院判决结果却大相径庭：江苏省江阴市人民法院判决女方返还一半彩礼，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判决女方全额返还彩礼，辽宁省本溪市满族自治县人民法院判决女方返还除去双方共同生活花销后剩余的彩礼。

事实上，虽然“习惯”不是一种效力渊源，但是作为一种认知渊源，对于中国的司法裁判发挥着巨大的作用。在《民法典》未正式确定“习惯”的法源地位之前，法官在进行司法裁判中之所以选择某种“习惯”作为裁判的依据，并非是个人好恶，而是基于其所处的社会共同认可的实践。作为社会实践产生的“习惯”，具有一种说服社会其他成员的权威属性，法官采用这类为社会成员所认同的“习惯”，能够使其判决更加具有说服力。习近平总书记在党的十九大报告中指出：“要把社会主义核心价值观融入社会发展各方面，转化为人们的情感认同和行为习惯。”[4]足以见得习惯对于人们认知的力量，这种认知渊源赋予“习惯”在社会规则体系中的特殊地位。

(二)《民法典》颁布后“习惯”的法源地位

苏力指出：“除了国家法外还广泛存在着民间法。”[5]“习惯”作为民间法的一类，与国家法之间的关系是非常微妙的。应当对“习惯”这一民间法与国家法进行区分，充分认识“习惯”对于国家法的补充作用和其独特的社会学意义。分析《民法典》颁布后“习惯”法源地位的改变，必须弄清楚《民法典》第10条中“习惯”一词的含义，其究竟是指习惯法还是指通常实践意义上的民事习惯。目前，学术界对于“习惯”的含义存在一定的争议，有些人认为此处的“习惯”指的是习惯法，还有些人认为此处的“习惯”是指实体法律关系中的民事习惯。笔者认为，《民法典》第10条规定中的“习惯”，应当指的是实体法律关系中的民事习惯。其具体理由是：第一，从《民法典》法律体系自洽而言，对于“习惯”的规定，应当在总则内部、总则与分则几个关于“习惯”规定之间形成自洽的逻辑关系。因为如果分则规定的“习惯”被推定为民事习惯，那么总则第10条规定的“习惯”也应当推定为事实上的民事习惯，这样才不至于前后矛盾。第二，从法律适用角度而言，“习惯”法属于已经被国家认可的法律，具有法律确信力，在法律适用上是直接适用。正如德国著名法理学家伯恩·魏德士强调的那样：“通说认为，习惯法以法律共同体中的长期实践(‘习惯’)为前提，此外，这种习惯必须以法律共同体的普遍的法律确信……为基础。”[6]第10条规定的是可以适用的“习惯”，赋予法官选择适用的权利，且要符合公序良俗，“习惯法”必定符合公序良俗，也不必再强调可以适用。所以，此处的“习惯”应当认定为事实上的民事习惯，这样才更为合理。第三，从法律发展角度而言，将第10条“习惯”认定为事实上的民事习惯更有利于习惯法的发展。正如李可在其著作《习惯法——一个正在发生的制度性事实》中提到的：“为人们反复实践和适用是习惯法成立的最根本的标志。只要某一项习惯在一些纠纷的处理中为裁判者所引用，它就成为习惯法。因此，从最低限度上讲，习惯法只要可能被法官在断案时经常援用，它就是实际上的法源。一般来讲，只要一项社会行为规范可以成为处理社会成员在交往实践中的准则，它就是‘法’(a law)。”[7]随着“习惯”作为民法法律渊源地位的确立，司法实践中“习惯”作为法院裁判依据的指导性案例将会逐渐增多，“习惯”通过反复适用也会逐渐有法的“确信力”，最终上升形成习惯法，从而推动习惯法的发展。可见，《民法典》第10条规定的“习惯”指的是实体法律关系中的民事“习惯”。

在了解“习惯”具体含义后，应当继续讨论《民法典》对于“习惯”法源地位的改变。我国在《民法典》编纂过程中，明确确立“习惯”法源是《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第10条关于“习惯”效力的规定。该总则第10条是在修订《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第6条规定基础上，首次以总则形式正式承认“习惯”的法源地位的。《民法总则》第10条规定“习惯”具有“处理民事纠纷”的功效，替代了原来的“民事活动”的规定，更加清晰地限定了“习惯”作为法源的适用范围。陈甦在《民法总则评注》中写道：“‘习惯’对‘国家政策’的更定，明确了中国民法当下‘法律—习惯’的二位阶法源体系，突出了法源条款的裁判规范属性。”[8]这表明《民法总则》对于“习惯”法源地位条款的设定更具规范性。接着，《民法典》第10条对“习惯”法源地位作出规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”除《民法典》第10条规定外，还有《民法典》第142条关于意思表示解释的规定、第289条关于处理相邻关系的规定等。“习惯”正式出现在《民法典》中，首次以法典形式确定其作为民事法律渊源的地位。

《民法典》第10条是关于民法法律渊源的限定法条，将“习惯”规定在总则中是直接给“习惯”在民法中的地位提升一个档次。“习惯”不再仅仅是作为司法裁判的认知渊源，而是突破不正式不系统的规定，摇身一变成为解决民事纠纷的正统效力渊源。

(三)“习惯”法源地位变化背后存在的问题

任何事物发展都有其两面性，“习惯”法源地位的变化一方面带来法律的新发展，另一方面也存在适用率低、法官思想保守、民众了解程度不高等问题。第一，“习惯”作为民法法律渊源适用率低，缺乏民事“习惯”适用制度保障。除《民法典》第10条规定解决社会纠纷可以适用“习惯”以及一些商事条文规定可以采用“习惯”外，没有专门对如何适用“习惯”、怎样加强“习惯”在司法实践中适用进行规定的相关法律制度，这样使落后的法制现实情况与“习惯”法源的发展之间产生了矛盾。笔者以“民事案件”和“民事习惯”“民俗习惯”为关键词，在中国裁判文书网进行数据检索，查询不同年份法官适用民事“习惯”裁判的案件，得到结果如下表(检索数据截至2022年6月9日)。

从上表数据可以看出，自2021年《民法典》生效后关于适用“习惯”解决民事纠纷的裁判案件有所增长，但总体上增长幅度不大，并且相对于民事裁判案件总体而言比重很小。长此以往，可能会导致《民法典》第10条规定沦为摆设。

第二，法官思维保守。一些法官通常存在一种固有思维，那就是法律规定怎么做我就怎么做，认为不超出法律规定范围行使职权就不会出错。因此，在司法裁判中不能大胆地选择适用“习惯”。目前，我国对于法官责任的规定越来越严格，并制定“法官责任终身制”等制度。虽然各类制度的出发点是为了司法进步，但也进一步加重了法官怕出错、怕负责的思想顾虑。法官的这种顾虑对于司法裁判实现效益最大化是无益的，对于中国法治发展是有阻碍的。但也有一些法官思想比较活跃，能够在民事司法裁判中大胆选择适用“习惯”。

第三，民众缺乏对“习惯”法源地位的了解。说到“习惯”，我们对其的第一反应是“我已经对此做熟练了”“顺应某事物了”“长期以来的做法”等。民众知道法律，认为法律通常是严肃的、权威的；民众也知道“习惯”，在其固有印象中“习惯”的特性是随意的、不正式的。习惯是人们在社会生活中逐步形成的、一贯的、稳定的行为方式。其特点是：在人们的行为中经常、反复地出现，不假思索、自动地体现于行为中，即通常所说的“习惯成自然”。但是关于“习惯”与法律的联系，普通社会民众知之甚少。

二、《民法典》背景下“习惯”法源地位变化的利益博弈论分析

(一)利益博弈论的基本主张

关于博弈有着极其矛盾的两面。一方面，博弈离我们的生活非常近，每个人都能够触手可及。例如，非常著名的一场比赛——田忌赛马，就是博弈的绝佳体现；在日常生活中与商户讨价还价，也是博弈的一种表现。另一方面，博弈论这个抽象概念与我们日常生活中看到的博弈赛局又是不同的。通常情况下，一场比赛是具体的，而真正的博弈理论却是极其抽象的。由于博弈参与者在进行博弈时为了自身利益最大化，往往会通过分析对手的策略来调整自己的应对措施，所以博弈论也被称作对策论或者赛局理论。

范合君认为：“博弈论讨论的内容是有关于局中人在各方利益相互作用中如何选择自己利益最大化的策略，与聪明又理智的决策者在合作和冲突下如何进行策略选择。”[9]利益博弈论所强调的是，通过各种途径，权衡各种因素，最终在冲突和对弈过程中选择一种利益最大化的策略。除利益博弈论外，还存在其他类型的博弈论。本文选择利益博弈论主要有两个方面的考虑：其一，利益博弈论是符合经济学价值最大化的一种博弈论类型，相对于其他类型的博弈理论其更加贴近生活；其二，笔者致力于利益博弈论研究，主要研究利益博弈论与法学结合将产生什么样的化合反应，通过一个新视角探究“习惯”法源地位变化的法律问题。

利益博弈论的基本主张可以概括为三个方面：第一，充分掌握各方利益诉求。古语云：“知己知彼，百战不殆。”充分了解参与博弈的各方的利益诉求，是制定策略的前提和基础。只有了解对手或者各方合作者情况，才能根据所掌握的情况和信息在所处的大环境中作出最优选择。第二，寻找平衡各方利益策略。博弈论假定人是理性的，理性的人在博弈过程中一定将自己的利益排在第一位。为使整个过程能够进行下去，通常参与博弈的人都会达到一个平衡，这个平衡就是博弈论中的“均衡”。张维迎给出“均衡”概念解释是：“在博弈理论当中，均衡可以解释为博弈的一种相对稳定的状态，在这种稳定的状态下，所有的局中人都不会轻易改变自己的策略。也就是说，只要给了他们的对手的策略，他们就会选择自己的最优的策略。因此，均衡也就是最优策略的组合。”[10]博弈论主张要寻找这个平衡各方利益的最优策略，从而给出一个“均衡”的解。第三，利益最大化是终极目标。参加博弈的人都想要自己能够得到一个最大化的利益结果，但在同一个博弈中总会有输有赢，既然都不想输，那就需要找到一个使各方都满意的能够实现各方利益最大化的平衡。在这个过程中，所有的努力都应该是指向实现利益最大化的目标。

(二)“习惯”法源地位变化的利益博弈论分析

“习惯”法源地位变化背后乃是各种利益的调和，并且各方主体如何实现以“习惯”作为法源地位也与自身利益密切关联。研究分析各方主体利益关系，是研究“习惯”法源地位变化利益博弈需要解决的基本问题之一。“习惯”法源地位变化涉及多方利益及其利益间的相互关系，如个人利益、社会利益、国家利益及其利益间的相互关系。在这个过程中，各方利益主体将为实现自身利益最大化而与其他主体展开竞争或者合作，最后各方利益达到一个最优平衡点，从而导致“习惯”法源地位变化。“习惯”作为一种社会冲突行为规范，其出现是各地政治、经济和文化相互作用的结果，是当地生存方式和意识价值的选择。“习惯”作为民事纠纷解决的法律渊源，以《民法典》形式正式明确下来，更是对个人、社会和国家之间利益博弈结果的确认。从根本上理解“习惯”纳入《民法典》的意义，需要先理解“习惯”法源地位变化背后蕴含着诸多的利益博弈问题。

1.国家与社会之间的利益博弈

从民法法律体系而言，《民法典》对于中国法治建设具有重要意义的表现在于，《民法典》首次以法典形式将中国民事相关法律体系化地规定下来。一部优秀的法典必不可少地要求其涵盖的内容和范围全面，并且具有体系性。“习惯”作为民事纠纷的重要解决依据和法律补充法源，在民事法律关系中具有重要的地位。而作为民事法律法典化的《民法典》，必定需要将“习惯”纳入其中。目前，《民法典》对于“习惯”法源地位的规定是先法律后“习惯”，这是基于中国整个法律发展大环境的考量。《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，其与《民法通则》《民法总则》相比，具有固根本、稳预期、利长远的特性，所以其中的法律条文内容设定需要更加审慎。将“习惯”规定在“法律”之后，也是综合各方因素考量后最终决定的。“习惯”产生的开端主要表现为一种社会行为，而通常社会行为与行为所在的社会环境以及当地的社会关系、社会利益有着千丝万缕的联系。在法律无法全面涵盖现实生活中的民事问题情况下，“习惯”的具体内涵也具有模糊性，而“习惯”与法律的适用关系又缺乏具体界定方法，从而导致《民法典》中“习惯”适用困难，无法满足司法实践的需要。这需要法官在司法裁判中，运用自由裁量权选择是否适用“习惯”以及适用什么样的“习惯”。

对于这个现象的理解，可以作出如下分析：一方面，缺乏法律规定和适用关系规定，正是一种社会关系的体现；另一方面，法官在选择时应当充分考虑社会各种因素，选择一种社会价值最大化的方式，尽力满足社会利益的诉求。因此，研究“习惯”，必须充分分析“习惯”产生地的社会关系，否则对于“习惯”的研究只是纸上谈兵、认识浅显。而社会关系所涵盖的内容是非常广泛的，不仅需要考虑政治关系、经济关系、文化关系，还需要考虑军事关系、宗教关系、民族关系。政治通过各种政策和治理手段塑造整个大环境的走向，从而影响“习惯”形成的方向。习近平总书记指出，“我们完善顶层设计，统筹推进法律规范、法治实施、法治监督、法治保障和党内法规体系建设，全面依法治国总体格局基本形成”[11]，足见顶层设计的重要性以及政治对其他要素的方向指引作用。经济是一个社会结构形成的决定性因素，是影响“习惯”形成的根本因素。例如，中国改革开放以来，经济经历数次腾飞，对于社会发展方式和人民生活方式产生了颠覆性的影响，原来的传统习惯逐渐瓦解，新的社会习惯逐渐形成。文化会对社会习性产生持久深刻的影响，而社会习性与“习惯”之间是直接联系的，所以文化关系是导致“习惯”生成的直接原因。比如说，少数民族的特有文化是其特有“习惯”产生的直接因素。

由此可见，社会关系会直接影响“习惯”的产生、发展和消亡，甚至有时起着决定性作用。“习惯”归根结底是一种纠纷解决机制，这种纠纷解决机制是能够完美适应社会发展变化的。将“习惯”这种能够根据社会发展不断演进的纠纷解决方式纳入民事纠纷法律渊源，赋予《民法典》灵活性，充分巩固民法作为“活的法律”的地位，也是为国家治理提供具有发展性的治理工具。“习惯”作为一种社会现象，其产生、发展和成熟都依赖于其所在的社会影响，而其所在地域的社会结构是其中非常关键的因素。相关资料显示，目前中国的人口社会结构主要呈“土字”型，底层社会基数大，社会结构分层包括城乡之间、大城市与中小城市之间[12]。“土字”结构的突出特征是，虽然中产阶层有所扩大，但总体依然是各个阶层之间缺乏过渡，各个阶层之间差异巨大，实现阶层流动困难。在单一性的社会结构中，同一社会阶层人们的生活方式基本统一，所以“习惯”通常是在长久的社会发展过程中缓慢形成的，这种“习惯”稳定且普遍适用。在多元化的社会结构中，一个时代人们的生活方式存在着巨大的差异，各种小圈子蔚然成风，所以这种环境下所形成的“习惯”也存在巨大的差异。由此可以推断，“习惯”地位的变化很大一部分是社会利益影响的结果。

《民法典》第10条在赋予“习惯”以民事纠纷解决法源地位的同时，对其适用条件也加以限制：一是法律没有规定，二是要符合公序良俗。但是在《合同法》《物权法》和一些商事法律的司法适用中，对于“习惯”适用限制条件显得更为宽松，只要行为之间具有反复性且为双方当事人认可，就可以成为双方当事人之间的交易“习惯”，并作为裁判依据适用。深思背后的原因可以发现，其实社会最初的民事关系以及商事关系都是由社会“习惯”解决的，所以目前的私法秩序是对早期“习惯”的积极反映。通俗地说，习性可以通过人们习性的结构化作用，应对社会世界精神的或认知的结构，社会个体就会被“赋予一系列内化的图式，以便感知、关注、理解、欣赏、评价和应对社会世界”[13]。人们在这种方式中进行自我实践地感知和评价生产活动，并将社会的各个要素组织起来，通过社会结构要素的相互作用，以达到国家秩序再造的功效。因此，国家秩序是对社会中“习惯”的一种反映，“习惯”通过这种途径达到影响社会、影响国家治理体系的目的。上述观点充分反映“习惯”地位的变化与国家利益是不可分离的，国家利益是影响“习惯”地位变化的重要因素。

“习惯”随着社会的发展同步更新，“习惯”作为纠纷解决的方式之一，能够更快捷地满足纠纷解决的需要。因此，优先适用“习惯”更加符合私法存在的理由。那么，为什么在民法中要限制对于“习惯”的适用呢？这与中国目前多元的社会结构高度相关。中国多元的社会结构导致一个地区或阶层的“习惯”可能不适用于另外一个地区或阶层，这也反映出“习惯”其实更多地是考虑社会的利益，而法律更多地是考虑国家的利益。将“习惯”地位规定在法律之后，便是国家与社会在利益博弈中社会利益作出让步的结果。《民法典》首次以法典形式确立“习惯”作为民法法律渊源的地位，摒弃只规定成文法作为法律渊源的传统，充分保持了《民法典》法律渊源的开放性。允许“习惯”进入民事关系领域从而发挥其功能，最大限度地保持了法的社会演进性，让《民法典》充分彰显其社会意义，真正成为与时俱进的、具有社会性的“活的法律”，这是社会利益与国家利益博弈的结果，这个结果相对实现了社会最优，但国家也作出了相对的让步。

2.国家与个人之间的利益博弈

从“习惯”的生成发展而言，“习惯”的形成是国家与个人之间利益博弈的一个过程。有学者认为“习惯”的通常生成路径是：“原始先民在长期的社会生活和生产中，由于不断重复和累积而形成的共同行为标准和生活惯例，后来发展成为习惯。”[14]但是更为主流的观点是，“习惯”是由更为正式且具有坚实的现实基础的禁忌发展而来，而惯例在内容和形式上与“习惯”大同小异，人们大都将它们等而视之，统称为“习惯惯例”。从禁忌到“习惯”，再从“习惯”到习惯法，最后由习惯法上升为成文法律，整个过程都是在国家与个人相互之间不断的利益博弈中完成的。例如，原始的禁忌通常带有浓厚的宗教色彩，其功能以维护族权统治为主，对于个人的利益关注较少、压迫较多。当“应该如何为”的“习惯”开始形成、“忌讳做什么”的禁忌逐渐解体时，个人利益在这个过程中就会浮出水面。

研究国家利益与个人利益之间的博弈，首先要弄清楚国家利益究竟是什么？与社会公共利益之间的区别在哪里？现阶段，不同社会民众对于国家利益的含义界定还存在较大的争议。有的人认为，国家利益无非就是统治阶级的利益；有的人认为，国家利益应该是整个国家国民的共同的利益；还有的人认为，国家利益应该是社会民众与统治阶级利益的结合。笔者认为，个人利益是国家利益和社会利益的基石，但是国家利益与个人利益又是不同的，国家利益是源于个人利益又脱离个人利益的存在形式。中国是具有浓厚历史传统和道德风尚的国家，自古以来大多数时间处于统一的状态。中国社会是经历2000多年传统文化熏陶的高度组织化的社会，这种社会所倡导的理念就是天下为公，国家利益重于个人利益。这种组织化程度高的社会模式，对于天灾人祸等问题的解决显得更加高效。党的十九届六中全会审议通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》指出“坚持国家利益至上”[15]。因此，保障国家利益就是保障个人利益，保障国家利益就是尊重个人利益，个人利益无法脱离国家利益。法国著名社会学家布迪厄认为:“习性并不是与生具有的，而是通过对外在社会结构内化(身体化)而习得的。”[16]《民法典》以法典形式将“习惯”确立为民事法律渊源，从总体上看是基于推进全面依法治国的需要，从《民法典》通过表决程序看是全民共同利益的体现。所以，结合国家利益的定义，可以得出“习惯”法律地位的改变是能够满足国家利益发展需要的。

中国这种高度组织化的国家结构，对于“习惯”的产生和发展提供了更加优渥的环境，“习惯”在这种社会结构中运行也更加通畅。但是随着社会的发展，个人逐渐从“习惯”里解放出来，个人利益诉求不断增多。人们总是愿意按照自己的愿望、根据自己的特定处境理解和使用权利话语，将对自己有益的事实、利益和行为赋予权利名义。其具体表现为：一是将与道德和法律无涉的事实、利益或行为赋予权利名义；二是将无法律依据而符合道德的事实、利益或行为赋予权利名义；三是将道德、法律禁止的事实、利益或行为赋予权利名义。个人更加看重新产生的“习惯”能够解决自身的利益诉求，所以他们支持《民法典》也是满足个人利益的表现。

在国家利益诉求持续增加、个人利益不断发展情况下，个人利益与国家利益通常会发生冲突。将“习惯”以法典形式正式上升为民事法律纠纷解决的法律渊源，就是个人与国家之间进行利益博弈和立法者利用利益博弈论获得的一个“均衡”。在中国社会结构中，本身存在着底层社会群体占比过大的问题，如果城乡之间的利益分配问题得不到有效解决，则会影响社会的稳定。底层的个人利益诉求得不到满足，就会影响上层国家的利益。个人利益想要得到实现，必不可少地需要与外界交流和合作，在这种情况下，必然会产生基于双方或多方的共同利益, 而每个个体必然需要维护他们之间的共同利益来维持发展[17]。在现有社会结构中产生的“习惯”，能够在解决民事纠纷时充分把握国家政治现状，平衡社会各阶层个人的利益。因此，将“习惯”纳入《民法典》体系中，是维护国家稳定发展和保障个人利益实现的博弈结果。

3.社会与个人之间的利益博弈

在博弈论中，社会中的个人通常是理性的，人们追求的是自身利益的最大化。而“习惯”的产生、发展与个人利益息息相关。大多数“习惯”最初产生是由于个人认为某种行为规则是有利于他的，对他的利益可以起到保护作用，个人也确信社会中的其他个人也会遵守这种行为规则，他们才会继续遵守和信仰该行为规则。当行为规则得到大多数人的遵守和认同，便会形成“习惯”规则。

“习惯”通过《民法典》规定正式成为民事法律规范，作为民事法律解决纠纷的法律渊源。然而，人们遵守这种法律规范许多时候是基于自身利益的考虑。梁治平在其著作《清代习惯法：社会与国家》中提出：“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”[18]通常而言，个人由于在某个特定的地域长期生活、学习和工作，所以在进行相关的社会活动过程中容易形成带有明显地域色彩的“习惯”。他们自发地遵守这些“习惯”，遇到社会问题时更倾向于通过“习惯”解决纠纷。每个人对于“习惯”的产生都发挥着各自的作用，在社会交往中通过一次次地选择、采用这些“习惯”，更进一步加深对于这些“习惯”的认同感。正是有了这些社会中个人的传播，“习惯”才具有了更浓厚的地方色彩。

个人是“习惯”的缔造者，也是“习惯”成果的享受者、遵守者和维护者。个人在很多方面对于“习惯”都产生了独特的影响。如果社会中个人在一个区域的经济交易关系中对自己所处的地位感到不公，通常会向社会表达他的不满，这个时候可能会产生蝴蝶效应。一个人说话会引发整个社会对于这个经济关系的变革，从而改变整个社会关于这种经济关系的原有处理“习惯”。一个地域个人习性通常是这个地域政治、经济、文化相互作用的结果，因为每个地域个人的生活、生产方式不尽相同。原始时期，个人对于资源的掠夺是必然的，导致一些“习惯”也是原始的、粗放的；现代社会，个人受教育程度提高，个人处于新旧交替、现代与落后的冲突之间，所产生的“习惯”也略带些矛盾因素。

习性是每个个体的外在表现，一个个社会个体习性在一定区域会逐渐趋同，从而达到地域的一致性，形成我们所称的“习惯”。在社会结构中，每一个社会个体所占有的资本总量和结构是不相同的，包括文化资本、社会资本和经济资本等，这种资本总量和结构的相异性也对社会个体的习性产生影响。虽然这种结构的差异决定个人习性的差异，但是总体是“多样性中的均一”[19]。这说明，在同一地域生活的相同的个人“习惯”往往受相同社会“习惯”的影响。这个时候，个人与社会之间就不可避免地产生矛盾，个人利益会受到社会利益的限制，甚至压迫。

但是，个人往往希望社会规则对自己产生有利的影响。个人在日常生活中所形成的民事“习惯”是其熟悉的，所以其往往会更希望社会其他群体也能够按照其所熟悉的规则办事。在《民法典》起草前，曾大量征求意见，多数人对于“习惯”正式以法典形式上升为“习惯”法源是持支持态度的，从而促进了“习惯”法源地位的变化。在社会关系中，代表不同利益的各方在发生利益冲突时会寻求最佳解决方法，使各方利益相对达到平衡状态，而达成这个平衡状态的工具表现为法律。这种由法律带来的相对和谐的社会关系，会使整个社会的利益最大化，从而影响“习惯”也朝着这个平衡状态发展。因此，不仅个人会影响“习惯”的产生，同样在社会影响下的“习惯”也会对个人产生影响。社会的产生离不开个人的存在，社会利益的产生也离不开个人利益的存在。《民法典》第10条规定“习惯”的前提是“处理民事纠纷”，这是对民法的社会功能进行的限定。“习惯”通过《民法典》形式正式成为民法法律渊源，是个人与社会之间处理好两者关系、实现利益最大化的最优利益博弈。

三、利益博弈论视角下民事“习惯”法源地位的改进

当年，哈耶克深刻地批判大陆法系国家将顶层设计插入私人秩序导致立法低水平的现象。这种现象是由于单纯注重政治而忽视社会因素的原因造成的，如果考虑社会因素，则可以避免这种现象。政治是上层建筑，影响着社会经济、文化的发展，《民法典》的编纂背后也承担着政治任务。谢晖提出：“习惯作为自发生成的秩序规范和秩序体系，勾连国家的理性秩序体系，习惯能够救济作为理性秩序体系的法律之漏洞。”[20]这里，国家的理性秩序体系是指国家制定法，“习惯”与国家制定法之间存在密切的相关性。“习惯”的功能能够弥补国家制定法的漏洞，同样“习惯”的生成也受到理性秩序体系的影响。一个国家社会结构的变化速度是随着社会的发展逐渐加快的，各种矛盾也随之产生。这些矛盾的解决依赖于社会秩序的演变，社会秩序的总体变化方向影响着“习惯”的产生和发展。

从各方利益博弈寻求一个“均衡”的角度考虑，“法的创制过程中，其起点便是要认识不同类型的社会利益，其中的关键点就是要在不同的利益之间作出判断和取舍”[21]。因此，要在国家、社会和个人等各种利益中寻求一个“均衡”，是创建法律的关键所在。不关心“习惯”进入《民法典》的群体通常占社会总体的小部分，而占绝大部分群体是支持或反对“习惯”规则进入《民法典》的，这两部分群体之间必然要进行利益博弈。《民法典》第10条规定处理民事纠纷应当适用法律，法律没有规定的可以适用习惯。这条规定把“习惯”的法源地位排在法律之后，只有在法律没有规定的情况下才可以适用“习惯”，这是站在支持者和反对者中间找到的一个“均衡点”。但是，在事物发展壮大过程中总会有各种问题存在，目前“习惯”法源地位规定还存在诸多问题。所以，为更大的利益公平性，需要在其他方面对选择牺牲利益的一方进行补偿，通过加强各方主体的合作，对“习惯”法源地位进行改进。对于“习惯”法源地位变化背后产生的问题，可以从以下五个方面解决。

第一，加强各方主体合作，强调合作博弈。《民法典》颁布后，“习惯”作为民事法律渊源在司法中的适用频率不高的原因在于，国家利益、社会利益和个人利益之间还存在一定的矛盾，且国家利益在某些方面压制社会利益和个人利益。想要解决“习惯”法源地位变化背后出现的问题，必然要追求三方利益的最大化。所以，必须充分解决各方利益冲突，而建立有效的利益冲突解决机制的前提和保障，是加强各方主体的合作。只有每个参与人都齐心协力地为达成一致协议而努力，保证每个人都在这种稳定性之下获得的利益最大化，这样所有参与人才会同意[22]。在“习惯”被规定为民法法律渊源过程中，国家、社会和个人最初都在追求自身利益最大化。但如果每个主体都毫不退让，是无法形成最后协议的。就像是三匹马拉粮食到目的地去，但是它们都朝着不同的方向使劲，你不让我、我不让你，粮食终究是无法到达主人想要它们拉去的地方。而最终达成《民法典》第10条关于民法法律渊源规定的“协议”，是国家、社会和个人等各方主体相互妥协合作的结果。因此，为进一步稳固这份“协议”，我们需要继续保持《民法典》的开放性，加强各方主体深入地交流和合作，在合作中博弈、在博弈中寻求发展。

第二，加强司法解释工作，保持民法体系的开放性。将“习惯”作为民法法律渊源，其重要意义是为民法的开放性作出了巨大贡献。民法属于私法的范畴，而私法通常更具变化性，随着社会生活的变化发展，私法内容也会随之颠覆重铸。因此，保持私法的开放性是十分必要的。“习惯”作为一个开放因子被规定为民法法律渊源，保持了民法的开放性。只有适应社会发展的法律，才能更具实际操作性，才不会被社会所淘汰或者被束之高阁。民法作为现实性法律，必须与当代社会保持密切联系。为更好地适应社会的发展，需要进一步合理地推进民法体系的开放。进一步加强民法体系的开放性，其中对“习惯”适用的司法解释是非常关键的一步。在司法实践中，应当注重加强司法解释工作，通过司法解释来补充以往成文法未曾规定的新领域。发挥“习惯”作为民法法律渊源的作用，持续推进民法体系的开放性。

第三，加强“习惯”适用制度保障。应当为《民法典》第10条关于“习惯”法源地位的规定穿上制度的战袍，加快制定“习惯”适用相关法律解释和规则。在缺乏相应的制度规定下，如果法官能够规避责任适用明文规定的现成法律条文，即使未必十分契合案件本身，他们也很有可能迫于压力不会去选择适用“习惯”。因此，为防患于未然，我们可以提前规定适用“习惯”的制度和程序。如规定法官在处理民事纠纷时，如果适用“习惯”更加有利于处理双方纠纷，能够最大限度地实现民事主体双方利益最大化，则可以优先适用“习惯”。通过制定相关规则和法律制度，能够在制定规章制度时即保证实现法律制定者提高“习惯”法源地位的初衷。

第四，加强司法工作者培训工作，提高司法工作者法治素养。加强业务培训，提高司法工作者思想觉悟。转变法官以“习惯”作为裁判依据的固有思维，转变法官适用“习惯”保守、机械的思维，让每一位法官都能够在工作中提高其思想觉悟。改变整个司法裁判大环境，在实践中保障和巩固“习惯”作为民法渊源的地位，提高合理适用“习惯”的频率。

第五，注重社会宣传，提高民众对“习惯”作为民法法源的接受度。习近平总书记说过：“民法典调整的是社会和经济生活中最基础的关系，与人民生活、经济发展和社会和谐息息相关。”[23]当我们提到法官可以采用社会“习惯”作为案件判决依据时，社会公众往往会出现各种争议，这种现象出现的一个重要原因是法制宣传不到位。所以，加强普法工作，加大法制宣传力度，加强对《民法典》的宣传，对于人民和社会具有重要意义。因此，应当加强法制宣传，对《民法典》专业术语进行解读分析；把握好《民法典》核心要义和重点问题，做好阐释《民法典》一系列新规定新概念新精神工作；对社会普通民众科普“习惯”与法律的联系与区别，提高社会对于“习惯”作为法源的接受程度，在社会民众思想上提高“习惯”的法源地位。

结 语

本文基于利益博弈理论，结合个人、集体、国家和社会各方的利益诉求及博弈，对《民法典》背景下“习惯”法源地位的变化原因进行分析，得出《民法典》“习惯”法源地位变化是国家、社会和个人各方利益博弈的结果，并从利益博弈论角度提出完善“习惯”法源地位的具体措施。从利益博弈论视角研究《民法典》背景下“习惯”法源地位的变化是一项全新的工作，其拓展了法社会学分析的领域，也为发挥法律的社会作用提供了独特的视角。同时，通过“习惯”法源地位变化的利益博弈论分析，为民事社会问题的解决提供了更加科学新颖的视角，又对今后更加深入地研究这一问题提供了思考方向，有助于法律和社会的不断发展。