行政争议诉前调解的功能定位和制度设想

梁凤云 陈 默

2021年6月1日起，《最高人民法院关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的意见》（以下简称《繁简分流意见》）实施，该意见将行政争议诉前调解在第二部分作专门规定，同时创设性地在第6 条第1 款中提出通过司法确认程序确认行政诉前和解协议的效力。〔1〕《繁简分流意见》第6 条第1 款规定：“经诉前调解达成和解协议，当事人共同申请司法确认的，人民法院可以依法确认和解协议效力，出具行政诉前调解书。”在该意见出台前，2017年-2020年间，上海、浙江、山东、吉林等多地建设行政争议多元化解中心，并探索开展行政案件的诉前调解，辽宁地区也有多个基层法院开展行政案件的诉前调解，但普遍存在认识不一、制度操作设计匮乏、诉前调解协议效力缺乏保障、未能实质减轻审判压力等问题。与各地法院纷纷开展探索形成对照的是，行政争议诉前调解问题在理论和制度研究上尚存在大量空白，对此进行研究者寥寥。〔2〕以篇名为“行政诉前调解”在知网进行搜索，只有三篇学术期刊文章，其余均无。

本文试图对此问题展开探讨，首先从非诉讼纠纷解决机制、司法权和行政权关系、实质性化解行政争议等角度探讨行政争议诉前调解的功能定位。然后基于司法实践，从适用范围、运行模式以及行政争议诉前调解与司法确认、诉讼程序的衔接三部分，对行政争议诉前调解的具体操作提出制度设想。

一、行政争议诉前调解的功能定位

（一）非诉讼纠纷解决机制的有机组成

习近平总书记指出：“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’。我国有14 亿人口，大大小小的事都要打官司，那必然不堪重负！”过去，诉讼被视为解决纠纷的唯一渠道，但随着社会经济发展，案件量不断增长，普遍出现了诉讼延迟、司法资源匮乏的情况。此外，通过诉讼解决行政争议的方式相对刚性，可能会使社会矛盾尖锐化。通过非诉讼纠纷解决机制的建设，激发社会自治、自主、能动力量，尊重当事人对纠纷解决方式的参与权和选择权，可以有效实现社会自治，减轻审判压力，实质性解决争议。行政诉讼是三大诉讼类型之一，虽然案件量仅占受案总量的2%，〔3〕章志远：《新时代行政审判因应诉源治理之道》，载《法学研究》2021年第3 期。但是却具有一定复杂性和特殊性。行政争议纠纷解决体系的精细化体现了国家治理体系的现代化，行政争议的有效解决体现了国家治理能力的提升。其中，行政争议诉前调解是行政争议纠纷解决体系的一部分，也是人民法院非诉讼纠纷解决机制建设的重要组成部分。对于行政争议进行诉前调解，一方面可以从源头上减少诉讼增量；另一方面可以提供行政机关对于争议先行处理的机会，是人民法院积极进行诉源治理和非诉讼纠纷解决机制建设的必然需要。

（二）行政权与司法权关系的初平衡平台

如果说非诉讼纠纷解决机制建设是对整体纠纷解决的必然要求，那么行政争议诉前调解对于行政审判则有着特殊意义。相比民事、刑事诉讼，行政诉讼的真正独特之处在于制度设计和运行过程中，无不涉及司法权和行政权之间的关系。一方面，行政权与司法权都是公权力的一种，司法权通过行政审判对行政权的行使起监督作用，但并不能取代行政权的行使；另一方面，行政机关的自我纠正相比司法机关的外力纠正，在救济的及时性、甄别的专业性、救济的广泛性、效果的警示性、公信力的修复性等方面具有显著的优势。〔4〕高鸿：《行政行为自我纠正的制度构建》，载《中国法律评论》2021年第3 期。

在很多国家和地区，出现行政争议，首先应由行政机关自己处理。例如在德国，提起撤销之诉和课予义务之诉之前，如果行政相对人没有经过复议程序主张权利，则不符合起诉条件。〔5〕［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第279 页、第292 页。我国台湾地区参照德国，同样规定了对于这两类诉讼的行政复议前置。〔6〕翁岳生主编：《“行政诉讼法”逐条释义》，我国台湾地区五南图书出版公司2018年版，第51-81 页。法国行政法院是行政机关的一部分，规定了140 多类案件的“行政救济强制前置”（类似于我国的行政复议前置）。〔7〕陈天昊：《公正、效率与传统理念的交响曲——二十一世纪法国行政诉讼的改革之路》，载《清华法学》2013年第4 期。根据美国联邦行政程序法（APA），争议发生后，如果还有行政程序可以解决争议或者进一步对事实进行调查，则就该争议仍然不能进行司法审查，这种原则叫做“穷尽救济原则”。〔8〕曹鎏：《五国行政复议制度的启示与借鉴》，载《行政法学研究》2017年第5 期；[美]皮特·L.施特劳斯：《美国的行政司法》，徐晨译，商务印书馆2021年版，第410 页。而我国行政诉讼法中规定的复议前置案件类型太少，绝大多数进入行政诉讼的案件未经行政复议，产生争议后直接进入诉讼程序中。例如辽宁省2021年共受理各类行政一审案件13865 件，其中经过行政复议的案件只有656 件，占比4.73%。大量行政争议未经行政机关先行处理直接进入诉讼程序，说明有必要通过行政争议诉前调解程序，实现行政机关自我纠正功能以及行政审判的司法最终救济定位。

（三）实质性化解行政争议的重要措施

如何更好地实质性化解行政争议，是行政审判近些年来的重点课题，行政争议诉前调解具有多方面作用，能够成为实质化解决行政争议的重要措施。

1.诉前调解兼有释明、探求利益平衡方案、评估多方面作用

行政争议诉前调解作为诉讼前的程序，可以起到三方面的作用：第一，诉前调解具有释明作用。一方面通过诉前调解程序，可以向当事人释明，倡导当事人选择如行政复议、行政裁决、行政调解等其他非诉讼纠纷解决渠道；另一方面有些行政诉讼当事人诉讼能力低，缺乏主张权利必要的法律知识，往往存在诉讼请求不明确或者不适当的情形。通过诉前调解，可以帮助当事人进一步明确其诉讼目的，选择更合法有效的诉讼主张。第二，诉前调解具有探求利益平衡方案的作用。即当事人可以通过诉前调解，经由中立、有经验的第三方主持，交换诉求，进行沟通，尽可能找到符合双方利益的解决方案。第三，诉前调解往往隐含评估效果。在调解过程中，调解组织或调解员往往会基于经验和法律知识，通过调解了解当事人双方心理状态，根据争议性质和法律规定，综合给出调解的建议和意见，〔9〕蒋惠岭主编：《域外ADR:制度·规则·技能》，中国法制出版社2012年版，第12 页。可以有效帮助当事人审视自己的请求和观点，从而降低当事人的过高期待。

2.诉前调解争议解决方式比裁判更广泛、更灵活、更彻底

如前述及，行政审判具有“复审”特点，相较于行政权的行使，应当坚持谦抑原则。“如果两种国家权力之间没有边界，司法权就会代替行政权，成为行政权之上的行政权，成为没有控制的权力。保持审判权的谦抑，是防止两种国家权力混同、确保司法的监督地位的基本要求。”〔10〕黄永维、郭修江：《司法谦抑原则在行政诉讼中的适用》，载《法律适用》2021年第2 期。由于行政审判的“复审”特点及谦抑原则，加之很多时候对特定地区的管理工作、特定领域的专门性知识以及具体争议的事实情况，法院掌握的没有行政机关全面准确，很多时候不能就具体权益直接作出判断，只能否定行政机关的行政行为，将争议重新交回行政机关。〔11〕这种情况并非由于中国法官的“惰政”导致，而是由于行政审判的特殊性，在其他国家是普遍存在的。“法院常常以这种方式被‘一同’卷入冲突之中。而相应的暂时决定，甚至最终判决，也只不过标志着下一‘回合’争议即将开始，例如：关于工业设备或者飞机场扩建工程的纠纷。此时并不存在什么真正巧妙的解决方案。但是，有一种做法或许是正确的（参阅行政法院法第113条第3 款），亦即：不要被‘彻底裁判’每个案子的冲动所支配，而是要善于把一些复杂的实际问题，在它们涉及法律问题的裁判之前，以行政程序的方式，转回到它们必须在相应的具体工作中被‘完成’的那些地方去。”前引〔5〕，［德］弗里德赫尔穆·胡芬书，第39 页。在2020年辽宁省一审以判决方式结案的5510 个行政案件中，有1582 个案件的判决方式是撤销行政行为、撤销行政行为并责令重做、责令限期履行法定职责三类之一，占比28.7%。此三类判决方式往往并非对当事人权利的终局处理。撤销行政行为不排除行政机关重新调查后再行作出处理决定，撤销行政行为并责令重做和责令限期履行法定职责则相当于把行政争议重新交由行政机关处理，并没有实现行政争议的实质解决。当事人经过诉讼，其实体权益并没有最终的结论，与行政机关的“罅隙”没有被弥合，又需要行政机关再行处理，反而容易引起对立情绪。行政争议诉前调解是一种相对柔和的纠纷处理方式，能够避免争议经过诉讼程序又回到行政机关，避免司法权和行政权二元对立，在坚持司法谦抑原则的同时，借由行政机关更广泛、更直接、更多样的处分权，由双方当事人通过协调探求利益平衡方案，实现行政争议的实质性化解。

3.降低“发现事实”的行政成本和司法成本

在对争议的裁判过程中，分为“发现事实”和“适用法律”两部分。对于绝大多数争议，问题的难点往往在于“发现事实”，“发现事实”需要很大成本。“确认过去实际发生的事件不仅受限于人的认识能力，而且也受制于诉讼法。”〔12〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本第6 版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第387 页。民事诉讼更多是主观诉讼，“发现事实”的举证责任主要由当事人对其主张自行承担，举证责任和其主张的内容密切结合。而行政诉讼兼具主观诉讼和客观诉讼两种，行政诉讼的客观目的需要对行政机关做出的行政行为进行全面合法性审查，其中就包含了法院依职权“发现事实”的全过程，其“发现事实”的司法成本远高于民事诉讼。实践中，要么因为行政相对人的举证能力差，诉讼能力不足，未能承担对应的举证责任而败诉；要么因为法院认为行政机关做出行政行为的事实证据不够“充分”，但法院自行进行调查取证的能力有限，只能采取让行政机关重新调查重新作出行政行为的方式裁判。而行政争议诉前调解的优势恰恰在于某种程度上减低了“发现事实”的成本，弥合了行政诉讼主观目的和客观目的之间对于“发现事实”产生的价值分歧，降低了司法成本，避免双方当事人和法官关于“正当判决”〔13〕“在外行人预期经得起检验的‘正确性’的案件中，法官却经常满足于其决定简单的‘正当性’（Vertrebarkeit）,因为不可避免地会预留判断空间，而且法官又处于裁判强制规则的约束之下。”前引〔12〕，[德] 卡尔·拉伦茨书，第373 页。认知的差异致使司法公信力受损，从而更有效地实质性化解行政争议。

前面对行政争议诉前调解制度的诸多功能及正面效果予以论述。有相反的观点认为，既然当事人起诉至法院，说明必然无法自行解决争议，对诉前调解达成调解的可能性持怀疑态度；有观点认为，法院以审判为主业，由法院主导推进诉前调解属于舍本逐末；也有观点认为，诉前调解可能在实践中流于形式，变成空转的程序和案件的“蓄水池”。这些都是经过理性思考的质疑，但从几个地区的运行情况看，山东省各级法院2020年通过委派委托和解行政案件16324 起，达成和解4973 件，行政争议和解撤诉率为30.46%。〔14〕曹天健：《山东省高院发布行政审判白皮书，全省一审行政案件服判息诉率连续两年位列全国首位》，法制网，www.legaldaily.com.cn/index/content/2021-04/15/content_8482545.htm, 2021年12月27日访问。辽宁省沈阳市和平区人民法院自2020年开展行政诉前调解工作以来，诉前化解率达43.57%。〔15〕孙青：《“加减乘除”四法并用打造“和平模式”，沈阳和平区法院推进行政案件诉前调解工作》，载《人民法院报》2021年10月17日第4 版。这些地区的诉前调解工作取得了良好效果，说明通过诉前调解化解行政争议的效果并非只是理论上的假设。从域外经验看，美国部分地区和澳大利亚对诉至法院的纠纷采用强制调解前置，曾就此问题展开过普遍的探讨。其学者通过实证研究，证明了“调解悖论”的存在，“调解悖论”体现在两方面：一方面是即使一方或者双方当事人拒绝试图以调解的方式解决争议，仍然存在当事人达成其事先没有意识到能够达成的调解协议的可能性；另一方面，则是即使有些当事人开始并不情愿参加诉前调解，但经调解后，对于调解结果和过程的满意度都显现出很高的程度，甚至比那些一开始积极参与诉前调解的当事人还要高。〔16〕[澳]娜嘉·亚历山大：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第37 页、第234-235 页。此外，人民法院对于开展行政争议诉前调解的顾虑，部分基于人财物经费预算和工作压力考量，部分则是由于行政争议诉前调解是一个新事物，配套不完善，虽然《繁简分流意见》从2021年6月1日起实施，但对于诸多具体问题还缺乏统一的操作规则，本文接下来将对此作进一步分析和设想。

二、入口：行政争议诉前调解的适用范围

行政争议诉前调解的适用范围，指的是行政争议什么情况下可以通过诉前调解程序处理。从实践角度分析，主要有以下几个问题：第一个是当事人是否具有进入诉前调解的选择权；第二个问题是诉前调解的争议是否需要符合行政起诉条件；第三个问题是什么类型的行政争议适用于诉前调解。

（一）诉前调解的当事人程序选择权

有两种观点。第一种观点是当事人对于诉前调解不具有程序选择权，理由有以下几点：第一，诉前调解不会影响当事人的程序权利。如果调解过程中当事人认为不能接受调解，随时可以终结调解程序，进入诉讼程序，其诉权和程序权利并没有受到影响。第二，诉前调解不会影响当事人的实体权利。当事人虽然不具有诉前调解的程序选择权，但是对于争议具有实体处分权，前置调解不代表强制当事人达成协议，对当事人的权益不造成实际影响。第三，诉前调解实际是法院的程序设置。对于审判资源进行合理配置本身就是法院的权能，而相对于当事人，法院基于案件类型对处理方式进行分类具有显著的经验优势，应当尊重法院基于案件类型的程序判断权。实践中，其他国家和地区也都在逐步限缩当事人的程序选择权。《德国巴伐利亚州调解法》规定，调解是特定案件进入正式诉讼程序之前的必备要件。〔17〕解志勇：《行政诉讼调解》，中国政法大学出版社2012年版，第163 页。在美国，“根据ADR 法，地区法院可以不经当事人同意将案件提交ADR，但是只限于调解和早期中立评估”。〔18〕前引〔9〕，蒋惠岭主编书，第64 页。我国台湾地区“民事诉讼法”第403 条第（一）项规定了11 种民事争议，应当在诉讼前由法院交付我国台湾地区乡镇市区公所设置的调解委员会予以调解。

第二种观点是当事人对于诉前调解具有程序选择权。理由有以下几点：一是立案登记制的要求，诉前调解是在法定登记立案前人为加入的另外一道程序，适用诉前调解应当以尊重当事人自愿为前提。〔19〕章志远：《行政诉讼程序繁简分流改革的法理解读》，载《中国法律评论》2021年第5 期。二是时间效益也是效益，在诉讼前要求当事人进行诉前调解，可能会不当延长当事人权益获得救济的时间。三是诉前调解机制可能会变成法院延迟立案的“蓄水池”。

笔者认为，以上两种观点实际上分别体现了“法院职权主义”和“当事人主义”的不同倾向。诉前调解是一种程序设置，应属于法院职权范围。但由于我国现行法律和司法解释没有规定调解前置制度，也没有设置当事人拒绝调解可能承担的不利后果，〔20〕在英国和日本，如果当事人拒绝接受诉前强制调解，法院可以作出罚款。在美国，如果调解方案不被接受，经审理后拒绝的一方当事人没有得到比调解结果更有利的判决时，要对相关诉讼费用予以惩罚性质的分配。参见王福华：《论诉前强制调解》，载《上海交通大学学报（哲学版）》2010年第2 期。从法律文本上看，本质上还是自愿基础上的先行调解。因此，应当承认当事人具有诉前调解的程序选择权。但法院应当积极引导当事人选择诉前调解，可在立案前向当事人发放诉前调解程序确认书并介绍诉前调解的功能和优点，当事人同意诉前调解的，进行诉前调解，当事人不同意进行诉前调解的，依法立案。

（二）行政争议诉前调解是否以争议符合起诉条件为前提

关于这个问题有两种观点。第一种意见认为，行政争议诉前调解不需要争议符合起诉条件。理由有以下几点：第一，从程序阶段看，诉前调解是立案前的程序，而立案前无法对是否符合立案条件进行全面审查。第二，从当事人权益保护看，行政案件本身裁定驳回起诉或者裁定不予立案受理的比例较高，而不符合行政诉讼起诉条件不代表当事人不具有实体权益需要保护。〔21〕例如为了保障行政行为安定性的起诉期限制度，即使当事人有需要保护的权利，也可能让位于行政行为的安定性；又比如我国并没有规定预防性诉讼，当存有侵犯当事人权益的危险可能性时，当事人无法通过诉讼渠道在事前解决。第三，从诉前调解的本质属性看，诉前调解虽然由法院委派进行，但是其实质还是在诉讼前，当事人通过第三方居中调解处分自己的权利义务，此时的意思表示并不受起诉条件的限制。

第二种意见认为，受理行政诉前调解案件需要以行政争议符合起诉条件为前提。理由有以下几点：一是根据《繁简分流意见》的规定，行政争议达成诉前和解协议且当事人申请司法确认的，法院需要出具行政诉前调解书，而调解书具有法律效力，客观上相当于人民法院对于争议的实体作出了确认。二是行政诉讼裁定驳回起诉或者裁定不予立案受理的可能性比较大。如果对于不符合起诉条件的争议同样进行诉前调解，可能致使人民法院工作量不减反增。

笔者认为，行政争议诉前调解不以行政争议符合起诉条件为必要条件，但需要委派诉前调解的法院对争议具有管辖权。理由有以下几点：第一，行政诉讼当事人有提高审级的倾向，如果委派诉前调解的法院对于纠纷不具有管辖权也可以受理，可能导致当事人不当地提高审级。第二，有利于和诉讼程序的衔接。如果经过诉前调解程序，立案后认为受理法院对争议不具有管辖权的，无论是移送给其他法院或者告知当事人另行起诉的处理方式，都给当事人造成了更多的诉讼负担，当事人往往难以接受。第三，根据《最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见》（以下简称《委派调解意见》）第5 条，〔22〕《委派调解意见》第5 条规定：“立案管辖。委派调解案件，编立‘ 诉前调’字号，在三日内将起诉材料转交特邀调解组织或者特邀调解员开展调解。涉及管辖权争议的，先立‘诉前调’字号的法院视为最先立案的人民法院。”诉前调解案件实际上确定了法院的管辖。因此为了避免诉讼案件管辖与诉前调解管辖不匹配，应当在诉前调解程序前，确定法院的管辖。关于除管辖外其他起诉条件的观点则同第一种意见。

（三）可以进行诉前调解的行政争议范围

行政诉讼中，对于调解的观念发生过较大的变化，经历了从“不应调解”〔23〕《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年11月6日，已失效）规定：人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。到“除行政赔偿案件外不适用调解”，〔24〕1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 第67 条第3 款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”又到“补偿、赔偿和自由裁量案件可以调解”〔25〕《行政诉讼法》（2017年修正）第60 条第1 款规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”的过程。《行政诉讼法》立法之初作出保守规定的原因有两个：第一个原因是当时担心行政机关会因为避免成为被告或者过分让渡行政权力，从而盲目调解，或者对原告不当施压。〔26〕黄学贤：《行政诉讼调解若干热点问题探讨》，载《法学》2007年第11 期。但经过了三十余年的行政审判实践，行政机关对于作为被告一事已经逐渐接受，这个理由已经不再存在。第二个原因是认为被告对于行政行为不具有完全的处分权，裁量权也很少。〔27〕前引〔17〕，解志勇书，第53-60 页。这个观点通说已经发生变化，主要由于以下几个方面：第一，柔性执法在行政领域的扩大化。例如很多种类的政府特许经营协议源于行政许可，行政许可在过去被视为裁量权很少的行政行为，但随着社会发展和认识提高，已经有大量的政府特许经营协议取代了原有的行政许可。第二，行政行为裁量权广泛存在。由于立法无法细化到极致，对于事实的判断标准各有不同，只要有判断，就几乎处处存在着某种程度的裁量。第三，行政机关作出行政行为本身就是处分其行政权的过程。既然行政机关可以在诉讼中改变自己的行政行为，调解只是手段，通过调解改变原行为和自行改变原行为并没有实质上的差异。第四，实践中，行政机关越来越倾向主动运用调解手段解决行政争议。例如，北京、上海等地的行政调解制度不断完善，行政机关通过调解解决了大量行政争议。〔28〕莫于川等：《行政调解法治论——以北京市行政调解制度创新为研究重点》，中国人民大学出版社2021年版；邓刚宏：《行政调解制度研究——基于上海以及长三角地区部分城市立法例的考察》，中国政法大学出版社2017年版。

关于诉前调解的争议范围，《繁简分流意见》采用了一种概念相对含混，但是价值取向隐含开放的定义。〔29〕《繁简分流意见》第5 条规定：“行政诉讼法规定可以调解的案件、行政相对人要求和解的案件，或者通过和解方式处理更有利于实质性化解行政争议的案件，人民法院可以在立案前引导当事人自行和解或者通过第三方进行调解。开展诉前调解应在调解平台上进行，并编立相应案号。”这个规定实际上把行政争议诉前调解范围的判断权交由人民法院。笔者认为，诉前调解是非诉讼纠纷解决机制，虽然由法院委派进行，但是其实质还是当事人在诉前处分自己的权利义务，因此只要通过诉前调解方式有利于实质性化解行政争议的案件，没有违反法律强制性规定，均应纳入诉前调解范围。

三、中场：行政争议诉前调解的运行模式

解决什么样的争议可以进入行政争议诉前调解后，需要解决的问题就是诉前调解的具体运行。主要分为三个问题：第一个问题是诉前调解的居中主体；第二个问题是诉前调解的启动阶段；第三个问题是诉前调解的操作规定。

（一）诉前调解的居中主体

关于行政争议诉前调解的居中主体，有三种观点：第一种观点是应由人民法院的审判员进行诉前调解，支持这种观点的理由主要是认为由审判员进行调解更有权威性，更容易让行政机关接受调解。如果诉前调解不成，与诉讼过程衔接更为便捷。第一种观点存在两个弊端：一是违背了“诉调分离”的原则，有损诉前调解程序的独立性和审判程序的公正性；二是未能实质节省审判资源。

第二种观点是目前民事诉讼的委派调解居中主体同样可以适用于行政争议，理由是民事委派调解相比行政争议诉前调解开展更早、更普遍、更完善，调解员及调解组织已经建立得比较成型。第二种观点存在的问题是民事争议的当事人是平等主体，而行政争议的主体存在一定特殊性，普通的调解员和调解组织，普遍不具备行政调解专业知识，也不具有居中调解行政纠纷的权威性，难以争取行政机关的配合，难以获取相对人的信任。

第三种观点是诉前调解的主体应当是行政争议多元化解中心。这种观点的主要理由是认为对于行政争议的诉源治理，不能仅仅依靠法院。行政争议与民事争议存在差异：第一，争议性质存在差异。民事争议主要是私权争议，行政争议涉及公权。第二，主体地位不同。行政争议的一方是行政机关，和民事争议双方为平等主体不同。第三，处分权范围不同。民事主体对于大多数诉讼标的具有完全的处分权，而行政机关系代表社会公众利益行使职权，对于诉讼标的的处分相对受到限制。第四，进入诉讼程序之前，行政机关的具体工作人员关于诉前调解往往存在授权不足、担心追责的情况。第五，行政机关往往担心会因变更自己行政行为而承担赔偿责任，可能因此调解意愿不足。法院通过促使行政争议多元化解中心建立，可以争取党委的领导和政府的支持，提升行政机关接受诉前调解的意愿，增强行政相对人对于诉前调解制度的信任。目前开展行政诉讼诉前调解工作的地区，绝大多数采取了建立行政争议多元化解中心的方式，虽然行政诉讼诉前调解在辽宁省并未普遍开展，但基于审判经验，在辽宁省高级人民法院组织辖区内关于行政诉讼繁简分流程序的调查问卷中，有73%的行政审判人员选择了应由行政争议多元化解中心居中调解，说明这种模式获得普遍认可。笔者同样赞同第三种观点，行政争议诉前调解的居中主体，应当是由法院和行政机关共同建立的行政争议多元化解中心，具体工作由诉前调解组织及特邀调解员承担，人民法院工作人员负责指导。

（二）诉前调解的启动阶段

关于诉前调解的启动阶段，存在两种观点：第一种观点是行政争议诉前调解仅仅存在于当事人起诉前，只适用于一审立案前，二审、申请再审等程序中并没有诉前调解。第二种观点是行政争议诉前调解类似于多元解纷机制，在二审、申请再审立案前，也可以通过多元解纷平台对当事人进行协调。

笔者赞同第一种观点，理由有以下几个：一是如果二审、申请再审前也可以进行诉前调解，可能出现诉前调解的调解协议与一审裁判文书之间发生矛盾、不一致的情形。而诉前调解的确认程序属于非诉讼程序。通过非诉讼程序改变诉讼程序结果，存在事实认定和法律认定的风险。二是行政诉讼诉前调解是一个新事物，从一审前开始进行诉前调解有利于逐步尝试。三是与民事诉讼相一致。民事诉讼中目前只有一审前存在诉前委派调解。〔30〕最高人民法院司法改革领导小组办公室编著：《民事诉讼程序繁简分流改革试点工作读本》，人民法院出版社2021年版，第52 页。四是诉前调解的一个重要目的是通过多元解纷方式，减少进入人民法院诉讼程序的案件数量。二审、申请再审案件已经处于诉讼程序中，不符合诉前调解的诉源治理目的。二审、申请再审中的调解应当是诉讼中的调解，人民法院可以通过行政争议多元化解中心来实现案件诉讼中委托调解。

（三）诉前调解的操作规定

就诉前调解的具体操作流程，有以下几方面：第一，立案前向当事人发放诉前调解程序确认书，当事人签订诉前调解程序确认书，同意诉前调解的，交由行政争议多元化解中心进行诉前调解，当事人不同意的，依法登记立案。第二，案号应确定为“行诉前调”，〔31〕《最高人民法院关于人民法院深化“分调裁审”机制改革的意见》第11 条规定：“在人民法院调解平台上开展诉前调解的民事、行政、执行、刑事自诉案件，以‘收案年度+法院代字+案件类型+诉前调+案件编号 ’编立案号。当事人申请鉴定评估的，人民法院以上述案号出具相关手续。”并应当就行诉前调案件形成诉前调解信息档案。第三，由行政争议多元化解中心指定调解组织或者调解员。诉前调解过程中，应当告知双方权利义务、调解程序等事项，并应当送达起诉状副本、明确诉讼请求并作初步释明、组织证据交换、召集各方当事人就争议问题进行调解、提供调解方案等工作，以上工作应当记录在案并附卷。如果后续诉前调解不成，进入行政诉讼程序，调解员不得参与后续的程序。〔32〕《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第16 条规定：“特邀调解员不得在后续的诉讼程序中担任该案的人民陪审员、诉讼代理人、证人、鉴定人以及翻译人员等。”第四，行政争议诉前调解期限。为避免“久调不决”，影响当事人的权利义务，应当规定行政争议诉前调解期限为三十日。〔33〕《委派调解意见》第9 条规定：“调解期限。人民法院委派调解的期限为30日。经双方当事人同意，可以延长调解期限。委派调解期限自特邀调解组织或者特邀调解员确认接收法院移交材料之日起计算。未能在期限内达成协议或者当事人明确拒绝继续调解的，应当依法及时转入诉讼程序。”由于诉前调解中经过送达起诉状副本、行政机关确定委托代理人等相关程序后，就往往过了十几天，考虑到当事人选择权和司法效率相结合，到期后双方当事人书面同意延长调解期限的，应当可以延长调解期限。第五，诉前调解确定的事实、形成的材料、送达等程序，其基本效力应及于诉讼或者后续的司法确认环节。主要分为两种情形，一是诉讼材料和程序。出于诉讼经济和减轻审判压力，包括送达地址确认书、起诉状、答辩状及证据副本等诉讼材料，诉讼过程中可以不必再次确认或送达。二是经诉前调解确认的事实，无争议事实可以不再举证。〔34〕《繁简分流意见》第7 条第2 款规定：“在审理过程中，经当事人同意，双方在调解过程中已确认的无争议事实不再进行举证、质证，但当事人为达成和解协议作出妥协而认可的事实或者有相反证据足以推翻的事实除外。”

四、出口：行政争议诉前调解与后续程序的衔接

行政争议诉前调解是在诉讼前设置的解纷程序，经过诉前调解，当事人可能不再起诉，可能调解不成继续诉讼，也可能会与行政机关达成诉前和解协议，既会产生诉讼法上的效果，也会产生实体法上的效果。下面通过分析诉前调解不同结果的后续处理，明晰行政争议诉前调解与司法调解、诉讼程序的衔接。

（一）经过诉前调解，当事人拒绝调解或者未达成和解协议的

主要有以下两种情况：第一种情况是在诉前调解过程中，当事人主动表示拒绝接受调解，并要求立案的。此时，行政争议多元化解中心应当终止调解，将材料转交给立案庭，依法立案。第二种情况是诉前调解期满，但未能达成和解协议。此时如果双方均出具书面材料，请求继续进行诉前调解的，应当继续调解。否则，应当进入诉讼程序，此时并不需要当事人再次提出立案请求，因为当事人到法院进行立案时，已经对立案请求进行过意思表示。此外，诉前调解经过的期限应从行政诉讼的起诉期限内扣除。即当事人第一次到人民法院起诉时，如果没有超过起诉期限，不因为经过诉前调解而超过起诉期限。

（二）经过诉前调解，当事人不再起诉的

经过诉前调解，行政相对人不再起诉的，应当填写诉前调解结案登记表。有以下几点值得注意：第一，双方当事人达成调解协议并非当事人不再起诉的必要条件。理由是当事人可以选择起诉或者不起诉，如果经过诉前调解，虽然没有达成和解协议，但是认为问题已经解决或者认为应另行提起其他诉讼的，应当尊重其处分权。第二，当事人不再起诉的，应当具有书面、明确的意思表示，并附于诉前调解信息档案中。第三，当事人不再起诉和撤诉的法律效果不同。行政诉讼中，当事人如果撤诉的，无正当理由不能再行提起诉讼。〔35〕根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第69 条第1 款第（七）项规定，撤回起诉后无正当理由再行起诉的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。但是经过诉前调解不再起诉的，和撤诉并不相同，因此笔者认为应当不受限制。第四，当事人不再起诉的，起诉期限是否发生中止或扣除的效力。笔者认为不发生中止或者扣除的效力，因为起诉期限制度设置目的是保证行政行为效力的稳定性，当事人不再起诉的，意味着其放弃了起诉的意愿，并没有进入诉讼程序，也就没有在诉讼法上产生对行政行为的挑战，因此其起诉期限不发生中止效力。

（三）达成协议，当事人共同申请司法确认的

主要存在以下几个问题：一是行政诉前和解协议的性质。笔者认为，行政诉前调解协议是一种特殊的行政协议，与普通行政协议的不同之处在于，行政诉前调解协议是在法院附设的诉前调解程序中达成的，一方面达成协议意味着起诉的消灭；另一方面经过双方当事人共同申请可以进入司法确认程序，从而确认其和解效力，成为执行依据。既具有实体法效果——行政协议本身具有拘束各方当事人的法律效力；又具有诉讼法上的效果——未经诉讼程序，就可以成为执行依据，对当事人具有效力确定快、效率高、周期短等优势。但是申请司法确认的权利并非不受限制，应当督促当事人积极通过司法确认程序实现其权利。笔者认为，经诉前调解达成协议，当事人应自和解协议生效之日起三十日内共同申请司法确认，人民法院通过司法确认程序予以审查。如果当事人超过申请期间，未申请司法确认，或者未能共同申请的，其行政协议的实体法效力仍然成立，但申请司法确认的权利消灭。

二是应当确立司法确认程序。行政争议诉前调解的司法确认是《繁简分流意见》中最具有突破性也最具有争议性的条款，其第6 条〔36〕《繁简分流意见》第6 条第1 款规定：“经诉前调解达成和解协议，当事人共同申请司法确认的，人民法院可以依法确认和解协议效力，出具行政诉前调解书。”规定隐含着就行政争议诉前调解协议的效力应经由司法确认程序解决的涵义，且既然条文中规定是出具行政“诉前”调解书，说明并非是经由诉讼程序确认。司法确认是特别程序规定的一种，在民事诉讼中，当事人根据人民调解法或者人民法院委派调解签订诉前和解协议后，可以向法院申请通过司法确定程序确定协议效力。2021年12月24日修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第201 条对此进行了规定。《行政诉讼法》中并没有关于司法确认程序的规定。但诉前调解与司法确认的关系是互为表里，只有依靠司法确认程序，诉前调解的效力才得以确定，否则，如果诉前调解的成果即诉前和解协议，还需要经由诉讼程序方能予以执行，当事人诉累并未因此减少，进入诉讼程序的案件量并没有因此减少，审判资源未能得以优化配置，行政争议诉前调解的制度功能就没有真正实现。

三是应当完善行政诉前和解协议的司法确认审查机制。第一，出具行政诉前调解书，某种程度上意味着该行政争议的处理方式得到法院认可，可能会对行政机关以后对于类似争议的行政裁量，以及法院对于类似案件的审理产生影响；第二，如果涉及群体性行政争议的，行政诉前调解协议会对其他相似争议的处理产生影响；第三，可能存在虚假调解、恶意调解的情况。笔者认为对于行政诉前和解协议的司法确认审查，应当以形式审查为主，实质审查为辅，审查内容应当集中在以下几个方面：第一是避免恶意串通调解、虚假调解的行为。第二是避免出现重大且明显违法的情形。根据《中华人民共和国民法典》第153 条、〔37〕《中华人民共和国民法典》第153 条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《行政诉讼法》第75 条、〔38〕《行政诉讼法》（2017年修正）第75 条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第12 条〔39〕《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第12 条规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。”的规定，当存在协议签订主体不具有行政主体资格、协议内容没有法律依据、明显违背公序良俗，违反法律、法规强制性规定等几种情形的，人民法院不应当确认协议效力。第三是避免出现司法确认内容不明确、不具有可执行性的情况。当调解协议内容存在瑕疵，当事人对于纠正瑕疵能够达成一致意见时，法院可以在当事人纠正该瑕疵后，对补正后的行政诉前和解协议进行确认。

（四）达成协议，当事人未能共同申请司法确认的

如前述及，行政诉前和解协议是一种特殊的行政协议，是行政机关和当事人协商一致的结果，具有独立的法律效力。因此，达成行政诉前和解协议，但当事人未能在规定期间内申请司法确认的，或者未能共同申请司法确认的，当事人申请司法确认的权利丧失，但是行政诉前和解协议不因此消灭。当事人达成行政诉前和解协议后，起诉原行为或者不作为的，如果原行为或者不作为的法律效果已经被行政诉前和解协议所覆盖，则法院应当向当事人释明，指导其变更诉讼请求。如果行政机关不履行诉前和解协议的，当事人可以向人民法院提起诉讼。